Sentencia SOCIAL Nº 799/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 525/2017 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00799/2017

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2014 0003069

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000525 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000766 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaASTURCONTINENTAL DE EDIFICACIONES S.L., PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES , ASTURIAS RESIDENCIAL S.L. , PLAYAS ASTURIANAS S.L. , URBANIA SERVICIOS INMOBILIARIOS DE ASTURIAS S.L. , URBANIA-EPRONOR S.L. , PROMOCIONES SEÑORIO DE LLANES S.L. , EJECUCION DE PROYECTOS DEL NORTE S.L. , 15 DE FONDO S.L. , Jacobo Jenaro

ABOGADO/A:JOSE IGNACIO RODRIGUEZ-VIJANDE ALONSO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Sabino Florentino , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , PROMOCIONES CONTORNO S.L.

ABOGADO/A:, FOGASAPROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:ANDRES AVELINO GARCIA PRIETO

SENTENCIA Nº 799/17

En OVIEDO, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000525/2017, formalizado por el Letrado D. JOSE IGNACIO RODRIGUEZ-VIJANDE ALONSO, en nombre y representación de las empresas ASTURCONTINENTAL DE EDIFICACIONES SL, PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES, ASTURIAS RESIDENCIAL SL, PLAYAS ASTURIANAS SL, URBANIA SERVICIOS INMOBILIARIOS DE ASTURIAS SL, URBANIA-EPRONOR SL, PROMOCIONES SEÑORIO DE LLANES SL, EJECUCION DE PROYECTOS DEL NORTE SL, 15 DE FONDO SL y Jacobo Jenaro , contra la sentencia número 351/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000766/2014, seguidos a instancia de Sabino Florentino frente a las empresas ASTURCONTINENTAL DE EDIFICACIONES SL, PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES, ASTURIAS RESIDENCIAL SL, PLAYAS ASTURIANAS SL, URBANIA SERVICIOS INMOBILIARIOS DE ASTURIAS SL, URBANIA-EPRONOR SL, PROMOCIONES SEÑORIO DE LLANES SL, EJECUCION DE PROYECTOS DEL NORTE SL, 15 DE FONDO SL, PROMOCIONES CONTORNO SL y Jacobo Jenaro , así como el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo SrD. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Sabino Florentino presentó demanda contra las empresas ASTURCONTINENTAL DE EDIFICACIONES SL, PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES, ASTURIAS RESIDENCIAL SL, PLAYAS ASTURIANAS SL, URBANIA SERVICIOS INMOBILIARIOS DE ASTURIAS SL, URBANIA-EPRONOR SL, PROMOCIONES SEÑORIO DE LLANES SL, EJECUCION DE PROYECTOS DEL NORTE SL, 15 DE FONDO SL, PROMOCIONES CONTORNO SL y Jacobo Jenaro , así como contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 351/2016, de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Don Sabino Florentino figura como trabajador por cuenta ajena en la TGSS con determinados periodos de alta/baja:

- 20 de marzo de 2002 alta por cuenta de Promociones Coto de los Ferranes SL y baja el 11 de abril de 2011.

- 12 de abril de 2011 alta por cuenta de Asturcontinental de Edificaciones SL y baja el 4 de julio de 2014.

2º) Asturcontinental de Edificaciones SL se dice integrante de un grupo de empresas a efectos laborales, con Promociones Coto de los Ferranes SL, Promociones Señorío de Llanes SL, Urbania-Epronor SL, Playas Asturianas SL, Asturias Residencial SL, Unidad de Negocios de Asturias SL, Ejecución de Proyectos del Norte SL y 15 de Fondo SL.

3º) El grupo de empresas reconoce al Sr. Sabino Florentino una antigüedad en la prestación de servicios laborales de 1 de octubre de 1994, la categoría profesional de Arquitecto técnico y un salario día de 388,34 €.

4º) En el mes de junio de 2014 el Sr. Sabino Florentino recibió comunicación escrita de despido objetivo, por causas organizativas, que le entregó Asturcontinental de Edificaciones SL, con efectos de 17 de ese mes y año. En la carta le reconocía una indemnización de 27.953,26 € por despido.

El trabajador presentó demanda, que dio lugar al procedimiento nº 723/2014 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Gijón

5º) El día 4 de julio de 2014 Asturcontinental de Edificaciones SL le entregó comunicación escrita, en la que decía proceder a corregir los defectos en que había incurrido en la comunicación de despido de 17 de junio de ese año, por incumplimiento de los requisitos formales del despido objetivo para, acogiéndose al recurso previsto en el articulo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , realizar un nuevo despido dentro del plazo legal previsto, con efectos al día 4 de julio, subsanando así los errores cometidos en el anterior.

En la comunicación del 4 de julio la empresa decía proceder al despido objetivo por causas económicas.

Afirmaba que formaba un grupo laboral de empresas con Promociones Coto de los Ferranes SL, Promociones Señorío de Llanes SL, Urbania Epronor SL, Playas Asturianas SL, Asturias Residencial SL, Unidad de Negocios de Asturias SL y dos más que carecían de actividad, Ejecución de Proyectos del Norte SL y 15 de Fondo SL.

Aludía a una situación económica negativa en el grupo y en cada empresa integrante del mismo; que explicaba en pérdidas actuales con estos resultados:

- Asturcontinental de Edificaciones SL 2012- 2.383.094 €/ Año 2013 829.485 €/ A 30 de junio de 2014 - 2.099.715 €

- Promociones Coto de los Ferranes SL 2012 - 6.377.468 € / Año 2013 - 11.646.946 €/ A 30 de junio de 2014 - 737.882 €

- Promociones Señorío de Llanes SL año 2012 - 4.262.949 € / Año 2013 - 1.835.702 € / A 30 de junio de 2014 - 16.339 €

- Urbania Epronor SL año 2012 - 141.323 €/ Año 2013 188.884 €/ A 30 de junio de 2014 - 15.759 €

- Playas Asturianas SL año 2012 - 8.633 €/ Año 2013 - 3.026 €/ A 30 de junio de 2014 - 2.130 €

- Asturias Residencial SL año 2012 - 205.881 €/ Año 2013 -36.770 €/ A 30 de junio de 2014 - 34.449 €

- Unidad de Negocios Asturias SL año 2012 1.928 €/ Año 2013 - 16.469 €/ A 30 de junio de 2014 - 202.674 €

- Grupo año 2012 - 10.953.742 €/ Año 2013 - 14.947.792 €/ Al 30 de junio de 2014 - 3.108.952 €.

