Sentencia Social Nº 8/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 535/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00008/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100570, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 535 /2008

Materia: OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Jose Augusto

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL , FREMAP, Celestina

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 907 /2007

Sentencia número:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a Trece de Enero de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la

Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 8/09

En el RECURSO SUPLICACIÓN 535/2008, formalizado por el Sr. Letrado Dª. ESTEBAN CORCHADO MARCOS, en nombre y representación de D. Jose Augusto , contra la sentencia de fecha 4-06-07, dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 907/2007, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, representada por el Sr. Letrado D. JOSÉ ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO, y DOÑA Celestina , representada por el Sr. Letrado D. ALBERTO MUÑOZ PÉREZ, en reclamación por OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, nacido el dia 23 de enero de 1957, cuyo trabajo habitual es el de peón agrícola, sufrió accidente de trabajo en fecha 28 de marzo de 2007, cuando prestaba servicios en la finca " DIRECCION000 ", para la empresa Aurelia Antonia Macias Morcillo, consistente en que el trabajador se encontraba cavando cepas con una azada, cuando le saltó un objeto al ojo izquierdo originando una lesión en el mismo. 2º.- Que en fecha 2 de Noviembre de 2007 se dictó resolución sancionadora por la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Consejería de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura por la que, en base al acta levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Badajoz en fecha 13- 06-2007 se acordaba imponer a la empresa AURELIA ANTONIA MACIAS MORCILLO la sanción de 1.502,54 ? por la comisión de una infracciones grave, grado mínimo, en el Orden social, confirmada en Alzada. 3º.- Por la Dirección Provincial del INSS se dicta en fecha 25-9-2007 resolución por la que se aprueba la prestación por IP Parcial derivada de accidente de trabajo, de la que es responsable la empresa codemandada y Anticipa la Mutua FEMAP, S.A. 4º.- Que frente a esta última resolución se realizó en tiempo y forma la reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 21-11-2007. 5º.- El cuadro clínico residual del demandante es: EVISCERACIÓN OJO IZDO POSTRAUMÁTICO: CUERPO EXTRAÑO INTRAOCULAR (CEIO) METÁLICO COMPLICADO CON ENDOFTALMITIS. HIPERMETROÑIA Y ASTIGMATISMO OJO DERECHO. Las limitaciones orgánicas y funcionales del actor son las siguientes: PÉRDIDA GLOBO OCULAR IZDO. DÉFICIT MODERADO OJO DERECHO. 6º.- Con posterioridad a la declaración de IPP, el actor ha trabajado en el año 2008 como tractorista y como peón agrícola."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Augusto , contra INSS, TGSS, FREMAP, S.A y Celestina y en su virtud absuelvo a los demandados de cuantos pedimentos se ha efectuado en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12-11-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda rectora del proceso el actor, quién fue declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, mediante resolución de la Entidad Gestora de fecha 25 de septiembre de 2007, por importe de veinticuatro mensualidades de la base reguladora, calculada en 986,41 euros, por un total de 23.673,84 euros, interpuso reclamación previa frente a indicada resolución, por considerar que es acreedor de una incapacidad permanente total para la profesión de Obrero Agrícola, reclamación en la que describe cómo sucedió el accidente, lo que según su versión debió dar lugar a que el INSS se pronunciara sobre "el incremento de la base reguladora por la posible falta de medidas de seguridad, a cuyos efectos solicitamos se requiera a la Inspección de Trabajo para que remita, para las actuaciones, el oportuno informe que debió elaborarse sobre el accidente sufrido por el trabajador", dedicando el resto del escrito a mantener su incapacidad laboral total y suplicando tal grado, con el derecho a las subsiguientes "prestaciones en cuantía del 55% de su base reguladora, junto con los incrementos sobre su base reguladora que ponga de manifiesto el informe de la Inspección de Trabajo por falta de medidas de seguridad, y junto con todo lo demás que sea procedente en derecho". Dicha reclamación previa le es desestimada por resolución del INSS de 25 de septiembre de 2007, que confirma el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, de la que es responsable la empresa y anticipa la Mutua. En fecha 19 de diciembre de 2007 presenta demanda interesando el indicado grado con el incremento del 30% por falta de medidas de seguridad, y subsidiariamente se incremente la indemnización a tanto alzado reconocida con dicho 30%.

