Sentencia Social Nº 8/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2472/2014 de 07 de Enero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2472/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/010250

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0010250

SENTENCIA Nº: 8/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por PROSETECNISA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 9 de septiembre de 2014 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Felicidad frente a FOGASA y PROSETECNISA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. - DOÑA Felicidad , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada PROSETECNISA con una antigüedad desde el 11-1-2008, con una categoría profesional de Escolta y recibiendo un salario mensual incluida la parte proporcional de pagas extras de 1.628,91 euros. La trabajadora presta servicios a tiempo parcial (50% de la jornada) distribuida en 10 días.

SEGUNDO. - La actora es representante de los trabajadores, elegida por la candidatura que presentó el Sindicato CSI-CSIF. Al menos desde la reunión celebrada el 15-11-2012 entre el Comité de Empresa, los delegados sindicales de UGT y CSI-CSIF y la dirección de la empresa representada por la Dirección de RR.HH, a su vez representada por el Letrado D. Juan Manuel de la Puerta y el Representante de Operativa Porfirio , la empresa conoce que la actora forma parte del denominado 'Grupo Sindical Independiente', junto con Sebastián .

El 15-5-2013 de nuevo se reúnen el Comité de Empresa, los delegados sindicales de UGT, CSI-CSIF y USO y la dirección de la empresa representada por la Directora de Recursos Humanos Noemi , y comparece la actora en la reunión como Grupo Independiente, Junto a Sebastián .

Por lo que PROSETECNISA tiene conocimiento que la actora además de miembro del comité de empresa, elegida por el Sindicato CSI-CSIF forma parte del denominado 'Grupo Sindical Independiente' (documento obrante a los folios 933 a 941 de los autos).

TERCERO. - El Grupo Sindical Independiente no tiene designado Delegado Sindical en PROSETECNISA.

CUARTO. - Por carta de fecha 16-7-2012, PROSETECNISA comunica a un grupo de trabajadores, de entre los de Bizkaia 3 personas (la actora, Sebastián y otra persona), que con efectos del 1-8-2012 procede a modificar sustancialmente las condiciones de trabajo que hasta ese momento tienen, reduciendo el salario y aumentando la jornada, sin que les anexe cuáles son esas nuevas condiciones, modificación que es declarada injustificada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de fecha, de fecha 9-11-2012 autos 709/12 (documento obrante a los folios 777 a 784 de los autos).

QUINTO. - De nuevo por carta de fecha 17-12-2012 la empresa comunica que va a proceder a modificar sustancialmente las condiciones de trabajo a 2 escoltas de Gipuzkoa y 3 de Bizkaia (la actora, Sebastián y Juan Francisco ¿los tres miembros del Comité de Empresa-), aumentando horario y reduciendo salario, modificación que es declarada injustificada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de fecha 10-4-2013 , Autos 12/13 (documento obrante a los folios 785 a 790 de los autos).

SEXTO. - Por carta fechada el 18-6-2013 se le notifica a la actora la apertura de expediente contradictorio de carácter sancionador por faltas muy graves, y que a continuación se transcribe:

Muy Sra. Mía:

Por medio del presente escrito, la dirección de la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA procede a la apertura de expediente contradictorio de carácter sancionador por FALTAS MUY GRAVES, al amparo de lo dispuesto en el artículo 68.a) del Estatuto de los Trabajadores . A los efectos de la tramitación del expediente que se le incoa, debe usted dirigirse al INSTRUCTOR DEL EXPEDIENTE, que será Don. Porfirio (inspector) y SECRETARIO DEL EXPEDIENTE, que será el sr. Baldomero (titulado superior), pudiendo entregar sus escritos en esta Delegación de Bizkaia, o enviarlos a nuestro fax, 944237780, o a nuestra dirección, C/ Beurko Viejo s/n Edificio Garve II, 2ª Planta de Barakaldo.

El motivo de dicha tramitación, la posible comisión de faltas muy graves, tipificadas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores apartado d), así como en el artículo 55.4 del vigente Convenio Colectivo de ámbito estatal para las Empresas de Seguridad Privada.

Se hace constar expresamente que la presente notificación interrumpe la prescripción de la facultad disciplinaria de la empresa, hasta la resolución de la tramitación de sendo expediente incoado.

En este sentido, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 52 del referido Convenio Colectivo , la empresa considera necesaria (para hacer una justa ponderación), la previa clarificación de varios aspectos relacionados con la realización por parte de ustedes de determinadas actuaciones que a continuación pasamos a relatarles y que han sido trasladadas a esta empresa.

Se fundamenta el presente escrito de apertura de expediente contradictorio de carácter sancionador en los siguientes HECHOS:

Primero.- con fecha 15 de abril de 2013, Protección y Seguridad Técnica SA recibe solicitud firmada por usted mediante la cual, en virtud del artículo 63 del convenio nacional de empresas de seguridad privada actualmente vigente, del artículo 9 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores , solicita horas sindicales para los días 25, 26, 27 y 28 de abril de 2013.

Segundo.- al amparo de lo establecido en el RDL 1/1195 de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en concreto en su artículo 68 en su apartado e ) sobre las garantías sindicales de los representantes de los trabajadores y miembros del comité de empresa; Protección y Seguridad Técnica SA acepta su solicitud y cubre el servicio de protección S-118 para el cual usted estaba asignada.

Tercero.- Durante el día 26 de abril de 2013 usted no realizó acción sindical alguna, sino que empleó el crédito horario del que disponía para el ejercicio de sus funciones de representación que tiene atribuidas ¿dada su condición de representante legal de los trabajadores- para menesteres de índole particular ajenos a las meritadas funciones de representación legal de los trabajadores.

Cuarto.- Con fecha 30 de abril de 2013, Protección y Seguridad Técnica SA vuelve a recibir solicitud firmada por usted mediante la cual solicita horas sindicales para los 4 y 5 de mayo de 2013, estando esta empresa en disposición de acreditar que usted no realizó en esos días actividad sindical alguna sino menesteres totalmente ajenos a sus funciones de representación de los trabajadores.

Siendo estos los hechos producidos, por medio del presente escrito se pone en su conocimiento el siguiente:

PLIEGO DE CARGOS:

Primero.- se les imputa a Ud. La posible comisión de varias faltas muy graves tipificadas en el apartado 4 del artículo 55 del vigente Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de seguridad privada en relación con el artículo 54 apartado d) de la ley del Estatuto de los Trabajadores .

