Sentencia Social Nº 799/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 558/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0011502

Procedimiento Recurso de Suplicación 558/2015-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 267/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 799/15

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a catorce de octubre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 558/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN MANUEL RODRIGUEZ PRADA en nombre y representación de D./Dña. Ruperto , contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Seguridad social 267/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Ruperto frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

1)- La parte actora Dº Ruperto , nació el día NUM000 -76, con DNI nº NUM001 , está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de encargado y dependiente de una empresa distribuidora (DIA SA), estando en situación de desempleo desde octubre de 2013.

2)-La parte actora realiza las siguientes funciones como encargado / dependiente: marcar en caja los artículos comprados, cobrar, limpieza del establecimiento, hacer desglose de caja, reposición de artículos, atención al cliente, revisar pedidos, colocar precios, etc.

3)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente total o parcial, fue por ello examinado por el EVI, dando lugar a la propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S en fecha 4-12-14.

4)-La parte actora se halla afecto de las siguientes lesiones: 'neuroma del VIII par craneal izquierdo intervenido (22-1-13) con inestabilidad e hipoacusia residual en OI; hiportiroidismo residual postradioyodo; trastorno ansioso-depresivo leve a moderado'.

En el informe de Atención Primaria de 30-6-14 (folio 70) se hace constar que padece una pérdida total e irreversible de audición y función vestibular del lado izquierdo; así como pérdida completa e irreversible de la función del equilibrio del lado izquierdo.

En el informe del CSM de 27-1-15 (folio 260) se hace constar que padece un cuadro de ansiedad generalizado y se le prescribe tratamiento farmacológico.

Se halla limitado para esfuerzos importantes, tareas de riesgos, conducción de maquinaria peligrosa, riesgo de accidentalidad, requerimientos moderados e importantes auditivos y para permanencia en ambientes ruidosos; no puede conducir.

5)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería 1.093,81 euros para la IPT y de 1.403,70 euros para la IPP por 24 mensualidades; y la fecha de efectos sería 15-12-14, si bien percibe prestación de desempleo desde 23-10- 14.

6)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 9-2-15.

7)-Por resolución de la CCAA de Madrid de 31-1-15 se le reconoce un grado de discapacidad del 34%., no constando el grado de limitación global de las lesiones.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dº Ruperto debo ABSOLVER Y ABSUELVOal I.N.S.S. y T.G.S.S de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Ruperto , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/10/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se le declare afecta a una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión de encargado de tienda y dependiente, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando nueve motivos destinados a la revisión y censura jurídica.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS :

1.-En el primer motivo interesa la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' La parte actora realiza las siguientes funciones como encargado de tienda y dependiente:

-Realización de pedidos.

-Cambio de etiquetas diarias.

-Reposición de artículos de las estanterías, desde la primera altura hasta la quinta altura, teniendo que utilizar escaleras y transpaleta eléctrica para mover los palets.

-Apertura de las cajas cortando el cartón y el plástico suficientemente como para facilitar la extracción de los artículos.

-Recogida del cartón y el plástico por separado, cortándolo y apilándolo.

-Desmontaje de las jaulas sin ruedas una vez vaciados.

-Atención al cliente en la resolución de sus dudas.

-Colaboración en la realización de inventarios.

-Colocación de precios y carteles de de promociones.

-Trabajo administrativo, como realización de pedidos, etc.

-Revisar caducidades y retirar los productos defectuosos.

-Revisión de pedidos y rectificación de sobras y faltas.

-Marcar en caja los artículos que compra el cliente.

-Cobrar y dar cambio.

-Hacer el desglose diario de la caja y el cierre de la misma.

-Realizar la limpieza del establecimiento.'.

El motivo se acoge parcialmente en cuanto a las funciones que se indican en el certificado de la empresa, sin que pueda adicionarse funciones que aparecen recogidas en la norma convencional porque los convenios colectivos, no son documentos en sí mismos, sino textos legales que, por ostentar el carácter de norma jurídica constituyen una fuente jurídica en sentido propio, carecen de eficacia revisora de los hechos, y constituyen una cuestión de derecho que influyen en la fundamentación jurídica.

2.-En el segundo motivo la revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción:

'La parte actora, D. Ruperto , se haya afecto de las siguientes lesiones y secuelas:

-Neurinoma del acústico IQX (22.01.13), Exéresis retrovestibular.

-Pérdida total, completa e irreversible de la audición del oído izquierdo.

-Pérdida total, completa e irreversible del equilibrio del lado izquierdo.

-Cefaleas, mareos y caídas.

-Hipotiroidismo residual en THS.

-Pérdida de memoria y concentración.

-Trastorno ansioso depresivo.

En el informe de Atención Primaria de 30/06/14 (folio 70) se hace constar que padece una pérdida total e irreversible de audición y función vestibular del lado izquierdo; así como pérdida completa e irreversible de la función del equilibrio del lado izquierdo.

