Sentencia Social Nº 8/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2142/2013 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.Sentencia número: 8/14

Recurso número: 2142/13

Iltmo. Sr. D. José Mª CAPILLA RUIZ COELLO Iltmo. Sr. D. Fernando OLIET PALÁ Iltmo. Sr. D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA- Magistrados

En la Ciudad de Granada, a 9 de enero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2142/13, interpuesto por DON Teodulfo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 15 de marzo de 2013 en Autos número 647/12 sobre DESPIDO, en el que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA.

Antecedentes

1. En el Juzgado de lo Social número 2 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Teodulfo contra la empresa OLIVARERA LA SANTA CRUZ, S.L. que contenía el siguiente suplico:

'Que habiendo por presentado este escrito junto con la copia y documentos que lo acompañan, se sirva admitirlos y en su virtud, tenga por interpuesta demanda por despido improcedente, contra la empresa Olivarera La Santa Cruz, SL y previos los trámites legales oportunos se convoque a las partes y, a falta de conciliación judicial, se celebre el acto del juicio, por el que se dicte sentencia estimatoria de la demanda, y se condene a la demandada a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones, o a indemnizarle en la cuantía que en derecho proceda, y en ambos casos, a abonarle los salarios dejados de percibir, a razón de 2.392,16€ mensuales desde la fecha del despido'.

2. Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 647/12, fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 15 de marzo de 2013 que contenía el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a apreciar que en este supuesto haya tenido lugar un despido verbal'.

3. En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La parte actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, la cual se dedica al negocio de fabricación y venta de aceite de oliva, desde el día 18-VI-01, con la categoría profesional de Comercial, y ha percibido un salario mensual de 1152,50 euros, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.

2º.- El día 17-IV-12 el actor acudió a su centro de trabajo y tuvo allí una conversación con el Gerente de la empresa.

La causa de esta conversación fue que, según manifestó el Gerente de la empresa, éste había tenido conocimiento de que el actor prestaba sus servicios, además de con la empresa demandada, con otra empresa, Jamones el Galdeano. Esta actividad, según el Gerente, se llevaba a cabo en el horario de trabajo, y el Gerente había visto documentación de esta otra empresa en el vehículo conducido por el actor.

El Gerente le manifestó al actor que quería investigar estos hechos, y le conminó a no acudir a su puesto de trabajo, con independencia del abono de sus salarios.

3º.- La demandada procedió a despedir al actor, mediante carta, de fecha 8-VI-12, cuyo contenido se da por reproducido.

Durante este período, el trabajador estuvo dado de alta en Seguridad Social y percibió sus salarios hasta este despido.

Este despido ha sido impugnado por el trabajador.

4º.- Se celebró acta de conciliación por intentada sin avenencia con fecha 10-V-12'.

4. Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

5. En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Tenga por formalizado el Recurso de Suplicación y con su estimación, dicte Sentencia por la que se revoque el pronunciamiento de instancia, contenido en la Sentencia nº 60/13, de 15 de marzo, del Juzgado de lo Social nº 2 de Almería , procediendo por tanto, la estimación íntegra de la demanda y declarar la improcedencia del despido del actor, condenando por ende a la recurrida empresa, a que opte entre readmitirlo o indemnizarle con arreglo a derecho'.

6. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

1. Frente a la Sentencia desestimatoria de su demanda de despido al considerar el Magistrado de lo Social que no existió despido verbal alguno, se articula por el trabajador el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.B) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

2. En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

3. En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto, con base a los documentos obrantes en autos a los folios 11, 12, 62, 2 y 75 que al hecho probado segundo se adicione un primer párrafo con el siguiente texto:

'Que el día 17/04/2012 el gerente de la empresa, Sr. Justiniano , verbalmente le pidió explicaciones sobre la actividad comercial que estaba realizando para la empresa Jamones El Aldeano, indicándole asimismo, que debía poner el asunto en manos de sus asesores.

Verbalmente le indicó al actor, que hasta nueva comunicación, debía abstenerse de acudir a su puesto de trabajo (...).