Artículo 54 despido disciplinario: d) la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Artículo 55. Son faltas muy graves: 4. La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas.

De confirmarse que usted ha empleado el crédito horario del que dispone para el ejercicio de sus funciones como representante de los trabajadores para fines meramente particulares y prestando actividad profesional ajena a sus funciones como escolta, resultaría obvio que su conducta estará cargada de una absoluta mala fe contractual, falsedad, deslealtad y fraude hacia esta empresa, calificándose su conducta como grave y culpable, lo cual supone la contravención del art. 7.1 del Código Civil , en relación con el artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores que requiere que las relaciones contractuales se rijan por la buena fe.

A este respecto y con el único fin de clarificar los hechos, y antes de adoptar cualquier decisión de carácter sancionador, le requerimos que manifieste si:

1º Usted solicitó horas sindicales, los días 25, 26, 27 y 28 de abril de 2013 así como los días 4 y 5 de mayo, siendo necesario cubrir el servicio, a efecto del percibo de sus haberes

2º Si durante los días 26 de abril, 4 y 5 de mayo usted desempeñó sus funciones propias de representación legal de los trabajadores

3º Si durante los días 26 de abril, 4 y 5 de mayo usted realizó actividades profesionales ajenas a la empresa

Segundo.- la dirección de la empresa desea precisarle que frente a este expediente puede Ud. Lógicamente actuar como mejor entienda en la defensa de sus intereses, y si bien no es obligada a la contestación del mismo, mediante la formulación por su parte del correspondiente pliego de descargos, si es su obligación atender un requerimiento expreso de la dirección de la empresa, el cual se le efectúa en escrito separado del presente expediente, pues en base a su contestación se dilucidará buena parte de la clarificación del tema objeto de análisis.

Tercero.- Por último, la empresa quiere dejar perfectamente claras tres cuestiones.

1º Que no es la voluntad de esta empresa el incumplir sus obligaciones laborales con sus trabajadores, ni vulnerar el legítimo derecho de los representantes de los trabajadores al ejercicio ordinario de su actividad representativa, por lo que si de la tramitación de sendo expediente se desprendiese la total clarificación de la licitud de sus actuaciones, se procedería al archivo inmediato del presente expediente.

2º Se dará traslado del escrito al Sr. Secretario del Comité de empresa y al sindicato CSIF, sindicato al que usted pertenecía, no teniendo notificación expresa por su parte de pertenecer a ninguna otra organización sindical.

3º Está usted relevado de su servicio mientras se instruye el presente expediente contradictorio, por lo cual se le computarán como días de permiso retribuido, los que transcurran desde hoy, hasta la resolución final del expediente incoado.

Y por todo lo expuesto,

Teniendo por notificada la incoación de sendo expediente contradictorio de carácter sancionador a los efectos de precisar y clarificar la necesaria seguridad jurídica de la empresa, así como determinar las posibles acciones u omisiones punibles que resulten imputables a su conducta, se les otorga un plazo de cinco días laborales para que por su parte, presenten por escrito el pliego de descargos con las consideraciones que estimen oportunas.

Esta apertura de expediente se comunica, dando traslado de la carta al Secretario del Comité de Empresa y al Sindicado CSIF (en la persona de Jaime , sindicato al que pertenecía, no teniendo notificación expresa por su parte de pertenecer a ninguna otra organización sindical (documentos obrantes a los folios 203 a 207 de los autos).

SÉPTIMO. - La actora contesta al pliego de cargos señalando que el día 26 de Abril de 2013 estuvo en una reunión con el gabinete jurídico del grupo independiente, y algunos trabajadores de PROSETECNISA; que el 4-5-2013 mantuvo una reunión con diversos representantes de otros sindicatos acudiendo a dicha reunión con su compañero del grupo independiente y que el 5 de mayo realizó varias visitas a puestos de trabajo de la empresa, preparó actas del comité y comprobó junto a otro compañero sindical varios documentos de trabajadores de la empresa (documento obrante al folio 212 de los autos)

OCTAVO.- En fecha 26-6-2013 el Instructor y Secretario del expediente contradictorio de carácter sancionador impuesto a la actora, entienden que la trabajadora no ha acreditado suficientemente que hubiera pedido las horas sindicales para el desempeño de sus funciones propias de representación legal de los trabajadores y que no contesta a la petición de la empresa sobre si los días 26 de abril, 4 y 5 de mayo realizó actividades profesionales ajenas a la empresa (documento obrante al folio 218 de los autos).

NOVENO. - En fecha 27-6-2013 se comunica a la actora la apertura de nuevo expediente contradictorio de carácter sancionador por faltas muy graves, y que a continuación se transcribe:

Muy Sra. Mía:

Por medio del presente escrito, la Dirección de la Empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA, procede a la APERTURA DE EXPEDIENTE CONTRADICTORIO DE CARÁCTER SANCIONADOR POR FALTAS MUY GRAVES, al amparo de lo dispuesto en el artículo 68.A) del Estatuto de los Trabajadores . A los efectos de la tramitación del expediente que se le incoa, debe usted dirigirse al INSTRUCTOR DEL EXPEDIENTE, que será Don. Porfirio (inspector) y SECRETARIO DEL EXPEDIENTE, que será Don. Baldomero (titulado superior), pudiendo entregar sus escritos en esta Delegación de Bizkaia, o enviarlos a nuestro fax, 94.423.77.80, o a nuestra dirección, c/ Beurko Viejo s/n Edificio Garve II, 2ª planta de Barakaldo.

El motivo de dicha tramitación, la posible comisión de varias faltas muy graves, tipificadas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores apartado d), así como en el artículo 55.4 del vigente Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de Seguridad Privada.

Se hace constar expresamente que la presente notificación interrumpe la prescripción de la facultad disciplinaria de la empresa, hasta resolución de la tramitación de sendo expediente incoado.

En este sentido, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 52 del referido Convenio Colectivo ; la empresa considera necesaria, (para efectuar una justa ponderación), la previa clarificación de varios aspectos relacionados con la realización por parte de ustedes de determinadas actuaciones que a continuación pasamos a relatarles y que han sido trasladadas a esta empresa.