Añadía que la situación económica hacía necesario reducir gastos, en particular el de personal y, por ello, extinguir nueve contratos de trabajo, uno el de este trabajador.

Le hacía saber que había dispuesto el alta en la TGSS por el periodo 17 de junio a 4 de julio de 2014; que ponía a su disposición los salarios correspondientes a ese periodo en importe de 6.601,78 €. Le reconocía y ponía a su disposición 5.825,10 € como indemnización por omisión del preaviso.

Le reconocía una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, para una antigüedad de 1 de octubre de 1994 y un salario día de 338,34 €; un total de 141.746,165 €, a cuyo pago aplicaba la cifra de 27.973,26 € satisfecha con ocasión del despido de 17 de junio de 2014, siendo la resultante pendiente de pago de 113.792 €.

6º) En el procedimiento por despido nº 723/2014 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Gijón, recayó sentencia que declara probado que 'HECHO CUARTO ...las entidades Asturcontinental de Edificaciones SL, Promociones Coto de los Ferranes SL, Promociones Señorío de Llanes SL, Urbania Epronor SL, Playas Asturianas SL, Asturias Residencial SL, Unidad de Negocios de Asturias, Ejecución de Proyectos del Norte y 15 de Fondo, forman un grupo de empresas a efectos laborales. La entidad 15 de Fondo SL tiene como administrador único al Sr. Jacobo Jenaro , domicilio en la calle Corrida 27 de Gijón y se dedica a la promoción inmobiliaria. La entidad Asturcontinental de Edificaciones tiene domicilio en la calle Corrida 27, actúa como gerente el Sr. Jacobo Jenaro y tiene órgano colegiado de administración en el que participan Promociones Mirador de los Ferranes, Unidad de Negocios del Norte y el propio gerente, además de 15 de Fondo SL ... Urbania Servicios Inmobiliarios tiene domicilio en la calle Langreo piso 1 de Gijón, se dedica a la gestión inmobiliaria y tiene como administrador a Promiciones Mirador de los Ferranes, Unidad de Negocio del Norte SL y Orbitania .... HECHO QUINTO.- El Sr. Jacobo Jenaro figura de alta en AET con actividad de alquiler de inmuebles. Permaneció de alta en la actividad de promoción inmobiliaria desde el 9 de agosto de 2011 hasta el 14 de mayo de 2012. Consta su condición de promotor y constructor en obra entregada en fecha 20 de junio de 2012 donde figura como técnico el demandante (léase don Sabino Florentino ). Igualmente, consta como éste por tales trabajos, emitió factura al Sr. Jacobo Jenaro '.

La sentencia tuvo por válidamente subsanado el despido de 17 de junio de 2014, por el posterior de 4 de julio y desestimó la pretensión del trabajador que solicitaba la declaración de la improcedencia del despido de 17 de junio.

Vía recurso de suplicación recayó sentencia el 26 de junio de 2015 , que mantiene inalterado el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia y sobre la pretensión del trabajador recurrente de que se modifique el relato de los hechos probados cuarto y quinto, dice así '...la pretensión de la parte actora, cuando solicita la revisión del dicho ordinal (se refiere al hecho probado cuarto),es que se incluya en dicho grupo a otras dos empresas, la empresa Urbania Servicios Inmobiliarios SL y a Jacobo Jenaro ...no cabe pasar a incluir a esas otras dos empresas como integrantes del grupo empresarial a efectos laborales por cuanto ello se trata no propiamente de un dato fáctico y objetivo sino de una calificación que en modo alguno resulta directamente de la documental que es invocada por la parte recurrente...Por otro lado, es de tener en cuenta que ya consta, si bien dentro del ordinal quinto que el Sr. Jacobo Jenaro figura de alta en AET en la actividad de alquiler de inmuebles y que en la actividad de promoción inmobiliaria permaneció de alta desde el 9 de agosto de 2011 al 4 de mayo de 2012, sin que hacer constar el domicilio en que se desarrolló dicha actividad tenga relevancia decisiva alguna en orden a una posible modificación del fallo, lo que tampoco es argumentado por el recurrente...Ya consta en el relato del ordinal quinto la condición de promotor y constructor que el Sr. Jacobo Jenaro tenía en una obra entregada el 20 de junio de 2012, en la que figura como técnico el demandante, constando igualmente que por tales trabajos el actor emitió factura al Sr. Jacobo Jenaro , y el añadir a su contenido que dicha obra se correspondía con un edificio propiedad de éste sito en la calle Corrida 59 de Gijón, y que el edificio el propietario lo tiene actualmente alquilado son datos totalmente intrascendentes e irrelevantes para el fallo que determina que la modificación postulada en tal sentido deba ser rechazada .... Tampoco puede tener acogida la pretensión revisora encaminada a introducir un nuevo hecho probado en el que se diga que el demandante prestó sus servicios para las demandadas de manera simultánea o sucesiva y en concreto para Urbania Servicios Inmobiliarios en tres determinadas obras y para Jacobo Jenaro en otra, pues el listado de obras aparejadas por el actor <...> ni es documento hábil para sustentar su pretensión ni del mismo resulta de manera concluyente e inequívoca el dato que se pretende incorporar, y de hecho en dicho listado aparecen como clientes no solamente los que en la presente litis son demandados sino otros variados y distintos, y aún admitiéndose que tanto la empresa Urbania Servicios Inmobliarios SL como Jacobo Jenaro han sido destinatarios de trabajos del actor, sin embargo lo que no resulta inequívocamente de la documental invocada por el recurrente, es que dichos trabajos se hubieran realizado por el actor, al igual que para esos otros diversos clientes, como un trabajador por cuenta ajena, y en este sentido es de tener en cuenta como precisamente consta probado en el ordinal quinto que el actor figuró como técnico en una obra entregada en la que el Sr. Jacobo Jenaro tenía la condición de promotor y constructor, pero habiendo emitido el actor por tales trabajos factura al Sr. Jacobo Jenaro ...'.

