Sentencia SOCIAL Nº 799/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6848/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0002188

SAR

Recurs de Suplicació: 6848/2018

IL LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL LM. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

Barcelona, 14 de febrer de 2019

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 799/2019

En el recurs de suplicació interposat per INSS a la sentència del Jutjat Social nº3 de Sabadell de data 25 de maig de 2018 dictada en el procediment núm. 525/2017, en el qual s'ha recorregut contra la part TESORERIA SEGURIDAD SOCIAL i Segundo , ha actuat com a ponent Il lm. Sr. JOAN AGUSTI MARAGALL.

Antecedentes

PRIMER.En data 27 de juliol de 2017 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 25 de maig de 2018 , que contenia la decisió següent:

'ESTIMOla demanda presentada por Segundo frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ENFERMEDAD COMUN y declaro a la parte demandante en situación deIncapacidadPermanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las prestaciones contributivas en cuantía del55% de la base reguladora, (incrementadoen un 20% por razón de edad y dificultad para encontrar trabajo desde 15.7.2017)que asciende a 1031,55 euros, con efectos 3.5.2017, y en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a hacer efectiva esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes y a a estar y pasar por esta declaración.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'Primero.- Segundo , nacido el NUM000 .1962, con DNI núm. NUM001 consta afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta o asimilada al alta en el régimen general, con profesión habitual de HOSTELERIA-COCINERO. (hecho no controvertido)

Segundo.-Por resolución de INSS de 9.5.2017 se resolvió no declarar al actor en grado alguno de incapacidad permanente derivada de enfermedad común por no reunir el requisito de incapacidad permanente.

Según dictamen médico de 11.4.2017 realizado por SGAM presenta 'OMALGIA DERECHA EN CONTEXTO DE ACROMIOPLASTIA DESCOMPRENSIVA, REINSERCION DE TENDON SUPRAESPINOSO, BURSECTOMIA, ACTUALMENTE CAMBIOS DEGENERATIVOS ACROMIO CLAVICULARES, TENDINOPATIA ENDONES SE E IE Y LEVES SIGNOS DE TENOSINOVITIS DEL TENDON DE LA PORCION LARGA DE BICEPS, LEVE LIMITACION FUNCIONAL EN ÚLTIMOS GRADOS DE MOVIMIENTO'(expediente administrativo -pagina 20 a 23-)

Tercero.-Para el supuesto de estimación de demanda la base reguladora para la incapacidad permanente solicitada en grado de total es de 1031,55.-€ mensuales y de 1549,84.-€ para el grado de parcial, con fecha de efectos de 3.5.2017. (hecho conforme).

Cuarto.-La parte actora padece las dolencias y secuelas que se declaran en la resolución del INSS, si bien es necesario destacar que, según prueba biomecánica realizada el 16.4.2018, el actor presenta movilidad activa limitada en ambos hombros, con una abducción de 129.97º y una flexión de 128.64º del hombro izquierdo, siendo en el derecho de 140.50º y 117.41º respectivamente (normal 150º-180º) y una rotación de95.21º en hombro izquierdo y de 81.75º en eldereecho (normal 130º-180º) y se registra una pérdida de fuerza en abducción isométrica del hombro derecho (-17.6%).

Presenta limitacion para actividades que comporten esfuerzo, fuerza, carga y manipulación de pesos así como elevación de extremidad superior derecha. (Doc. 16 e informe pericial parte actora).'

TERCER.Contra aquesta sentència la part INSS va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que va presentar escrit d'impugnació contra l'esmentat recurs. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

ÚNIC.-Contra la sentència d'instància que declarà al demandant en situació d'incapacitat total per a la seva professió habitual de cuiner, derivada de malaltia comuna, recorre l'INSS .

LŽúnic motiu del recurs, per la via de l'apartat c) de l' article 193 de la Llei foral, formula l'INSS denúncia la infracció de l ' art. 194 en relació a l ' art. 193 LGSS .

És reiterada la doctrina d'aquesta Sala (entre moltes altres, la de 19 octubre 1992), així com d'altres Sales socials de diferents Tribunals Superiors de Justícia, que a l'efecte de la declaració d'una Invalidesa Permanent en grau d'incapacitat Total cal tenir presents els següents criteris: a) La valoració de la Invalidesa Permanent ha de realitzar-se atenent fonamentalment a les limitacions funcionals derivades dels patiments del treballador, quan tals limitacions són les quals determinen l'efectiva restricció de la capacitat de guany. b) Han de posar-se en relació les limitacions funcionals resultants amb els requeriments de les tasques que constitueixen el nucli de la concreta professió. c) L'aptitud per a l'acompliment de l'activitat laboral 'habitual' d'un treballador, implica la possibilitat de portar a terme totes o les fonamentals tasques de la mateixa, amb professionalitat i amb unes exigències mínimes de continuïtat, dedicació, rendiment i eficàcia, i sense que l'acompliment de les mateixes generi 'riscos addicionals o superposats' als normals d'un ofici o comporti la submissió a una 'contínua situació de sofriment' en el treball quotidià. d) No és obstacle a la declaració de tal grau d'incapacitat el qual el treballador pugui realitzar altres activitats distintes, més lleugeres o sedentàries, o fins i tot pugui ocupar tasques 'menys importants o secundàries' de la seva pròpia professió habitual o comeses 'secundaris o complementaris' d'aquesta, sempre que existeixi una impossibilitat de continuar treballant en aquesta activitat i que conservi una aptitud residual que 'tingui rellevància suficient i transcendència tal que no li impedeixi al treballador concretar relació de treball futur'. I i) Deu entendre's per 'professió habitual', no un determinat lloc de treball, 'sinó aquella que el treballador està qualificat per a realitzar i a la qual l'empresa li hagi destinat o pugui destinar-li en mobilitat funcional'.