Se fundamenta el presente escrito de apertura de Expediente Contradictorio de Carácter Sancionador en los siguientes:

HECHOS

Primero.- Con fecha 8 de junio de 2013 usted inicia periodo de incapacidad temporal por contingencias profesionales debido a accidente de tráfico que sufre acudiendo a su puesto de trabajo. Dicho periodo de incapacidad temporal finaliza el 18 de junio de 2013 por curación.

Segundo.- Durante el 11 de junio de 2013 se desplazan al barrio de Santutxu en Bilbao, y más concretamente al Bar Itxaso, personal operativo de la empresa, encontrándose usted detrás de la barra del bar y no habiendo ninguna otra persona más atendiendo dicho establecimiento.

Siendo estos los hechos producidos, por medio del presente escrito se pone en su conocimiento el siguiente:

PLIEGO DE CARGOS

Primero.- Se le imputa a Ud. La posible comisión de faltas muy graves tipificadas en los apartados 4 y 6 del artículo 55 del vigente Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de seguridad privada en relación con el artículo 54 apartado d) de la ley del Estatuto de los Trabajadores .

Artículo 54 Despido disciplinario

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo

Artículo 55 Son faltas muy graves

4. La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas.

6. El realizar trabajos por cuenta propia o cuenta ajena estando en situación de incapacidad laboral transitoria, así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación.

De confirmarse que usted ha realizado trabajos estando en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales, resultaría obvio que su conducta estará cargada de una absoluta mala fe contractual, falsedad, deslealtad y fraude hacia esta empresa, calificándose su conducta como grave y culpable, lo cual supone la contravención del artículo 7.1 del Código Civil , en relación con el artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores que requiere que la relaciones contractuales se rijan por la buena fe.

A este respecto y con el único fin de clarificar los hechos, y antes de adoptar cualquier decisión de carácter sancionador, le requerimos que manifieste si:

1º Usted se encontraba en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales del 8 de junio al 18 de junio del 2013

2º Si durante el día 11 de junio de 2013 usted estuvo atendiendo el Bar Itxaso, en el barrio de Santutxu.

Segundo.- La Dirección de la Empresa desea precisarle que frente a este expediente puede Ud. Lógicamente actuar como mejor entiendan en la defensa de sus intereses, y si bien no es obligada la contestación al mismo, mediante la formulación por su parte del correspondiente Pliego de descargos, si es su obligación atender un requerimiento expreso de la Dirección de la Empresa, el cual se le efectúa en escrito separado del presente expediente, pues en base a su contestación se dilucidará buena parte de la clarificación del tema objeto de análisis.

Tercero.- Por último, la empresa quiere dejar perfectamente claras tres cuestiones.

1º Que no es la voluntad de esta empresa el incumplir sus obligaciones laborales con sus trabajadores, ni vulnerar el legítimo derecho de los representantes de los trabajadores al ejercicio ordinario de su actividad representativa, por lo que si de la tramitación de sendo expediente se desprendiese la total clarificación de la licitud de sus actuaciones, procedería al archivo inmediato del presente expediente.

2º Se dará traslado del escrito al Sr. Secretario del Comité de Empresa y al Grupo Independiente, sindicato al que usted dice pertenecer.

3º Está usted relevado de su servicio mientras se instruye el presente expediente contradictorio, por lo cual se le computaran como días de permiso retribuido, los que transcurran desde hoy, hasta la resolución final del expediente incoado.

Y por todo lo expuesto,

Teniendo por notificada la incoación de sendo Expediente Contradictorio de Carácter Sancionador a los efectos de precisar y clarificar la necesaria seguridad jurídica de la empresa, así como determinar las posibles acciones u omisiones punibles que resulten imputables a su conducta, se les otorga un plazo de tres días laborales para que por su parte, presenten por escrito el Pliego de Descargos con las consideraciones que estimen oportunas.

De este da traslado de esta carta al Secretario del Comité de Empresa y al Grupo Independiente; Sindicato al que la actora dice pertenecer (documento obrante a los folios 227 a 230 de los autos).

DÉCIMO. - La actora contesta al pliego de cargos señalando que las imputaciones son absolutamente falsas, que al establecimiento hostelero al que se refiere la empresa es el Bar de su hija, y que el 11 de junio se encontraba en el lugar cuando llegó de la rehabilitación derivada del AT, y al cuidado de su nieta de 20 meses, encontrándose sentada en la terraza del establecimiento en compañía de familiares, no habiendo ningún cliente en el interior del establecimiento (documento obrante al folio 212 de los autos)

UNDÉCIMO. - En carta de fecha 3-7-2013 se le comunica a la actora que se le impone la sanción consistente en despido, carta que a continuación se transcribe:

Muy Sr. Nuestro:

La Dirección de la Empresa, haciendo uso de las facultades disciplinarias que le otorga el artículo 54 del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ha decidido imponerle SANCIÓN CONSISTENTE EN SU DESPIDO, con fecha de efectos del día de hoy 3 de julio de 2013, fundamentada en el incumplimiento grave y culpable, según disponen los apartados d) y e) del citado artículo, así como por estar las faltas cometidas, tipificadas como muy graves en los artículos 55.4 , 55.6 y 55.13 del vigente Convenio Colectivo de ámbito estatal para las Empresas de Seguridad Privada.

Como bien conoce usted, esta decisión viene precedida de la apertura de sendos EXPEDIENTES CONTRADICTORIOS DE CARÁCTER SANCIONADOR, legalmente notificados, a fin de que usted formulara las alegaciones que en su defensa estimase oportunas.

Tras recibir en fecha 24 de junio de 2013 pliego de descargo en el que usted formula las alegaciones que ha estimado oportunas en torno a los hechos que se le imputaban en el expediente contradictorio de carácter sancionador del cual fue objeto en fecha 19 de junio de 2013 y el 1 de julio de 2013, en torno a los hechos que se le imputaban en el de 27 de junio de 2013, y teniendo estas por realizadas y evaluadas, entendemos que las alegaciones por usted realizadas en absoluto desvirtúan los hechos cuya comisión le imputamos, al referirse de manera genérico de los mismos y no contestar a la totalidad de las cuestiones formuladas por la empresa para clarificar los hechos, y le comunicamos igualmente que según las pruebas que hemos podido recabar quedan acreditados todos los hechos manifestados en la carta de apertura de sus expedientes.