Que una vez realizadas las averiguaciones procedentes, y antes de tomar una decisión definitiva (...).

Que este período de tiempo, desde el 17/04/12, se considera como permiso retribuido (...), NO SOLICITADO POR EL TRABAJADOR'.

4. Interesa así mismo, ahora con base a los documentos obrantes a los folios 13, 14 y 15 de los Autos, la adición de un segundo párrafo con el siguiente texto:

'Que la parte actora, envió el 27/04/2012 por BUROFAX a la demandada escrito cuyo contenido es el siguiente: 'Muy Srs. Nuestros, y/o representantes legales de la empresa: 1o.- He recibido hoy, 26/04/2012, a través de burofax del Servicio de Correos, escrito firmado por Justiniano , el que no contiene fecha, y que dice textualmente lo siguiente: (...) En el escrito de contestación a la empresa, se transcribe el texto íntegro del escrito enviado por la demandada al actor, el 26/04/12. 2°.- Que el relato, de los hechos contenidos en el mencionado escrito no se ajustan, a la realidad, ni a la veracidad, y por ello, no estoy de acuerdo con sus requerimientos, ni con sus pretensiones, ni con sus citaciones, al estar basadas en falsos supuestos permisos, que en esos momentos, dice haberme concedido, pero que no me concedió. Porque lo cierto, de lo que sucedió el 17 de abril de 2012, fue que el representante de la empresa me notificó y comunicó verbalmente que estaba despedido, ya que la empresa no iba bien económicamente, y porque, tras haber registrado en mi agenda personal y haber encontrado y fotocopiado papeles, los consideraba como perjudiciales a los intereses de la empresa y que dejase el coche de la entidad y que me fuera a mi casa, que ya, se me llamaría por teléfono para que fuese a recoger los papeles del paro. 3°.- Que al haber sido despedido verbalmente, no me encuentro en ninguna otra situación con la empresa» que no sea otra, que la de trabajador despedido, y verbalmente. por el representante de la empresa. 4°.- Que el pasado día 25/04/2012 presenté ante el CENTRO DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, DE ALMERÍA, DEMANDA DE CONCILIACIÓN POR DESPIDO, frente a la empresa OLIVARERA LA SANTA CRUZ, S. L.U. 5°.- Que en el expediente 2210/12 del CMAC, de fecha 25/04/12, se dicta diligencia para hacer constar, que el día indicado se presenta la papeleta de conciliación, que se incorpora al expte. Y que asimismo, se informa que en este acto se procede a citar al solicitante de conciliación, Teodulfo , al acto de conciliación que tendrá lugar el día 10/05/12, a las 09:45 horas, en Despacho 2, de este Centro. Y que se procederá a la citación de la parte contraria, remitiéndole cédula de citación y copia de la papeleta de conciliación. 6°.- Que solicito a la empresa demanda, que el próximo 10/05/12, en el acto de conciliación a celebrar ante el CMAC, alcancemos entre las partes los posibles acuerdos que en Derecho proceden por DESPIDO IMPROCEDENTE, ya sea, y en primer lugar, la readmisión en mi puesto de trabajo y en las mismas condiciones que hasta la fecha del despido, así como el abono de los salarios dejados de percibir, o que, me abone las cuantías y contraprestaciones económicas que legalmente me corresponden, por el mencionado despido. 7°.- Y por todo lo expuesto, me pregunto, me van a volver a despedir, o me van a readmitir, tras reconsiderar sus posibles responsabilidades, incluidas penales, por los actos ilícitos y contrarios a Ley, va mencionados, y que conozco, porque el representante de la mercantil me los hizo saber al despedirme?. Sin otro particular, y a los efectos legales Oportunos, le saluda atentamente, en Canjayar, a veintiséis de Abril de dos mil doce. Fdo.- Teodulfo '.