La sentencia dictada en suplicación no comparte el criterio recogido en la sentencia de instancia, que tenía por válidamente subsanado el despido de 17 de junio de 2014 por aplicación del artículo 55.2 ET . En base a la doctrina del TS que analiza y resume en la sentencia, la Sala afirma que '...el segundo despido tiene una función cautelar, por si aquel primer despido no alcanzara firmeza en vía judicial...el segundo despido producido no puede considerarse que suponga, faltando como falta el consentimiento del trabajador dada la acción impugnatoria por él ejercitada y mantenida, una subsanación o anulación del primer despido producido, lo que determina que haya de resolverse sobre ese primer despido operado y la calificación que al mismo corresponde ...'.

La Sala entra a conocer del despido de 17 de junio de 2014 en sí mismo considerado y, por insuficiente explicación de la causa y el importe de la indemnización puesta a disposición del trabajador, declara la improcedencia del despido y considera responsables solidarias de las consecuencias de la decisión empresarial a 'Asturcontinental de Edificaciones SL, Promociones Coto de los Ferranes SL, Promociones Señorío de Llanes SL, Urbania Epronor SL, Playas Asturianas SL, Asturias Residencial SL, Unidad de Negocios de Asturias, Ejecución de Proyectos del Norte y 15 de Fondo'. Y señala que '... sin que pueda hacerse extensiva la misma a las otras dos empresas que pretende la parte recurrente, Urbania Servicios Inmobiliarios de Asturias SL y a Jacobo Jenaro , el cual ni siquiera actualmente tiene por actividad la promoción inmobiliaria, al no figurar realmente acreditados los presupuestos fácticos que son precisos para ello, como son el de la existencia de confusión de plantillas y el haber prestado servicios laborales para las mismas'.

La Sala condena a las demandadas integrantes del grupo laboral de empresas a optar entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de 304.361,47 €, susceptible de compensación con la indemnización de 27.953,26 € en su momento entregada, así como a que, si opta por la readmisión, le abonen los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 388,34 € diarios.

7º) Para cumplir la sentencia dictada en el procedimiento nº 723/2014 del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, Asturcontinental de Edificaciones SL el 2 de julio de 2015 optó expresamente por la readmisión, si bien, se acogía expresamente al hecho de que el 4 de julio de 2014 había procedido a un nuevo despido, con efectos de esa fecha, que impugnado estaba pendiente de juicio oral. Un despido ese al que daba plena eficacia, de manera que la tenía relación laboral por fenecida y estimaba que la opción no podía implicar la readmisión material, sin perjuicio de los salarios de tramitación devengados entre la primera extinción y la segunda, que ya le había abonado por medio de transferencia bancaria del día 4 de julio de 2014.

El trabajador presentó demanda de ejecución, con la pretensión de que la parte condenada que optó por la readmisión, abonara los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta el 2 de julio de 2015 y pasara por la extinción del contrato de trabajo con abono de la indemnización fijada para el despido improcedente, por falta de efectiva readmisión. Vio denegada la ejecución por medio de resolución judicial dictada en la ejecución nº 110/2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón. Recurrió en suplicación y la Sala en sentencia dictada el 7 de junio de 2016 resolvió que 'los efectos del primer despido no pueden ir más allá de la fecha que produjo efectos el segundo, en este caso el 4 de julio de 2014, ya que calificado como improcedente, el primer despido, entra entonces a producir plenos efectos la segunda decisión empresarial de despedir al trabajador, con independencia de lo que resulte de la impugnación de este segundo despido cautelar en los autos que a tal efecto se siguen, resulta claro que la obligación de readmitir no se podía materializar dado el segundo despido habido, y el abono de los salarios de tramitación ha de limitarse a la fecha de efectos del segundo despido, y es que este despido necesariamente ha de paralizar la ejecución del anterior, a la fecha de este nuevo despido, que es cuando concurrió una nueva causa de extinción, y ello porque el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k del ET ...'.

Desestima el recurso de suplicación.

Don Sabino Florentino preparó recurso de casación frente a esa resolución.

8º) Urbania Servicios Inmobiliarios de Asturias SL se constituyó en el año 1997. Tiene su domicilio social en la calle Langreo 2 1º D de Gijón; por administradores a don Felicisimo Urbano , Promociones Coto de los Ferranes SL, Orbitania SL y don Belarmino Gabriel . Servicios de la actividad inmobiliaria constituyen su objeto social. Vendía las promociones de Asturcontinental de Edificaciones SL y el resto de empresas que forman grupo con ésta.

Cuenta con una trabajadora de alta en la TGSS desde el año 2011.

En el año 2012 cerró la cuenta de pérdidas y ganancias con resultado de - 12.232 €. En 2013 con 170.042 €.

9º) 15 de Fondo SL se constituyó en el año 2003. Tiene el domicilio social en la calle Corrida 27 de Gijón; por administradores a don Jacobo Jenaro , don Felicisimo Urbano y don Belarmino Gabriel . La gestión inmobiliaria constituye su objeto social.

El 17 de octubre de 2014 don Jacobo Jenaro presentó en la Administración Tributaria declaración censal de cese en la actividad.

10º) Don Jacobo Jenaro en el año 2010 causó alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores, con domicilio fiscal en Paseo de Begoña 28 5 de Gijón, centro de actividades en la calle Corrida 29 2º B de Gijón y domicilio en calle Corrida 27.

Cuenta con código de cotización en la TGSS con domicilio en la calle Moros 14 de Gijón, para actividades de promoción inmobiliaria, con fecha de alta inicial 9 de agosto de 2011 y un último trabajador que causó baja el 14 de mayo de 2012.

Por adjudicación de bienes en la liquidación de la Sociedad de Gananciales, desde el año 2001 es propietario de un inmueble situado en la calle Corrida 59 de Gijón. En calidad de propietario, promotor y constructor en 2l año 2012 ejecutó obras de rehabilitación del edificio. Encomendó a don Sabino Florentino la dirección técnica de la obra en calidad de arquitecto técnico. Desde el año 2013 figura como arrendador de local de negocio en ese edificio.