Los hechos y circunstancias que dan lugar a esta decisión son los siguientes:

PRIMERO

Con fecha 15 de abril de 2013, cuando usted y sus compañeros de trabajo ya conocían los días que tenían asignados para trabajar en el mes de abril, en el servicio S118 Protección y Seguridad Técnica SA, recibe solicitud firmada por usted mediante la cual, en virtud del artículo 63 del Convenio nacional de empresas de Seguridad Privada actualmente vigente, del artículo 9 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores , solicita horas sindicales para los días 25, 26, 27 y 28 de abril de 2013.

Al amparo de lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/1195, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en concreto en su artículo 68 en su apartado e ) sobre las garantías sindicales de los representantes de los trabajadores y miembros del comité de empresa, Protección y Seguridad Técnica SA acepta su solicitud y cubre el servicio de protección S-118 para el cual usted estaba asignada.

Durante el día 26 de abril de 2013 usted no realizó acción sindical alguna, sino que empleó el crédito horario de que disponía para el ejercicio de sus funciones de representación que tiene atribuidas ¿dada su condición de representante legal de los trabajadores- para menesteres de índole particular ajenos a las meritadas funciones de representación legal de los trabajadores, realizando funciones propias de hostelería.

Con fecha 30 de abril de 2013, Protección y Seguridad Técnica SA vuelve a recibir solicitud firmada por usted mediante la cual solicita horas sindicales para los 4 y 5 de mayo de 2013, estando esta empresa en disposición de acreditar que usted no realizó en esos días actividad sindical alguna sino menesteres totalmente ajenos a sus funciones de representación de los trabajadores, realizando nuevamente esos días trabajos relacionados con la hostelería.

Se le imputa a usted la comisión de faltas calificadas de muy graves al amparo de lo establecido en el apartado 4 del artículo 55 del vigente Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de seguridad privada en relación con el artículo 54 apartado d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ya que usted los días 26 de abril, 4 de junio y 5 de junio empleó el crédito horario de que dispone para el ejercicio de sus funciones para fines meramente particulares y permaneciendo durante el permiso concedido por la empresa realizando funciones de hostelería.

Como usted sabe, dado que en su solicitud de horas sindicales manifiesta que lo comunica 'a efectos de percibo de sus haberes' y al amparo de la legalidad vigente, mencionados días son imputados a la empresa como días de Permiso Sindical y por lo tanto correspondiendo su cobro al trabajador que los disfruta de idéntica manera a como si efectivamente hubiera prestado servicios operativos de carácter convencional.

Todo esto presume que tales días son cobrados por el trabajador en el correspondiente recibo de salarios,, lo que supone por su parte imputar a la empresa días para su cobro, dando la impresión de cumplimiento de una misión de representación de los trabajadores, dado el cargo de representante que usted ostenta, que en ningún caso llegó a cumplir.

SEGUNDO:

A mayor abundamiento, el pasado día 11 de junio estando usted en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales, personal operativo de la empresa se presentaron en el bar Itxaso sito en el barrio bilbaíno de Santutxu, encontrándose usted en ese momento detrás de la barra del bar y por tanto realizando nuevamente funciones propias de hostelería

Resulta obvio que su conducta se encuentra cargada de una absoluta mala fe contractual, falsedad, deslealtad y fraude hacia esta empresa, calificándose su conducta como grave y culpable, lo cual supone la contravención del artículo 7.1 del Código Civil , en relación con el artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores que requiere que las relaciones contractuales se rijan por la buena fe.

De todo lo anterior se desprende, por un lado, que usted de forma consciente y deliberada ha procedido a solicitar a la empresa un permiso sindical que en ningún caso debió disfrutar ya que lo cierto es que en los días 26 de abril y 4 y 5 de mayo usted no realizó labores de acción sindical, realizando funciones propias de hostelería en un bar del barrio bilbaíno de Santutxu, y por otro lado, que con fecha 11 de junio de 2013, cuando usted se encontraba en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales, también se encontraba prestando funciones propias de hostelería en el mismo establecimiento.

Existe gravedad porque se trata de que la empresa concede un permiso sindical y crédito horario retribuido para la realización de unas funciones de representación de los trabajadores que realmente nunca llegaron a producirse, y existe culpabilidad porque se trata de una acción consciente y voluntaria con ánimo de defraudar imputando días de permiso sindical retribuido y que se aleja de la relación contractual de la buena fe.

Buena fe y probidad que si cabe es exigible con un mayor grado en un representante de los trabajadores, por el loable cometido de defensa de los trabajadores inherente a su representación otorgada por sus compañeros de trabajo al ser elegido y por el conocimiento de la legislación laboral que se le supone en mayor grado que a cualquier trabajador.

Existe falsedad que es la alteración de la realidad de las cosas, y usted cambió la realidad de las cosas imputando la realización de unas funciones de representación de los trabajadores puesto que estas no llegaron a prestarse en ningún momento.

Existe deslealtad es la apariencia de cumplir una misión y falsearla; es decir, conducta contraria al principio de la buena fe contractual, tal como se requiere en el artículo 7.1 CC y artículo 20.2 del ET que requiere que las relaciones contractuales se rijan por la buena fe.

Existe fraude es una acción contraria a la Ley o a los derechos por ella protegidos y que pretende una acción con ánimo engañoso o con intención de lucrarse; se evidencia que la simulación por su parte de un permiso sindical que da lugar a exigir al empresario una contraprestación, esto es, la atribución de un permiso por horas sindicales de representación que nunca llegaron a producirse ya que usted empleó mencionado crédito horario para fines meramente particulares: estos actos se enmarcan en los supuestos a que se refiere el artículo 6.4 del CC .

Existe abuso de confianza: es una acción que excede al principio de la buena fe y que acapara conductas que no se contemplan en la relación contractual, el abuso en el ejercicio del derecho ( artículo 7.2 CC ) se relaciona con la confianza y desde ella con la buena fe; usted tenia la facultad de atribuir el crédito horario de que dispone dada las labores de representación que ostenta y lo hizo excediéndose en ello, ya que no realizó labor de representación legal de los trabajadores alguna, conculcando la confianza que la empresa había depositado en usted.