Segons es de veure a la sentència, el demandant, cuiner de 55 anys d'edat en el moment del fet causant, pateix les lesions i limitacions apreciades per l'ICAM: 'Omalgia derecha en contexto de acromioplastia descomprensiva, reinserción de tendón supraespinoso, bursectomia, actualment cambios degeneratives acromio claviculares, tendinopatia tendones SE e IE y leves signos de tenosinovitis del tendón de la porción larga de bíceps, leve limitación funcional en últimos grados de movimiento'. A més, les limitacions es concreten al fet provat tercer, en el que s'afegeix que el demandant pateix 'limitació per activitats que comportin esforç, força, càrrega i manipulació de pesos així com elevació de l'extremitat superior dreta'.

Sense qüestionar prèviament -per la via de la revisió dels fets provats- aquesta descripció de lesions i limitacions, qüestiona l'INSS que les mateixes justifiquin el reconeixement de la situació d'incapacitat total.

El motiu, ja s'avança, ha de ser estimat. La sentència estableix com acreditada limitació per activitats que comportin esforç, força, càrrega i manipulació de pesos així com elevació de l'extremitat superior dreta, requeriments físics que no són predicables -si més no amb caràcter general i habitual- del professiograma d'un cuiner, que no ha de mobilitzar constantment ni sistemàticament grans pesos, ni ha d'elevar el braços per sobre l'horitzontal. Així es recull, entre d'altres guies de valoració professional, a la editada per la Secretaria d'Estat de la Seguretat Social, que -respecte de la professió de 'cuiner assalariat' (codi 5110)- fixa en 2 sobre 4 la carga biomecànica a l'espatlla.

D'altra banda, aquest ha estat el criteri habitual de la jurisprudència, que ha entès que els cuiners no estan subjectes a grans esforços en les seves extremitats superiors. Valgui -a títol d'exemple- la recent sentencia núm. 730/2018 de 25 octubre del TSJ de Madrid, en un cas que presenta parcial coincidència diagnostica:

La parte demandante presenta los siguientes padecimientos: 'Rotura manguito y S. Subacromial derecho dominante intervenido, omalgia derecha residual con rotura tendinosa sobre sutura previa'. Las limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes: 'lumbalgia, coxalgia bilateral y gonalgia bilateral con funcionalidad conservada. Omalgia derecha por rotura tendinosa sobre rotura previa, movilidad conservada, disminución importante de fuerza con respecto al miembro contralateral'. Este cuadro ha de ser completado con el informe del médico forense que establece que 'presenta en hombro derecho un síndrome subacromial con rotura completa de tendón supraespinoso e infraespinoso (previamente suturados); tendinosis del subescapular y porción larga del bíceps; y, bursitis subacromio-deltoidea'. Este cuadro residual no le supone una limitación para su profesión habitual de cocinera , superior al 33 %, pues aunque no puede realizar tareas que requieran elevar brazo derecho (dominante) sobre la horizontal, ni el manejo de pesos o, mantener el brazo en postura antigravitatoria, especialmente con pesos, estas tareas no son propias de su profesión, teniéndose en cuenta que, según el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE nº 121, de 21 de mayo de 2015), las funciones propias de un Cocinero/a son las siguientes: 'realizar de manera cualifica, autónoma y responsable, la preparación, aderezo y presentación de platos utilizando las técnicas más idóneas. Colaborar en los pedidos y conservación de materias primas y productos de uso en la cocina. Preparar, cocinar y presentar los productos de uso culinario. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Revisar y controlar el material de uso en la cocina, comunicando cualquier incidencia al respecto. Colaborar en la planificación de menús y cartas. Colaborar en la gestión de costes e inventarios, así como en las compras. Controlar y cuidar de la conservación y aprovechamiento de los productos puestos a su disposición' . De lo expuesto, se ha de concluir que la demandante no está afecta de incapacidad permanente parcial.'

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem el recurs de suplicació interposat per l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentència dictada pel jutjat del social número 3 dels de Sabadell en data 25 maig de 2018 , recaiguda a les actuacions 525/2017, i, amb íntegra revocació de la mateixa, desestimar la demanda deduïda per Segundo contra la dita entitat gestora en reclamació per incapacitat permanent.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.