Ante dicha pretensión, la sentencia de instancia considera que la incapacidad permanente parcial reconocida por la Entidad Gestora es ajustada a derecho, y en cuanto al recargo, examinado el expediente administrativo, viene a considerar que no se ha iniciado expediente de clase alguna sobre recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en ninguna de las formas permitidas legalmente, al no considerar como tal el único indicio al que podría denominarse solicitud de reconocimiento inserta y "ocultada" en la reclamación previa efectuada frente a la resolución del INSS que le declara afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo de fecha 25 de septiembre de 2007, con los razonamientos que son de ver en la misma, sin perjuicio de que pueda instar en el momento que estime oportuno en forma y modo la iniciación del expediente sobre recargo, a lo que esta Sala ha de añadir, y seguidos sus trámites el INSS dicte resolución sobre el mismo.

Frente a dicha decisión se alza la vencida, quién en el primer motivo de recurso de suplicación, con correcto amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que la resolución recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 74 de la LPL así como las normas que regulan la acumulación de acciones en materia de Seguridad Social, artículos 27.1 y 3 de al LPL , al considerar que las acciones planteadas tienen la misma causa de pedir, el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, como las normas relativas a la reclamación previa, artículos 72, 139 y 142.2 de la LPL, alegando del propio modo la vulneración de los artículos 24 de la Constitución Española, 97.2 de la Ley de Ritos Laboral , en relación con los artículos 209, 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al concurrir incongruencia omisiva, por no pronunciarse sobre la pretensión relativa al recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad.

En lo que respecta a este primer motivo, tal y como razona la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 17 de noviembre de 2006 , el art. 1.1.e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio atribuye al Instituto Nacional de la Seguridad Social la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas; para lo cual, deberá tramitarse el procedimiento administrativo a que se refieren los artículos 4 a 6 del citado Real Decreto 1300/1995 y art. 3 y siguientes de la Orden de 18 de enero de 1996 ; tal como se desprende del art. 16 de esta última norma reglamentaria. La Entidad Gestora está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla, cualquiera que haya sido la forma de iniciación del procedimiento, en el plazo máximo de 135 días, contados a partir de la fecha de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del INSS. en los dos casos, de conformidad con el anexo del Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo , por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social; este plazo se corresponde con el previsto en el art. 6.1, párrafo segundo del Real Decreto 1300/1995 y art. 14.1 de la Orden de 18 de enero de 1996 , que señalan que cuando la resolución no se dicte en dicho plazo podrá entenderse desestimada, pudiéndose interponer la reclamación previa prevista en el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, deberá formular reclamación previa ante la Entidad gestora en el plazo de 30 días desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo (art. 71.2 LPL ) y denegada que ésta sea, expresamente o por silencio administrativo, se puede formular la demanda en el plazo de 30 días (art. 71.5 LPL ) (fundamento de derecho segundo de la indicada sentencia). Y en el presente supuesto el recurrente pretende que se entre a conocer sobre la imposición del recargo, tomando como sustento y entendiendo agotada la vía administrativa, la reclamación previa formulada frente a la resolución en la que se le reconoce afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, en la que, como afirma el Magistrado de instancia, de forma confusa y mezclada con la impugnación del grado reconocido, efectúa la solicitud ya descrita al inicio de la presente resolución.

Dicho lo anterior, no hemos de concluir de forma diversa a como lo hace la mentada sentencia, en su fundamento de derecho tercero, que resuelve que: "... es claro que la pretensión de la parte actora no puede resolverse en el presente proceso ante la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, falta de tramitación del expediente administrativo previo ante la entidad gestora, en el que se determina la eventual responsabilidad de las empresas implicadas en el accidente de trabajo del que trae causa la pretensión del trabajador, expediente que obligatoriamente deberá tramitarse conforme a las normas a que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

Debemos recordar como la unificación de doctrina, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2003 , ha señalado que la impugnación de «los actos de Seguridad Social» debe residenciarse en la LPL, que la disciplina en los arts. 71 a 73 y 139 a 145 ; y que esta última Ley no contempla la impugnación directa de los actos de Seguridad Social de instrucción y de trámite, siendo la reclamación previa el único medio que prevé frente a la «resolución o acuerdo», esto es, frente al acto que pone fin a la vía administrativa, único contra el que el interesado puede luego demandar ante los tribunales sociales. Dicha limitación se corresponde con los principios de concentración celeridad y economía que inspiran el proceso social (art. 74 de la LPL )".