Los hechos anteriormente descritos suponen a criterio de esta empresa, la comisión de varias faltas muy graves tipificadas en el artículo 54 apartados d ) y e) del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por ser una clara transgresión de la buena fe contractual y de los deberes básicos que como trabajador tiene conforme al art. 5ª) del mismo texto legal que exige cumplir con la obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como en los artículos 55.4, 55.6 y 55.13 del vigente convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de seguridad privada.

Artículo 54. Despido disciplinario

d) la transgresión de la buena fe contractual, así como del abuso de confianza en el desempeño del trabajo

e) la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado

Artículo 55. Son faltas muy graves

4. La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas.

6. Realizar trabajos por cuenta propia o cuenta ajena estando en situación de incapacidad laboral transitoria, así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación.

13. La disminución voluntaria y continuada del rendimiento.

Contra la referida sanción puede recurrir ante el Juzgado de lo Social si la considera improcedente .Y se da facilita copia a la representación legal de los trabajadores (documento obrante a los folios 237 a 248 de los autos).

DÉCIMOSEGUNDO. - La actora solicitó el 15-4-2013 a la empresa al amparo del art. 63 del convenio nacional de empresas de seguridad privada, del art. 9 de la LOLS y art. 68 del ET horas sindicales los días 25, 26, 27 y 28 de abril de 2013. Y el 30-4- 2013 solicitó a la empresa los días 4 y 5 de mayo de 2013 al amparo del art. 63 del convenio nacional de empresas de seguridad privada, del art. 9 de la LOLS y art. 68 del ET horas sindicales los días 25, 26, 27 y 28 de abril de 201 (documento obrante a los folios 251 y 252 de los autos).

DÉCIMOTERCERO. - La actora el día 11-6-2013 acude al Gabinete de Osteopatía, Fisioterapia y Acupuntura, para recibir tratamiento rehabilitador de termoterapia, criomasage, electroterapia y manipulaciones osteopáticas (documento obrante al folio 822 de los autos).

DÉCIMOCUARTO. - El Bar Itxaso, sito en la calle Karmelo nº 1 de Bilbao es propiedad de Martina y lo arrienda a Doña Rocío (hija de la actora) el día 2-1-2013, dándose de alta Doña Rocío en el censo de empresarios profesionales y retenedores (modelo 036) de la Diputación Foral de Bizkaia, el día 30-1-2013, y para la actividad a desarrollar en el local Calle karmelo, 1; desde el 1-2-2013; y por el que Doña Rocío paga un importe a la propietaria del local de 900 euros mensuales desde el 1-2-2013, y después de 775 euros en el mes de Agosto de 2013. El bar lo explota Doña Rocío (documentos obrantes a los folio 848 a 854 de los autos).

El cambio en la titularidad de la explotación del bar de Doña Martina a Doña Rocío se comunica al Ayuntamiento del Bilao en fecha 4-2-3013 (documento obrante al folio 861 de los autos).

DÉCIMOQUINTO. - La empresa PROSETECNISA contrata al detective privado D. Onesimo en fecha 22-4-2013 a fin de llevar a cabo una investigación consistente en el seguimiento a la empleada Felicidad el día 26-4-2013 al efecto de confirmar que no realiza actividad sindical alguna sino que realiza una actividad laboral en el bar Itxaso (documento obrante a los folios 315-317 de los autos).

El día 2-5-2013 PROSETECNISA contrata al detective privado D. Onesimo a fin de llevar a cabo una investigación consistente en el seguimiento a la empleada Felicidad días 4 y 5 de mayo de 2013 al efecto de confirmar que no realiza actividad sindical alguna sino que realiza una actividad laboral en el bar Itxaso (documento obrante a los folios 318-320 de los autos).

El día 14-1-2014 PROSETECNISA contrata al detective privado D. Onesimo a fin de llevar a cabo una investigación consistente en seguimiento Felicidad . La actora fue despedida el 3-7-2013 (documento obrante a los folios 321-323 de los autos).

DÉCIMOSEXTO. - D. Jose Daniel recibe un mensaje whassap en su teléfono nº NUM001 de la compañía Teleoperadora Movistar, cuyo titular de la línea es PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TECNICA SA, el día 31-1-2013 del siguiente tenor: 'ya es normal si vienes algún día x Bilbao pasate q t invite a algo q hemos abierto Rocío y yo un bar en santutxu' (documento obrante al folio 312 de los autos).

No consta en autos quién es D. Jose Daniel respecto de la empresa PROSETECNISA y respecto a la actora.

DÉCIMOSÉPTIMO. - El 26-4-2013 la actora estuvo reunida con el Letrado de la Asesoría Jurídica del Grupo Sindical Independiente sobre las 10 ó 11 horas de la mañana, además del Sr. Sebastián y al objeto de consultar la ejecución de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social relativas a las MSCT.

El Sr. Sebastián también fue demandante en el proceso de MSCT junto a la actora y que dio lugar a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao.

DÉCIMOOCTAVO. - El 4-5-2013 la actora está reunida con el Sr. Sebastián , con Aquilino , y Cecilio sobre las 16:30 horas, para hablar de las bases de cotización y nóminas de la actora y sus compañeros afectados por la MSCT en relación con la sentencia del Juzgado de lo Social nº10, que habían ganado, y con el fin de revisar las nóminas de la actora, el Sr. Sebastián y el 3º miembro del comité afectado por la sentencia porque las nóminas no estaban normalizadas desde 1-8-2012; fecha en que la empresa impone la MSCT; estaban cobrando mal y menos desde ese 1-8-2012 hasta abril de 2013. El 4-5-2013 los actores ya tenía notificada la segunda sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao.

DÉCIMONOVENO. - El 5-5-2013 la actora realiza actividad sindical junto a el . Sebastián y D. Aquilino . Los tres van al Hospital de Cruces (donde presta sus servicios Aquilino para PORSETECNISA) hacia las 21:30 horas y tratan temas sindicales. Revisan las nóminas de Felicidad y de Juan Francisco .

El trabajo sindical de la actora lo realiza en días de crédito sindical, y en días que no son de crédito sindical. Hay veces que visitan centros de trabajo en días que no tienen crédito sindical, y a las horas en las que pueden hablar con los trabajadores (muchas veces por la noche).

El encargado de supervisar los permisos sindicales es el Sr. Sebastián .