5. Interesa también, ahora con base al documento obrante al folio 13 de Autos, aviso del servicio de Correos, la adición de un tercer párrafo con el siguiente texto:

'No obteniendo el actor, respuesta alguna a la citada solicitud de readmisión, a pesar de haberlo recibido debidamente la empresa, el mismo día 27/04/2012, a las 12:25 horas'.

6. Interesa igualmente, ahora con base al documento obrante al folio 17 de Autos, Acta de Conciliación de 10.5.12, que al hecho probado cuarto, se adicione un párrafo con el siguiente texto:

'Que la demandada manifiesta que el actor está en situación de permiso retribuido, desde el 17/04/2012, a la espera de tomar una decisión sobre las conductas irregulares observadas. Y el actor se afirma y ratifica en el contenido íntegro de la demanda, y en especial en la improcedencia del despido efectuado, de forma verbal, el pasado 17 de abril de 2012'.

7. Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

8. En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por cuanto no podemos apreciar error alguno en la valoración de la prueba realizado por el Magistrado de lo Social en su Sentencia, pues en realidad no se discute si el permiso dado al trabajador no fue solicitado por éste, cosa que es evidente tal y como está redactado el relato de hechos probados, sino si existió el despido verbal el día 17.04.12. Al respecto el Magistrado de lo Social concluyó que valorada la prueba documental y en relación con la testifical practicada de Magdalena Sánchez, el citado día en la discusión que aconteció, no tuvo lugar el despido verbal que se alega por el trabajador actor.

9. La revisión pretendida por el recurrente en realidad requiere el acudir a reinterpretaciones valorativas y parciales de la prueba, de espaldas a la testifical, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso.

10. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún cuando pudiera eventualmente deducirse de alguna prueba idónea -documental o pericial-, lo que ni siquiera acontece en el caso que nos ocupa pues de los documentos en que las modificaciones se basan no puede derivarse la existencia del despido verbal que se denuncia por el recurrente, (más allá de sus propias manifestaciones), no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), y que le llevó a la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

11. Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto, que interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

12. La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y del artículo 107 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , artículo 326.1 de la LEC , artículos 9.3 , 24 y 35 de la CE y de la jurisprudencia que se menciona, por considerar que cumplió con su carga de acreditar la existencia del despido verbal que se denuncia, despido verbal que como tal debe ser declarado como improcedente.

13. Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 diciembre 2011 (RJ 20123501) es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC ) sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario tal prueba constituiría un hecho negativo, en tanto no oponga un abandono del trabajador, cosa que no acontece en el caso que nos ocupa,.

14. Esta reciente Sentencia del Tribunal Supremo viene a reproducir el criterio jurisprudencial constante expresado en sentencias anteriores del Tribunal Supremo, como las de fechas 25/07/1990 ( RJ 1990, 6473), 25/02/1989 ( RJ 1989, 937), 26/07/1988 , 30/05/1988 o 13/04/1987 (RJ 1987, 2968 ) y 15/01/1987 (RJ 1987, 37), que ya venían reiterando que en los supuestos de despido verbal, si el empresario niega su existencia, la carga de su acreditación incumbe al trabajador, conforme a lo prevenido en el actual artículo 217 de la LEC (anterior artículo 1214 CC ya derogado).

15. En el caso que nos ocupa del relato de hechos probados no podemos concluir que la empresa adoptare el 17.04.2012 el despido verbal que se mantiene por el recurrente, bien al contrario, como se recoge en la Sentencia fue la empresa la que pudo aportar prueba en derecho para concluir lo contrario, la inexistencia de un despido en esa fecha, sino sólo de un permiso retribuido no solicitado por el trabajador, como además ratifican los actos posteriores de la empresa, tal y como se recoge en el hecho probado III y se motiva por el Magistrado de lo Social en párrafo cuarto del fundamento jurídico II, debiéndose por tanto desestimar el recurso de suplicación y confirmar la Sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Teodulfo , contra Sentencia dictada el día 15 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería , en los Autos seguidos a instancia de DON Teodulfo contra la empresa OLIVARERA LA SANTA CRUZ, S.L., en reclamación sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta con el núm. 1758.0000.80.2142.13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.