SEGUNDO: El segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo emplea la disconforme en el examen del derecho sustantivo aplicado por la resolución de instancia, citando como infringidos los artículos 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y 38 .e) del Reglamento de Accidentes de Trabajo, que viene siendo aplicado a título orientativo para calificar los supuestos de incapacidad permanente.

En cuanto a ello, cierto es que el Tribunal Supremo, así en sentencia de 23 de enero de 1990 , ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 , que aun no estando vigente ha considerado de modo reiterado como orientador para configurar los supuestos de invalidez, Reglamento que en su artículo 37 apartado b) considera que se entenderá como invalidez permanente parcial "La pérdida de visión completa de un ojo si subsiste la del otro", y en el artículo 38 , apartado e) considera como incapacidad permanente total "La pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos de un 50 por 100". Y también es cierto que el propio Tribunal Supremo ha acudido con el mismo título (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 ) a la denominada escala de Wecker, que del propio modo aplican los distintos Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social: así, el de Andalucía con sede en Granada, en sentencias de 14 y 17 de mayo de 2001 y 25 de enero de 1999 ; Castilla y León con sede en Valladolid, sentencia de 19 de febrero de 2001 ; Galicia, sentencia de 4 de noviembre de 1999 ; y Valencia, sentencia de 8 de febrero de 1999; y esta misma Sala , por ejemplo en la de 9 de mayo de 2002, sentencia número 258, así como la sentencia recaída en el recurso de suplicación 432/2003 , entre otras muchas. Pero no debemos olvidar que lo es siempre a título ilustrativo, puntualizando la sentencia de 21 de marzo de 2005 del Tribunal Supremo, que esta Sala viene declarando que: "Es ciertamente difícil que en resoluciones judiciales en las que se valora la capacidad laboral de un operario en relación con las secuelas o enfermedades que presenta en un momento determinado y con las concretas actividades de su profesión, pueda existir la identidad sustancial de situaciones que exige el artículo 217 LPL antes citado. Por eso la doctrina de esta Sala en la materia es reiterada y constante cuando sostiene que las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general (sentencias de 19 de noviembre de 1991, 15 de diciembre de 1998 y 27 de octubre de 2003 , entre otras muchas)" (a ello se alude también en la sentencia del Alto Tribunal de 22 de enero de 2008 , y las que en ella se citan). Dicha resolución, del propio modo, reitera la validez a título orientativo tanto de la escala de Wecker, como del Reglamento de Accidentes de Trabajo, y en dicho caso la situación estaba orientada al reconocimiento de una incapacidad permanente total.

Aplicado lo que antecede al supuesto examinado, no podemos aplicar de forma automática, como pretende el recurrente, criterios que se califican como orientativos por el Tribunal Supremo, pues atendiendo a la individualidad de la cuestión planteada es obvio que el déficit visual del demandante no le hace acreedor del grado que solicita pues, en primer término, no consta, en concreto, la pérdida de agudeza visual en el ojo derecho, y si concurre con corrección óptica; y, en segundo lugar, consta como hecho declarado probado que "Con posterioridad a la declaración de IPP, el actor ha trabajado en el año 2008 como tractorista y peón agrícola" (hecho probado sexto de la resolución recurrida). Es por ello que atendiendo al concreto caso sometido a nuestra consideración, no es necesario aplicar los criterios expuestos para desestimar el recurso interpuesto, pues queda plenamente acreditado que el déficit que sufre no le impide la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Es por lo expuesto que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Augusto , contra la Sentencia de fecha 4 de Junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en sus autos nº 907/07, seguidos a instancia de la recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP y DOÑA Celestina , sobre OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE , del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.