VIGÉSIMO. - El día 11-6-2013 la actora está en IT (desde el 8-6-2013) por haber sufrido un accidente de tráfico días antes, y ve a la actora que está en el bar con su nieta en brazos, cuando el Inspector de PROSETECNISA va a por el arma de la actora, al estar de baja la actora. Ese día la actora además acude al Gabinete de Osteopatía, Fisioterapia y Acupuntura, para recibir tratamiento rehabilitador de termoterapia, criomasage, electroterapia y manipulaciones osteopáticas (documento obrante al folio 822 de los autos).

VIGÉSIMOPRIMERO. - Los representantes de los trabajadores de PROSETECNISA cuando hacen uso del crédito horario, deben pedir no horas sueltas o concretas, sino el día completo con independencia del tiempo que deban emplear en sus funciones sindicales, y aunque no empleen la jornada completa.

VIGÉSIMOSEGUNDO. - La actora no ha hecho un uso indebido del crédito horario desde que es representante de los trabajadores (más de 1 mandato).

VIGÉSIMOTERCERO. - El grupo Sindical Independiente no tiene sede sindical y se reúnen en ocasiones en el bar Itxaso que regenta la hija de la actora desde el 1-2-2013.

VIGÉSIMOCUARTO. - A la relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad (BOE 25-4-2013).

VIGÉSIMOQUINTO. - La papeleta de conciliación se presentó el 8-7-2013 y se celebró el acto de conciliación el 6-8-2013 con el resultado de SIN AVENENCIA (documento obrante al folio 32 de los autos).

VIGÉSIMOSEXTO.- Se han practicado las diligencias finales que obran en autos.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Felicidad , contra PROSETECNISA y FOGASA en autos 1026/2013 sobre tutela de derechos fundamentales/despido, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro NULO el despido del que fue objeto la actora, el día 3 de Julio de 2013 y con efectos de 3-7-2013, y debo condenar y condeno a la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA (PROSETECNISA) a la readmisión inmediata de la actora, en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, y a que abone a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 3 de julio de 2013, hasta que se haga efectiva la readmisión, a razón de 54,30 euros diarios; y condeno a la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA (PROSETECNISA) al abono a la actora de una indemnización complementaria de 2500 € en concepto de daños morales.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación Protección y Seguridad Técnica SA (PROSETECNISA) frente a la sentencia del Juzgado de referencia que ha estimado la demanda de Doña Felicidad , declarando la nulidad de su despido, condenando a la demandada a la readmisión inmediata de la trabajadora con abono de salarios de tramitación junto con una indemnización complementaria de 2.500 euros por daños morales.

La sentencia, señala cada una de las documentales que sustentan los respectivos hechos probados primero a quince, y los concretos testimonios que soportan los restantes ordinales, deteniéndose en razonar la inadmisión de la prueba de reproducción videográfica de la imagen del DVD del seguimiento del detective a la trabajadora, destacando que se han instruido dos expedientes contradictorios frente a la actora, uno de los cuales (el segundo fechado el 27 de junio de 2013) no ha observado los requisitos de forma al no haberse dado audiencia al sindicato CSIF, sindicato por el que resultó elegida la demandante representante de los trabajadores, considerando que el primero (fechado el 18 de junio) y en el que se le imputan a la actora incumplimientos cometidos los días 26 de abril, 4 y 5 de mayo (todos de 2013) sí cumple las formalidades legales exigidas.

Y centrándose en las infracciones que se le atribuyen esos días referidas al uso del crédito horario sindical para actividades privadas, concluye que la actora fue sometida a un seguimiento singular por la empresa, y como tal irregular, seguimiento que comenzó antes de requerir los servicios del detective, a quien se contrató para constatar que el primer día de seguimiento (26 de abril de 2013) 'no realizaba actividad sindical alguna', considerando que no supera el juicio de idoneidad ni proporcionalidad, máxime cuando la demandante presta servicios a tiempo parcial (50% respecto de la jornada laboral a tiempo completo, distribuida en 10 días mensuales), sin horario concreto, subrayando que cuando solicita horas para la actividad sindical viene obligada a pedir el día completo al margen de que precise una hora o siete para los fines sindicales, subrayando que ha sufrido una modificación sustancial de condiciones de trabajo que en la provincia de Bizkaia sólo ha afectado a varios miembros del comité de empresa.

Valorando las circunstancias concurrentes descritas, y además la vulneración del secreto de las comunicaciones al acceder la empresa a un mensaje privado de la demandante enviado vía whassap a una persona (Don Jose Daniel ) cuya relación con la empresa y con la actora no consta, concluye calificando el seguimiento de la demandante como singular y como tal totalmente irregular, todo lo cual se traduce en la nulidad de su despido previo rechazo de la prueba de detective.

El recurso de la mercantil suscita en primer término la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento en que se lesionaron las garantías procesales de la empresa generándole indefensión, y para el supuesto en que decida el Tribunal admitir la prueba indebidamente rechazada, plantea varias revisiones fácticas y la reforma del derecho aplicado, todo ello dirigido a la declaración del carácter procedente del despido, presentando escrito impugnándolo la legal representación de Doña Felicidad .

SEGUNDO.-La nulidad de la sentencia se sustenta formalmente en la letra a) del art.193 LRJS , solicitando la reposición de los autos al momento en que se encontraban cuando se vulneraron las normas del procedimiento causantes de indefensión a la parte, denunciando la infracción de los arts.90 LRJS y 24 CE .

Al efecto señala la recurrente que solicitó la prueba de reproducción del DVD del informe del detective en escrito de 14 de enero de 2014, y el Juzgado lo admitió en los términos que constan en la diligencia de 27 de enero del mismo año, por lo que al rechazar en juicio la reproducción de tal medio no obstante permitir que se incorporen a las actuaciones los dos DVD, vulneró su derecho de defensa, tratándose de un medio de prueba esencial para sus intereses.

Antes de abordar las razones ofrecidas por la Magistrada para denegar dicha reproducción y los efectos de su decisión, recordamos que esta Sala en armonía con reiterado criterio jurisprudencial (así STS de 30 de octubre de 1991 con remisión a pronunciamientos anteriores) recuerda que 'la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional' en el que, además, se requiere que 'la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte' o 'no haya podido ser subsanada por una u otra vía'.