Es perceptor de rentas de trabajo por cuenta de Asturcontinental de Edificaciones SL. En el año 2013 recibió 236.187 € brutos en concepto de retribución dineraria y 5.285 € en concepto de retribución en especie. En el año 2014 recibió por esos conceptos 84.352 € y 5.549 € respectivamente.

11º) Don Felicisimo Urbano es perceptor de rentas de trabajo por cuenta de Asturcontinental de Edificaciones SL. En el año 2013 recibió 177.486 € brutos en concepto de retribución dineraria y 63.661 € en el año 2014.

12º) Don Belarmino Gabriel es perceptor de rentas de trabajo por cuenta de Asturcontinental de Edificaciones SL. En el año 2013 recibió 94.193 € brutos en concepto de retribución dineraria y 72.023 € en el año 2014.

13º) Ejecución de Proyectos del Norte SL se constituyó en el año 2002. Tiene domicilio social en calle Corrida 27 2º B de Gijón; por representante legal a don Jacobo Jenaro . La actividad inmobiliaria constituye su objeto social.

El 7 de enero de 2014 presentó en la Administración Tributaria declaración censal de baja.

14º) Promociones Coto de los Ferranes SL se constituyó en el año 2000. Tiene domicilio social en la calle Príncipe de Vergara Madrid y en la calle Corrida 27 2º de Gijón; por administrador a don Jacobo Jenaro .

Cuenta con dos trabajadores de alta en la TGSS, uno de 21 de julio de 2014 a 6 de abril de 2016; otro de 10 de abril de 2015. En el año 2014 causó baja don Belarmino Gabriel .

La cuenta de pérdidas y ganancias recoge estos datos:

- Año 2011 Cifra de negocio 890.369 €

Resultado del ejercicio 316.257 €

- Año 2012 Cifra de negocio 9.039.865 €

Resultado del ejercicio - 6.377.468 €

- Año 2013 Cifra de negocio 710.963 €

Resultado del ejercicio - 11.646.946 €

- Año 2014 Cifra de negocio 14.068.599 €

Resultado del ejercicio - 30.899.625 €

En el año 2014 ejecutó obra en Viesques Gijón

15º) Asturcontinental de Edificaciones SL se constituyó en el año 2000. Tiene el domicilio social en la calle Corrida 27 2ºB de Gijón; la oficina técnica en la calle Langreo, centro de trabajo de don Sabino Florentino . La urbanización, construcción, promoción, venta, permuta y alquiler de edificios constituye su objeto social.

Dieciocho trabajadores causaron alta por cuenta de esta empresa entre los años 2009 y 2014. Entre mayo y junio de 2014 causaron baja nueve trabajadores.

En el mes de septiembre de 2014 precomercializó la obra 'Panorama' en Oviedo, cuya ejecución emprendió en 2016.

En el año 2014 no realizó obra de construcción. En el año 2015 realizó obras de reparación.

En el año 2016 emprendió la ejecución de un edificio de viviendas en Oviedo y realizó una obra de demolición en Gijón. Para ello contrató los servicios del arquitecto técnico don Placido Melchor , a quien en 2014 le efectuó encargos profesionales para dos pequeñas obras y otras dos en el año 2015.

La cuenta de pérdidas y ganancias de esta empresa registró estos datos:

- Año 2011 Cifra de negocio 3.584.190 €

Resultado del ejercicio 973.278 €

- Año 2012 Cifra de negocio 17.112.251 €

Resultado del ejercicio - 2.386.662 €

- Año 2013 Cifra de negocio 6.953.706 €

Resultado del ejercicio 829.485 €

- Año 2014 Cifra de negocio 852.47 €

Resultado del ejercicio - 2.767.048 €

16º) Promociones Señorío de Llanes SL se constituyó en el año 2006. Tiene domicilio social en la calle Corrida 27-29 2º B de Gijón; por administrador a don Jacobo Jenaro . La actividad inmobiliaria constituye su objeto social.

En el año 2012 tuvo tres trabajadores; ninguno en 2013.

La cuenta de pérdidas y ganancias de esta empresa registró estos datos:

- Año 2011 Cifra de negocio 665.023 €

Resultado del ejercicio 66.779 €

- Año 2012 Cifra de negocio 1.725.000 €

Resultado del ejercicio - 1.835.702 €

- Año 2013 Resultado del ejercicio - 4.262.949 €

- Año 2014 Cifra de negocio 524.696 €

Resultado del ejercicio - 5.886.480 €

17º) Urbania Epronor SL se constituyó en el año 2005. Tiene el domicilio social en la calle Langreo 2 1º D de Gijón; por representante legal a don Jacobo Jenaro . La actividad inmobiliaria constituye su objeto social.

En el año 2012 contaba con un trabajador; ninguno en 2013.

La cuenta de pérdidas y ganancias de esta empresa recoge estos datos:

- Año 2011 Cifra de negocio 149.532 €

Resultado del ejercicio - 56.132 €

- Año 2012 Cifra de negocio 14.847 €

Resultado del ejercicio - 141.323 €

- Año 2013 Cifra de negocio 119.200 €

Resultado del ejercicio 188.884 €

- Año 2014 Cifra de negocio 1.880.276 €

Resultado del ejercicio - 942.020 €

18º) Playas Aturianas SL se constituyó en el año 1997. Tiene el domicilio social en la calle Corrida 27 2º B de Gijón; por representante legal a don Jacobo Jenaro . La construcción es su objeto social.

En los años 2012 y 2013 no contaba con trabajadores a cargo.

La cuenta de pérdidas y ganancias recoge estos datos:

- Año 2011 Cifra de negocio 1.346.104 €

Resultado del ejercicio 41.794 €

- Año 2012 Resultado del ejercicio - 8.633 €

- Año 2013 Resultado del ejercicio - 3.026 €

- Año 2014 Resultado del ejercicio - 4.134 €

19º) Asturias Residencial SL se constituyó en el año 1995. Tiene el domicilio social en la calle Corrida 27 2º B; por representante legal a don Jacobo Jenaro . La construcción y venta de inmuebles constituye su objeto social.