En el informe del CSM de 27/01/15 (folio 260) se hace constar que padece un cuadro de ansiedad generalizado y se le prescribe tratamiento farmacológico.

Se halla limitado para esfuerzos importante, tareas de riesgos, conducción de maquinaria peligrosa, riesgo de accidentalidad, requerimientos moderados e importes auditivos y permanencia en ambientes ruidosos; no puede conducir'.

La revisión debe prosperar debiendo estarse al contenido íntegro de los informes médicos de evaluación de incapacidad que se citan.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , en el tercer motivo alega infracción del artículo 137 de la LGSS en relación con el artículo 5 del ET . En síntesis, expone que como se desprende de los informes médicos está incapacitado para su profesión habitual al ser un trabajo manual que requiere exigencias físicas simultáneas de las extremidades superiores e inferiores, atención y concentración, no pudiendo realizar sus funciones con seguridad y solvencia porque tiene que manejar máquinas elevadoras en la tienda, reponer mercadería con uso de escaleras, que conlleva riesgos laborales para sí y para terceros, y que la pérdida total de la audición del lado izquierdo, es una fuente incontrolable e insegura de accidentes de trabajo.

En el cuarto motivo alega infracción del artículo 137 b) de la LGSS , en relación con el artículo 217 de la LEC . En síntesis expone que existe un error en la valoración de la prueba y que el deterioro físico del trabajo y las repercusiones psíquicas de los padecimientos físicos, le limitan completamente para la realización de las tareas y trabajos de su profesión habitual.

En el quinto motivo alega infracción del artículo 137 de la LGSS . En síntesis expone que la sentencia recurrida es contraria a los propios actos de la entidad gestora de acuerdo con los informes médicos de evaluación.

En el sexto motivo alega infracción del artículo 137 de la LGSS , en relación con el artículo 4.2.d) del ET y artículo 5.b) del ET . En síntesis expone que el trabajador que no puede realizar la actividad de escuchar, atender y entender a los clientes de la tienda, para darles el servicio que reclaman, dadas sus lesiones y secuelas.

En el séptimo motivo alega infracción del artículo 137.a) de la LGSS , en relación con el artículo 5 del ET . En síntesis estima errónea la desestimación de la incapacidad permanente parcial.

En el octavo motivo expone que el trabajador está incapacitado para su profesión y que de no estimarse lo estaría parcialmente para la misma.

En el noveno motivo vuelve a exponer que debe ser declarado en incapacidad permanente total. Porque ha sido despedido por su enfermedad

Los motivos se analizan conjuntamente por estar en conexión.

Con carácter previo debemos indicar que como señala la STS de 18/11/1999, recurso nº 9/1999 :

' de acuerdo con el art. 97 de la L.P.L . la valoración de la prueba es facultad privativa de la Sala de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, no sean revisados'.

Las lesiones que presenta el demandante recogidas en el informe médico de evaluación le limitan para actividades que conlleven riesgos de accidentabilidad para sí o para terceros, trabajos en alturas, conducción de maquinaria pesada/peligrosa y para aquellas actividades que altos requerimientos de audición.

Según el certificado de empresa las tareas que desarrolla en el puesto de trabajo de encargado son las de marcar en caja los artículos que compra el cliente; cobrar y dar el cambio; hacer el desglose diario de la caja y el cierre de la misma; realizar la limpieza de las estanterías; la apertura de las cajas cortando el cartón y el plástico suficientemente como para facilitar la extracción de los artículos; recogida del cartón y el plástico por separados, cortándolo y apilándolo; desmontaje de las jaulas sin rueda una vez vaciados; atención al cliente en la resolución de sus dudas; colaboración en la realización de inventarios; colocación de precios y carteles de promociones; trabajo administrativo, como realización de pedidos, etc; revisar caducidades y retirar los productos defectuosos y revisión de pedidos y rectificación de sobras y faltas (folio nº 39).

Las lesiones que padece el recurrente no le impiden realizar las fundamentales tareas que hemos expuestos pues no exigen importantes o moderados requerimientos auditivos, ni sobreesfuerzos importantes, no constando acreditado que el trabajo se desarrolle en un ambiente ruidoso o estresante o con maquinaria peligrosa, o en altura o conduciendo vehículos o manejando maquinas elevadoras de carga y descarga de mercancías, sin que haya perdido capacidad psicofísica hasta el punto que no pueda realizar las tareas manuales descritas, sin que la pérdida completa e irreversible de la función de equilibrio del lado izquierdo le impidan ejercer su trabajo ni le ocasionan una incapacidad no inferior al 33 % de su rendimiento normal, pues esa lesión le obliga a rehabilitación vestibular física de forma indefinida para poder mantener una adecuada compensación vestibular central. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ruperto contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid , en autos nº 267/2015, seguidos a instancia de Ruperto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL y subsidiariamente INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0558-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0558-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.