En todo caso y para que sea viable acordar un efecto tan extraordinario, drástico e inusual, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ). El derecho fundamental a que este último precepto se refiere ¿tutela judicial efectiva- está integrado, entre otros, por el de 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales.

Pero además la utilización de los medios de prueba pertinentes se vincula necesariamente a la relevancia o carácter decisivo de la prueba en cuestión, recordando STC de 11 de octubre de 1999 que '(...) no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica o valoración) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'; pero no el 'derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada' ( STC 89/1986 ) en virtud de la cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/1986 , 212/1990 , 87/1992 y 233/1992 , entre otras), y no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, cuando no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos (ex SSTC 149/1987 y 158/1989 ).

Consiguientemente este derecho fundamental resulta conculcado si de forma inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad de modo arbitrario o irracional se deniega la prueba ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 133/2003, de 30 de junio ), prueba denegada o no practicada que ha de ser relevante en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ), y por tanto la necesidad de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas, argumentando la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba.

Si acudimos a la sentencia recurrida y, por tanto al DVD que reprodujo el acto de juicio al que se remite la resolución judicial, observamos que se denegó la reproducción videográfica porque no se solicitó esta prueba en su debido momento. En escrito de 14 de enero de 2014 la empresa interesó que en el acto de juicio se dispusiera de un reproductor adecuado para llevar a cabo esa reproducción, pero es el acto de juicio y dentro del mismo en el momento procesal oportuno -el de proposición de LA prueba- cuando cada parte debe interesar los medios probatorios que desea hacer valer, y el Juzgador admite o rechaza fundadamente los mismos.

Mostramos nuestra conformidad con la Magistrada autora de la sentencia cuando concluye que la prueba en cuestión fue interesada en momento inhábil, dado que se postuló cuando se estaba llevando a cabo la práctica de la prueba, cuando las partes habían examinado ya la documental incorporada por cada una de ellas. No cabe entender que la prueba en cuestión se hubiese solicitado y admitido su práctica por el Juzgado antes de juicio, dado que es en dicho acto donde se proponen, admiten y practican los medios de prueba, y se interesó extemporáneamente en el acto de la vista.

Consecuentemente rechazamos la nulidad de actuaciones. Pero es que además la indefensión denunciada tampoco cabe apreciarla a la luz de la doctrina constitucional y jurisprudencial antes referida, si reparamos en que la reproducción de imágenes y sonido cuestionada forma parte de la prueba de detective que se practicó en juicio, incorporándose a los autos los informes elaborados por el detective en los que se ratificó, prueba que no es pericial ni documental, sino testifical (por todas STS de 15 de octubre de 2014, rcud 1654/2013 ), y que la Magistrada expresamente rechaza por las razones que detalla, por lo que en ningún caso resulta trascendente la falta de reproducción del seguimiento.

TERCERO.-Los motivos impugnatorios segundo a octavo ambos inclusive, pretenden la reforma de la crónica judicial, en concreto ¿y por este orden- de los hechos probados decimoséptimo, decimoctavo, decimonoveno, vigesimosegundo, decimosexto, añadir uno nuevo - vigesimoséptimo- y vigesimotercero.

Antes de abordar su examen recordamos que el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria, estando muy limitada la revisión de los hechos por el Tribunal, que no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes y apoyadas en medios hábiles para sustentar el cambio, que son exclusivamente la documental y pericial.

Es criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS - entre las más recientes- de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ).

Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

La aplicación de dicha doctrina a la reforma propuesta por la recurrente conlleva la desestimación de la reforma de los hechos probados decimoséptimo, decimoctavo, decimonoveno y vigesimosegundo(este último soportado en el acogimiento de la modificación de los otros ordinales), por sustentarse en un medio claramente inhábil cual es el informe de detective privado (tanto el informe escrito como sus declaraciones en juicio, o el DVD del seguimiento).

Es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial, contenida entre otras en las sentencias de 6 de noviembre de 1990 , y 24 de febrero de 1992, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que expresa en relación a los informes de los detectives privados que participan de la naturaleza de la prueba testifical y no pierden esa naturaleza por el hecho de que se hayan formulado por escrito, por lo que como tal no es instrumento idóneo para variar la crónica judicial, como tampoco la descalificación de las manifestaciones realizadas por el Sr. Sebastián , testigo propuesto por el actor cuyo testimonio asume la Magistrada, valoración probatoria que no puede enmendar ni dejar sin efecto este Tribunal.

En orden a la revisión del hecho probado decimosexto, pretende que conste que Don Jose Daniel ¿que recibió un mensaje de whassap enviado por la demandante en su teléfono cuyo titular es PROSETECNISA- es trabajador de la demandada, dado que la Juzgadora señala que se desconoce la relación de este Sr con la demandada y con la actora, y considera que la empresa accede de forma irregular a una conversación privada contenida en ese whassap (en el que la actora dice que han abierto un bar ella y Rocío en Santuxu) que la demandante no ha autorizado.

Pues bien, la variación la apoya de manera fundamental en el acta de manifestaciones ante notario a la que se remite (folio 312), que no es una prueba documental. Las manifestaciones ante notario sin comparecer al acto de juicio el emisor para ser examinado o contradicho por la parte contraria ( art.372 LEC ), ni constituye testifical en la instancia (no cumple los requisitos de inmediación, contradicción y publicidad exigibles a la prueba, arts.137.1 LEC ), ni tiene el valor de documento (son meras manifestaciones de parte); de optarse por tal interpretación se estaría defraudando la norma que exige la inmediación, contradicción y publicidad de la práctica de la prueba y que garantiza, a la postre, la igualdad procesal de armas, evitándose así acudir a juicio con testificales 'preconfiguradas por la parte' y vedadas a la intervención de la otra parte.

De esta forma, si bien el notario da fe de la existencia de la declaración recogida en el acta, no se extiende esa facultad a la veracidad del contenido ni la realidad de los actos descritos en dicha manifestación, por lo que no es un documento hábil de prueba ( arts. 319 LEC y 1218 del Código Civil ), así expresado por la Sala Cuarta en sentencia de 7 de marzo de 2003. rec. 96/2002 .