En el año 2012 no tuvo trabajadores a cuenta; dos en el año 2013.

En 2015 contrató los servicios profesionales de don Placido Melchor , para una obra en la calle León XIII de Gijón.

La cuenta de pérdidas y ganancias recoge estos datos:

- Año 2011 Cifra de negocio 9.000 €

Resultado del ejercicio - 109.542 €

- Año 2012 Resultado del ejercicio - 205.881 €

- Año 2013 Cifra de negocio 217.762 €

Resultado del ejercicio - 36.770 €

- Año 2014 cifra de negocio 115.000 €

Resultado de ejercicio - 65.260 €

20º) Unidad de Negocio de Asturias SL se constituyó en el año 2006. Tiene domicilio social en la calle Corrida 27 2º B de Gijón. Constituye su objeto social la promoción de edificaciones.

No tiene trabajadores a cargo.

La Cuenta de pérdidas y ganancias recoge estos datos:

- Año 2011 Cifra de negocio 381.888 €

Resultado del ejercicio 13.378 €

- Año 2012 Cifra de negocio 96.322 €

Resultado del ejercicio 1.928 €

- Año 2013 Resultado del ejercicio - 16.469 €

- Año 2014 cifra de negocio 1.045.812 €

Resultado de ejercicio - 213.434 €

21º) El 16 de julio de 2014 don Sabino Florentino presentó papeleta de conciliación en el UMAC por despido frente a Asturcontinental de Edificaciones SL, Promociones Coto de los Ferranes SL, Promociones Señorío de Llanes SL, Urbania-Epronor SL, Playas Asturianas SL, Asturias Residencial SL, Unidad de Negocios de Asturias SL, Ejecución de Proyectos del Norte SL, 15 de Fondo SL y frente a don Jacobo Jenaro .

Se celebró la conciliación sin avenencia el día 25 de julio de 2014, con la asistencia del conciliante y de la conciliada Asturcontinental de Edificaciones SL.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Sabino Florentino frente a ASTURCONTINENTAL DE EDIFICACIONES SL, PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES SL, ASTURIAS RESIDENCIAL SL, PLAYAS ASTURIANAS SL, URBANIA SERVICISO INMOBILIARIOS DE ASTURIAS SL, URBANIA EPRONOR SL, PROMOCIONES SEÑORIO DE LLANES SL, EJECUCION DE PROYECTOS DEL NORTE SL, 15 DE FONDO SL. Debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de 4 de julio de 2014, con condena de ASTURCONTINENTAL DE EDIFICACIONES SL, PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES SL, ASTURIAS RESIDENCIAL SL, PLAYAS ASTURIANAS SL, URBANIA SERVICISO INMOBILIARIOS DE ASTURIAS SL, URBANIA EPRONOR SL, PROMOCIONES SEÑORIO DE LLANES SL, EJECUCION DE PROYECTOS DEL NORTE SL, 15 DE FONDO SL, en calidad de responsables solidarias, a la inmediata readmisión del trabajador y al pago de los salarios de tramitación devengados desde el 4 de julio de 2014 hasta la que sea fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 388,34 € día en importe bruto y el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago. Las condenadas pueden librar la readmisión y el abono de salarios de tramitación, si en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia optan expresamente por extinguir el contrato de trabajo, en cuyo caso deben al demandante una indemnización de 304.361,47 €, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago. Que debo absolver y absuelvo a don Jacobo Jenaro , URBANIA SERVICIOS INMOBILIARIOS DE ASTURIAS SL y PROMOCIONES CONTORNO SL de la pretensión resuelta en esta sentencia'.

Con fecha 7 de noviembre de 2016 se dictó Auto al objeto de completar la sentencia introduciendo un último párrafo en el 'Fundamente de derecho cuarto' y en el párrafo tercero del 'Fallo':

FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO

'El artículo 123.4 LRJS dispone que el Juez ordenará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fije la sentencia'.

Consta que le demandante recibió 141.746,16 € en concepto de indemnización por despido objetivo, de los que la cifra 27.793,26 € traía como causa del primer despido dispuesto y 113.792,90 € del segundo, ensamblados ambos en la última decisión extintiva que es el objeto de este litigio.

En consecuencia, al pago de la indemnización se aplica la suma de 141.746,16 € ya satisfecha'.

FALLO

'Al pago de 304.361,97 € se aplica lo ya satisfecho en importe de 141.746,16 € por el mismo concepto de indemnización por despido; cantidad esta última que se descuenta del total a efectos del devengo de intereses, de manera que el interés legal del dinero incrementado en dos puntos se devengan desde el la fecha de la sentencia hasta el completo pago respecto de la cantidad de 162.615,31 €'.

Y en cuya parte dispositiva se acuerda que se complemente la sentencia en los términos expuestos.

Con fecha 29 de noviembre de 2016 se dicta Auto de Aclaración en cuya parte dispositiva se acuerda:

'Que se corrige el fallo de la sentencia y se retira del párrafo primero la cita de URBANIA SERVICIOS INMOBILIARIOS DE ASTURIAS SL como demandada condenada'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las empresas ASTURCONTINENTAL DE EDIFICACIONES SL, PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES, ASTURIAS RESIDENCIAL SL, PLAYAS ASTURIANAS SL, URBANIA SERVICIOS INMOBILIARIOS DE ASTURIAS SL, URBANIA-EPRONOR SL, PROMOCIONES SEÑORIO DE LLANES SL, EJECUCION DE PROYECTOS DEL NORTE SL, 15 DE FONDO SL y Jacobo Jenaro , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de febrero de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 3 de Gijón de 21 de octubre de dos mil dieciséis estimó la demanda, declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa 'ASTURCONTINENTAL DE EDIDIFICACIONES SL' y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la expresada mercantil, articulándolo en tres motivos, al amparo de lo previsto en las letras a ), b ) y c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , con la pretensión de que se declare la nulidad de actuaciones o, en otro caso, para que se revise el relato fáctico y el derecho aplicado que estima lo ha sido indebidamente, solicitando, en definitiva, la íntegra desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Procede, por razones de método, entrar a examinar en primer lugar el motivo en el que se combate la desestimación de la excepción de litispendencia impropia, pues el acogimiento de dicho motivo conllevaría la nulidad de la sentencia de instancia, ya que de estimarse la excepción no cabría realizar pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión objeto del litigio.

Denuncia el recurrente la infracción, por inaplicación, de los Arts. 222.4 y 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Considera que hasta tanto no alcance la necesaria firmeza la resolución que puso fin al incidente sobre readmisión irregular se está en el caso de una litispendencia impropia (prejudicialidad) que determina la suspensión del presente procedimiento.

La litispendencia es la excepción producida por la constitución de un proceso anterior en el ulterior en que se haga cuestión del mismo objeto procesal (E. Gómez Orbaneja). La identidad de procedimientos se determina por los tres elementos: sujetos, causa de pedir y petitum, siendo necesario que coincidan los tres para que pueda excluirse el segundo proceso.

Por tanto, el requisito necesario para que un determinado juicio pueda ser eliminado o suspendido, a causa de la litispendencia de otro anterior, consiste en la necesidad de que ambos sean idénticos, es decir, de que en los dos se esté sustanciando la misma pretensión entre los mismos litigantes. Es un lugar común en la doctrina la exigencia de la más absoluta identidad objetiva, subjetiva y causal entre los juicios afectados, de modo que 'la sentencia dictada en uno produzca la excepción de cosa juzgada en el otro'. Litispendencia y cosa juzgada son, por tanto, dos instituciones que se justifican en virtud de un mismo objeto, la primera constituye un complemento de la segunda, y así como un mismo litigio no puede ser decidido nada más que una vez, tampoco puede estar simultáneamente pendiente más de un proceso entre las mismas personas y en relación con una misma pretensión. Esta doctrina se encuentra hoy consolidada en la jurisprudencia ( SSTS-Sala IV, entre otras, las de 14 y 24 de marzo de 1995 , 25 de abril de 1995 , 9 de febrero de 1996 , 20 de mayo de 1999 , 21 de diciembre de 2000 , 17 de septiembre de 2002 , 23 de marzo de 2004 , 30 de septiembre de 2005 y 17 de abril de 2007 ), y aparece sintetizada en la de 20 de mayo de 1999 en los siguientes términos 'en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'.

Sin embargo la jurisprudencia no siempre lo ha entendido así y, vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, admitía la aplicación de la litispendencia no solamente cuando existía una relación de identidad entre dos pretensiones sino también cuando existía una relación de dependencia, llegando a declarar que la mera existencia de conexión constituía motivo suficiente para que prosperara la excepción, lo que permitía excluir un segundo pleito por litispendencia cuando en el primero estaban discutiéndose cuestiones que eran prejudiciales al fallo del segundo; de tal modo que sería suficiente con que la resolución del primer asunto pudiera de alguna manera influir en la decisión del segundo proceso para que según esta doctrina se apreciara la litispendencia. Así lo recuerda la STS-Sala 1ª de 27 de diciembre de 2007, Rec. 4.588/2000 , indicando que 'es cierto que, como esta Sala ha señalado, entre otras, en reciente sentencia de 1 de marzo de 2007 , «la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LECiv/1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada ( SS. 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes ...'. Doctrina que se reitera la Sala en sentencias de 29 de diciembre de 2011, (Rec. 1.725/2008 ) y de 15 de octubre de 2012 ( Eec. 909/2010 ),

La doctrina unificada, sin embargo, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el efecto prejudicial o positivo de la resolución dictada en un proceso anterior (existencia previa de un proceso declarativo sobre reconocimiento de existencia de relación laboral, seguido de un proceso por despido), y en la STS de 17 de abril de 2007, Rec. 722/2006 , advierte que 'la única identidad apreciable entre las controversias que se comparan afecta al elemento subjetivo -la identidad de partes-, pues el objeto de la pretensión es distinto -y también lo es la causa de pedir. La sentencia impugnada funda la litispendencia esencialmente en los factores comunes de identidad de partes y en la conexión entre los objetos de ambos procesos, pero es claro que esos elementos de conexión, que serían susceptibles de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no determinan las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere, como señala la citada sentencia de 23 de marzo de 2004 , «la completa identidad del artículo 1.252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no la parcial propia del efecto positivo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un 'antecedente lógico' de la otra». Así lo ha apreciado la Sala en las sentencias citadas, en las que las reclamaciones de fijeza actuaban como elemento prejudicial determinante en los procesos por despido y, también lo ha estimado en otros supuestos semejantes de vinculación positiva, como en el caso de la declaración de cesión ilegal y el despido ( sentencias 25 de octubre de 1995 , y 7 de julio , y 20 y 30 de septiembre de 2005 ) o el de la resolución del contrato de trabajo y el despido (sentencia de 21 de diciembre de 2000 )'.

Como claramente se desprende de lo dispuesto por el artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo objeto es regular las consecuencias procesales que produce el efecto excluyente o negativo de las dos excepciones (litispendencia y cosa juzgada): el acogimiento de cualquiera de ellas ocasiona la finalización del proceso. Pero en cuanto la cosa juzgada tiene un efecto positivo el Art. 421 de la LEC remite al Art. 222.4: 'lo decidido en un proceso anterior mediante sentencia firme vincula a los sucesivos cuando el primero aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto', encargándose de precisar la ley que, en este caso, el resultado no puede ser el mismo, y nos indica que, en el caso de la litispendencia impropia o por conexión, no se sobreseerá el proceso, sino que este debe continuar, dictándose la sentencia que corresponda.

En el presente supuesto ni siquiera se puede hablar de litispendencia impropia, pues la sentencia de la Sala de 26 de junio de 2015 ha devenido firme, y lo que se suscita en el incidente concursal del Art. 278 de la LRJS es la regularidad de la readmisión acordada por la recurrente, mientras que el objeto del pleito que aquí se ventila versa sobre la procedencia/improcedencia de un nuevo despido del trabajador, esto es, mientras que en aquel procedimiento se está en el caso de ejercitar una acción ejecutiva de una resolución judicial firme, resolución esta que, en su caso, podría producir los efectos de la cosa juzgada, en el presente pleito se está ventilando una acción mixta declarativa y de condena, sin que exista pleito pendiente alguno con el mismo objeto y causa de pedir.