La Juzgadora no otorga valor a esas manifestaciones por cuanto que ignora la condición de quien las realiza ante notario, y la Sala no puede asumir lo pretendido por la recurrente (que además resultaría de la comparativa de ese acta con otros documentos en los que se apoya para determinar el domicilio de PROSETECNISA), que en ningún caso es relevante a los efectos del recurso desde el momento en que no se admite por la instancia esas manifestaciones y no podemos aceptarlas conforme a lo expuesto.

Rechazamos la adición de un nuevo ordinal, el vigesimoséptimo, tendente a dejar constancia de que los días 24 de abril y 4 y 5 de mayo de 2013 la actora utilizó el crédito horario sindical para realizar una jornada efectiva de trabajo en el bar Itxaso, sin encontrarse de alta en la Seguridad Social para tal actividad, al sustentarse en la testifical del detective privado y del Inspector de Trabajo, medios inhábiles conforme a lo antes dicho, como tampoco resulta admisible la supresión del ordinal decimoterceroque descansa en la falta de prueba, soporte claramente rechazable para variar el relato judicial de hechos, máxime cuando en el propio alegato reconoce que se afirmó por un testigo propuesto por la demandante tal extremo cuya eliminación postula.

CUARTO.-La censura jurídica se contiene en los motivos impugnatorios noveno y décimo.

El motivo noveno denuncia la infracción de los arts.28 y 18 CE en relación con el art.90 LRJS , citando en apoyo de su tesis STS de 13 de marzo de 2012 .

Al efecto razona que no se ha realizado a la trabajadora una vigilancia singular sino una vigilancia ordinaria pues la empresa tuvo conocimiento de que la actora utilizaba el crédito horario para un trabajo encubierto a través del whasapp que envío a un compañero, que lo mostró a la empleadora, resultando todo ello del acta de manifestaciones ante notario. En el motivo impugnatorio decimo denuncia la infracción del art.54.2 del ET , letras b ) y d), en relación con el art.55.4 del Convenio Colectivo estatal de empresas de Seguridad Privada, citando la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2010 (no menciona número de recurso).

Nos remitimos a lo ya expuesto a propósito de la revisión del hecho probado decimosexto en orden al mensaje de whasapp, y mostramos nuestra conformidad con la conclusión que alcanza la Magistrada contraria a la admisión de ese dato como justificativo del seguimiento a la actora para comprobar el uso del crédito horario sindical, desde el momento en que se trata de una conversación privada de la demandante, que no la ha puesto en conocimiento de la empresa sin que conste la vinculación de las partes con la otra persona que presuntamente intervino en la misma, quien no ha comparecido a juicio ratificando el contenido del acta de manifestaciones ante notario, ni expresando la relación con la empresa y con la trabajadora demandante.

Respecto a la procedencia de la prueba de detectives, y el derecho de los representantes de los trabajadores a desempeñar sus funciones sin ser sometidos a vigilancia singular, el punto de arranque es el consistente en que la actuación representativa realizada durante el tiempo de utilización del crédito horario se halla amparada por la presunción de probidad, destruible mediante prueba en contrario, por lo que no excluye el control empresarial sobre el ejercicio de tal actividad representativa- sindical y del uso del crédito horario pues 'es evidente que un mal uso de este último transgrede la buena fe y lealtad debida al colectivo de trabajadores representado' ( STS 14/6/1990 ).

En sentencia de 13 de marzo de 2012, rcud 1498/2011 , remitiéndose a la de 10 de febrero de 1990, el Tribunal Supremo rechaza ese seguimiento singular, afirmando que si bien en excepcionales supuestos puede el empresario ejercitar las facultades disciplinarias que correspondan, la inclusión de las tareas representativas dentro de los derechos básicos del artículo 4.º del Estatuto de los Trabajadores , como derechos diferenciados de los que el artículo 4.2 del mismo hace derivar de la propia relación de trabajo, permite afirmar que 'la presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente conduce a interpretar de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario, que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el artículo 68 e) a los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados y que esta conducta esté acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de su función ( sentencia de 2 de noviembre de 1989, seguida por las de 27 del mismo mes de noviembre y la de 5 de diciembre siguiente).

En este caso y como de forma pormenorizada describe la sentencia recurrida, es el 31 de enero de 2013 cuando la actora comienza a ser objeto de 'vigilancia singular', que incluso continúa el 14 de enero de 2014 cuando ya ha sido despedida (ver informe de detective obrante en autos), es decir, cuando ya ni siquiera está sujeta al poder de dirección o disciplinario de la empresa.

La vigilancia a la que es sometida la demandante sobre el uso del crédito horario sindical sólo cabe calificarla de singular; estamos ante una representante de personal con contrato a tiempo parcial sin horario específico de prestación de servicios (se trata de una escolta), en una empresa en la que el crédito horario sindical se ha de solicitar y conceder necesariamente por días enteros y no en función de la concreta actividad sindical a realizar, y en un contexto en el que todo lo probado es el parentesco de la actora con la titular del bar (es la hija de la demandante) en el que se ha centrado el seguimiento, seguimiento ilícito que no puede ser tomado en consideración una vez descartado que resulte justificado, proporcional o idóneo.

La Sala Cuarta en la sentencia de 15 de octubre de 2014, rcud 1654/2013 , antes mencionada, razona también que 'el presunto incumplimiento, en todo o en parte, de las funciones propias de la representación de los trabajadores durante el uso del crédito horario, detectada incluso por la petición previa del mismo y la posterior justificación inexacta aportada, no constituye por sí solo una trasgresión de la buena fe contractual que pueda justificar despido, puesto que la presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente conduce a interpretar de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario, que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el art. 68.e) ET a los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados y que esta conducta esté acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de su función..'.

Nada de esto ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa, por lo que se impone previa desestimación del recurso de suplicación, la integra confirmación de la sentencia en sus propios y atinados razonamientos.

QUINTO.-La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, implica la condena en costas ( art.235 LRJS ), incluidos los honorarios del letrado de la trabajadora impugnante del recurso que se fijan en 1000 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuestos por PROSETECNISA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao dictada el 9-9-14 , en los autos de despido nº 1026/14, seguidos por Dª Felicidad contra el citado recurrente y FOGASA. Se confirma la sentencia.

Se imponen las costas generadas en el recurso de la empresa a dicha empresa recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 1000 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2472-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2472-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.