TERCERO.-Interesa el Letrado recurrente, en un segundo motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida y, más concretamente, de aquellos que figuran bajo los ordinales noveno y décimo tercero.

En ambos casos propone la adición de una nueva frase en la que se diga 'con fecha efectiva de cese 31/12/2004'·

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 -Rec. 81/2012 , 11 de Octubre del 2007- Rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -Rec. 193/04 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'; es decir, para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( Art. 193 de la LRJS ); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte.

A la vista de la doctrina expuesta, el motivo carece de la necesaria virtualidad pues, en referencia a la mercantil EJECUCION DE PROYECTOS DEL NORTE SL, en la resolución de instancia, bien que en sede de fundamentación jurídica, ya se recoge el dato cuya incorporación se postula, no apreciándose en consecuencia error u omisión alguna en la resolución combatida.

Respecto de la declaración censal sobre cese de actividad del Sr. Jacobo Jenaro , carece de la necesaria trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ni se declara probado que formase parte del grupo de empresas ni la parte recurrente incluye pretensión alguna en la que se pretenda alterar el pronunciamiento absolutorio acordado en la instancia respecto de tal empresa o empresario.

CUARTO.-En el tercer motivo de suplicación denuncia la parte recurrente la infracción, por errónea interpretación, del Art. 52 c) de Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 51.1 del mismo texto legal .

Considera, en primer lugar, que la descripción de los hechos justificativos del despido contenida en la comunicación escrita entregada al trabajador es suficiente para valorar la situación económica de la empresa, y, respecto de la concurrencia de la expresada causa económica basta leer el fundamento de derecho tercero de la resolución de instancia en el que expresamente se significa 'analizando la prueba documental aportada por la parte demandada se constataron los resultados de pérdidas de los años 2011 a 2014 (completo) en las empresas relacionadas en la carta de despido'; en un supuesto tal, concluye, la medida extintiva ha de reputarse razonable, sin que sean de recibo las causas obstativas recogidas en la resolución de instancia.

La resolución de instancia, después de establecer que la empresa constituye un grupo de empresas a efectos laborales con las empresas especificadas en la sentencia recaída en los autos núm. 723/14 del Juzgado de lo social núm. 4 de los de Gijón, esto es, ASTURCONTINENTAL DE EDIFICACIONES SL, PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES SL, PROMOCIONES SEÑORIO DE LLANES SL, URBANIA EPRONOR SL, PLAYAS ASTURIANAS SL, ASTURIAS RESIDENCIAL SL, EJECUCION DE PROYECTOS DEL NORTE L, 15 DE FONDO SL y UNIDAD DE NEGOCIOS DE ASTURIAS SL, bien que esta última no haya sido traída al pleito, y de expresar que a los autos se ha aportado una escueta referencia a las pérdidas de 7 de las 9 empresas que conforman el grupo, sin el menor dato referido al importe de las perdidas del grupo en su conjunto y de los resultados de dos de las empresas del grupo en particular (Ejecución de Proyectos del Norte SL y 15 de Fondo SL), precisa que, en cualquier caso, de los aportados se desprende una disparidad manifiesta y no explicada entre el incremento de la cifra de negocio y las perdidas declaradas, y concluye señalando que la recurrente no ha acreditado la causa económica que esgrime como justificativa del cese del actor.

Dispone el Art. 51.1 del ET que 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior', añadiendo que existirán '... causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Esto es, por causa económica hay que entender la que incide sobre el resultado de la gestión empresarial en su conjunto, sobre la relación de ingresos y costes, de beneficios y pérdidas, es decir, sobre el equilibrio de la empresa, cuya determinación se vincula a los ingresos y los costes, teniendo en cuenta la cantidad producida, la vendida y los ingresos generados por la venta, en función del precio, que depende de la demanda del mercado y del nivel de oferta. Estos elementos repercuten en el nivel óptimo de utilización del factor trabajo, y se integran en las causas económicas, de forma que la procedencia de la regulación no precisa una situación económica crítica, ni siquiera la existencia de pérdidas reales, sino que basta la previsión de pérdidas. También es causa económica la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o de ventas.

Por último, ha de tenerse en cuenta que, en relación con la incidencia de la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, sobre la materia de la que estamos tratando, decía la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2013 (Rec. 2043/2013 ): 'la nueva redacción del Art. 51.1 del ET se mantiene la descripción de la causa económica introducida por la ley 35/2010, pero a diferencia de esta ultima norma, que se preocupo de graduar la intensidad de la crisis: la situación económica negativa había de presentar la suficiente consistencia para poder afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo, la nueva regulación se va a proyectar sobre estos aspectos, de suerte que (...) en esta nueva redacción del precepto desaparece la llamada conexión de funcionalidad entre la adopción de la medida y los objetivos perseguidos por la empresa, de modo que el enjuiciamiento ha de versar sobre la concurrencia de las causas esgrimidas por el empleador y no sobre las metas o sobre los objetivos económicos perseguidos por el empresario. Ahora bien tal control, como ha destacado la doctrina, aparte de verificar la realidad de la situación económica, organizativa o productiva esgrimida, no puede perder de vista que dichas causas tienen sus consecuencias sobre un contrato de trabajo y, en consecuencia, el empresario también deberá demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva y que existe una relación causa-efecto entre aquella situación económica negativa y la extinción acordad y no una mera secuencia temporal entre uno y otro.

En otras palabras, la mera toma en consideración de los datos empresariales (económicos, productivos, etc.) puede ser insuficiente para apreciar la concurrencia de la causa objetiva alegada ya que, como señalan las sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 2012 y mismo año (Rec. 2.635/2012 ) y 7 de junio de 2013 (Rec. 868/2013 ), el despido objetivo no opera automáticamente a partir de tales datos, sino que es precisa una determinada conexión entre ambos elementos. Esto es, la empresa habrá de justificar por una parte los resultados negativos alegados o los cambios organizativos experimentados en su negocio, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador, justificando la razonabilidad de la medida extintiva de modo que el cambio introducido tenga un efecto sobre el contrato que se trata de extinguir, haciéndolo innecesario. En definitiva, la supresión del elemento finalista no significa que ya no proceda un control sobre la relación de la causa organizativa, técnica o de producción acreditada y el puesto de trabajo que venía ocupando el trabajador despedido, o que no operen lo limites que a la facultad extintiva empresarial imponen el deber de buena y la prohibición del abuso de derecho.

El citado juicio de «razonabilidad» tendría una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la «existencia» de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva]. 2).- Sobre la «adecuación» de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines - legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la «racionalidad» propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13-, FJ 4 ; y SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 10), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo'.

QUINTO.-En otro orden de ideas y ya en relación a la cuestión relativa a la atribución de responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones derivadas de las relaciones de trabajo establecidas entre las empresas agrupadas y los trabajadores a su servicio la doctrina unificada ha llegado a las siguientes conclusiones generales:

1ª. La aceptación del grupo de empresas como forma de organización empresarial, al amparo del derecho constitucional a la libertad de empresa ( Art. 38 de la CE ).

2ª. La consideración, como regla general de la responsabilidad separada o limitada de las sociedades integrantes del grupo, es decir, en principio no hay comunicación de responsabilidades entre las empresas integrantes del grupo. De modo que, la unidad de dirección económica propia del grupo de empresas no altera la consideración jurídica de la personalidad y la responsabilidad independiente de cada sociedad, por lo que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores' ( STS 21-12-2000 , 26-12- 2001 y 23-1-2002 ).

3ª. Cabe la corrección excepcional y selectiva de la regla general frente a determinados efectos lesivos del funcionamiento del grupo de empresas, mediante el 'levantamiento del velo' de la personalidad jurídica de la empresa y extensión subjetiva de la condición de empresario. Tal es, en definitiva, la 'doctrina de los elementos adicionales', esto es, de la concurrencia de diversos factores y circunstancias que habría de permitir excepcionalmente la extensión de la responsabilidad solidaria y cuyos precedentes jurisprudenciales se encuentran sin duda en las nociones de 'empresario real y empresario aparente' y, en todo caso, en las consecuencias de la aplicación de la doctrina del fraude de ley.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2014 (rcu. 314/2013), perfilando la que era tradicional de la Sala IV sobre el grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de las siguientes indicaciones o parámetros:

a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

b).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa, añadimos ahora- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

c).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad.

d).- Que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable». Y

e).- Que en los supuestos de «prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta».

SEXTO.-Pues bien pasando de lo general a lo particular y subsistiendo incuestionado en esta alzada el hecho de que nos hallamos ante un grupo de empresas a efectos laborales, hemos de convenir, aceptando los argumentos expresados en la resolución impugnada, que la demandada no aportó los documentos a los que aluden los Arts. 4 y 5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, para acreditar la concurrencia de la causa económica (cuentas anuales consolidadas de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias ... del grupo de sociedades), sino que los únicos datos aportados se corresponden con la cuenta de pérdidas y ganancias de 7 de las sociedades que conforman el grupo: Asturcontinental de Edificaciones, Promociones Coto de los Ferranes, Promociones Señorío de Llanes, Urbania Epronor, Playas Asturianas, Asturias Residencial y Unidad de Negocios de Asturias; es decir, no se entrego la documentación de la única empresa existente, que no es otra que el propio grupo de empresas.

Conviene recordar, con todo y en referencia al grupo de empresas en general que, tal como señala el Art. 51.8 del ET , 'las obligaciones de información y documentación previstas en este artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él. Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto'.

Esta especifica obligación de aportación de documentos aparece recogía en la Disposición Final Cuarta Dos del Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto , por la que se modificó el Real Decreto 1.483/2012, de 29 de octubre, en el sentido de requerir la aportación cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas.

La aportación de la mentada documentación ha sido valorada por la jurisprudencia, en sede del procedimiento especifico del Art. 124 de la LRJS , precisando que con ella 'el legislador nacional han hecho un esfuerzo importante para promocionar la trasparencia del proceso, puesto que la centralización de decisiones por parte de la empresa dominante sobre las empresas dominadas hace mucho más complejo el examen de su situación económica y consecuentemente hace más vulnerables a los trabajadores afectados'. ( AN 4 de junio de 2013, núm. actuaciones 1/13 ).

De esta manera la obligación de aportar las cuentas del grupo ( Art. 4.5 del Real Decreto 1.483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada) surge en dos escenarios: A) cuando deban existir cuentas consolidadas entre las distintas empresas en relación con el Real Decreto 1.159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1.514/2007, de 16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1.515/2007, de 16 de noviembre. B), en el caso de que no exista obligación de realizar cuentas consolidadas, deberán aportar las de las empresas del grupo -en su caso auditadas- siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan el mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento'.

Si esto es así para los grupos societarios en general, con mayor razón deberán aportarse las cuentas del grupo o de las distintas sociedades del grupo en el supuesto de utilización fraudulenta o abusiva por parte del grupo de la personalidad jurídica de la empresa agrupada.

Por cuanto se deja expuesto el recurso se desestima y, no existiendo otros motivos de impugnación y en virtud del principio de congruencia, habrá que confirmar el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de las empresas ASTURCONTINENTAL DE EDIFICACIONES SL, PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES, ASTURIAS RESIDENCIAL SL, PLAYAS ASTURIANAS SL, URBANIA SERVICIOS INMOBILIARIOS DE ASTURIAS SL, URBANIA-EPRONOR SL, PROMOCIONES SEÑORIO DE LLANES SL, EJECUCION DE PROYECTOS DEL NORTE SL, 15 DE FONDO SL y de Jacobo Jenaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón de fecha de 21 de octubre de dos mil dieciséis , en los autos núm. 766/14, resolviendo la demanda sobre Despido instada por Sabino Florentino contra las empresas recurrentes y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y, en consecuencia, confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haberconsignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través detransferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estaránexentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.