Sentencia SOCIAL Nº 8/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2251/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2251/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/001939

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0001939

SENTENCIA Nº: 8/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porAITEKO MANAGEMENT S.Lcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha treinta de junio de dos mil dieciséis , aclarada mediante auto de 13 de septiembre de ese mismo año, dictada en los autos núm. 457/15, seguidos a instancia deD. Romulo , y seis trabajadores más, frente a la ahora recurrente sobre Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Los demandantes, Don Jesús Carlos , Don Bernabe , Don Feliciano , Don Leoncio , Don Saturnino , Don Romulo y Doña Marina han venido prestando sus servicios laborales por cuenta de la empresa demandada, Aiteko Management SL bajo las siguientes circunstancias:

DEMANDANTES

ANTIGUEDAD CATEGORIA SALARIO ANUAL Jesús Carlos 06/02/2008 Monitor/control acceso/ limpieza 23.716,33 Â? Bernabe 01/10/2013 monitor 23.716,33 Â? Feliciano 07/04/2008 monitor 23.716,33 Leoncio 01/10/2013 monitor 23.716,33 Saturnino 01/10/2013 monitor 23.716,33 Romulo 01/10/2013 monitor 11.858,28 Marina 01/10/2013 monitor 11.858,28

2).-Es de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio Colectivo de empresas que realizan actividades deportivas para terceros en el territorio histórico de Ãlava.

3).- La empresa demandada Aiteko Management S.L. resultó adjudicataria del contrato de gestión y explotación de rocódromos y Boulder municipales en las temporadas 2013-2014 y 2014-2015.

Obra en las actuaciones el pliego de cláusulas administrativas particulares para contratos de servicios por el procedimiento de licitación, así como el pliego de condiciones administrativas del concurso.

4).-La jornada máxima en cómputo anual para los demandante es de 1596 horas de jornada efectiva tanto para el año 2013 y 2014 ( artículo 25 del Convenio), fijándose en el anexo del convenio un salario hora d 14,71 euros para el año 2013 y de 14,86 euros para el año 2014.

5).- Obra en las actuaciones los calendarios laborales de la temporada 2003/2014 y de la temporada 2014/2015, dándose su contenido por reproducido a los efectos de incorporarlo al presente hecho probado.

En dichos calendarios, figuran las siguientes horas que cada trabajador debe realizar durante el periodo Octubre 2013- Mayo 2015:

DEMANDANTES

HORAS CALENDARIO OCTUBRE 2013 A DICIEMBRE DE 2013HORAS CALENDARIO ENERO A SEPTIEMBRE 2014

HORAS CALENDARIO DE OCTUBRE A MAYO DE Jesús Carlos 455,15 horas

1122 horas 1.155,45 Horas Bernabe 462,15 horas 1.187,15 horas 1.141,15 horas Feliciano 434,15 horas 1.209,45 horas 1153,15 horas Leoncio 487 horas 1.165,30 horas 869,15 horas Saturnino 468 horas 1.270 horas 1.149,45 horas Romulo 235,14 horas 431,16 horas 291,00 horas Marina 235,14 horas 431,16 horas395,00 horas

6).- Obra asimismo en las actuaciones el control de fichajes de los trabajadores tanto de las temporadas 2013/2014 como de la temporada 2014/2015, dándose su contenido por reproducido a efectos de incorporarlo al presente hecho probado.

En los mismos, figuran las siguientes horas efectivamente trabajadas por cada uno de los demandantes:

DEMANDANTES

HORAS TRABAJADAS OCTUBRE 2013 A DICIEMBRÂ?E 2013HORAS TRABAJADAS ENERO A SEPTIEMBRE 2014

TOTAL HORAS TRABAJADAS DE OCTUBRE 2013 A SEPTIEMBRE 2014HORAS TRABAJADAS DE OCTUBRE 2014 A MAYO Jesús Carlos 387,45 horas

916,10 horas 1303.55 horas1153.10 horas Bernabe 398,57 horas 897,52 horas 1296,49 horas 1127,32 horas Feliciano 377,12 horas 982.08 horas 1359,20 horas 1155,46 horas Leoncio 408.15 horas 960.05 horas 1368,20 horas 925,25 horas Saturnino 305,30 horas 768,13 horas 1073,43 horas 895,45 horas Romulo 211.35 horas 457,38 horas 669,13 horas 455,44 horas Marina Baja por maternidad 394.11 horas394,11 horas368,24 horas

7).- Según las nóminas aportadas en las actuaciones, los demandantes han percibido durante el periodo Octubre 2013- Septiembre 2015, las siguientes cantidades:

DEMANDANTES

SALARIO PERCIBIDO

EN EL PERIODO OCT. 2013/MAYO 2015

Jesús Carlos 34.879,73 Â?

Bernabe 34.292,38 Â?

Feliciano 35.044,22 Â?

Leoncio 33.777,50 Â?

Saturnino 31.822,34 Â?

Romulo 21.085,55 Â?

Marina 12.499,74 Â?

8).- El demandante D. Jesús Carlos estuvo de baja laboral desde el 17 al 27 de marzo de 2014 y desde el 27 y 28 de julio de 2014.

D. Saturnino permaneció en situación de incapacidad temporal durante los periodos de 28 a 30 de noviembre de 2013 y del 1 al 20 de diciembre de 2013.

D. Romulo estuvo en situación de i.t. los días 17 a 31 de octubre de 2014, el mes de noviembre de 2014 y del 1 al 8 de diciembre de 2014.

Doña Marina estuvo en situación de baja por maternidad durante los meses de octubre de 2013 a febrero de 2014, y en situación de i.t los siguientes periodos: del 16 al 30 de abril de 2014, y del 1 al 20 de mayo de 2015.

9).- Todos los demandantes prestaban sus servicios laborales a jornada completa, excepto el demandante D. Romulo , cuya jornada laboral era del 75% durante los meses de octubre de 2013 a marzo de 2014, y a partir de abril de 2014, pasó a tener una jornada del 50%; y la demandante Doña Marina cuya jornada era del 50%.

10).-La empresa demandada abonaba a cada uno de los trabajadores que realizaban su trabajo a jornada completa, Don Jesús Carlos , Bernabe , Feliciano , Leoncio e Leoncio un salario anual de 21.222,12 euros.

A Don Romulo la empresa demandada le abonaba hasta marzo de 2014 un salario anual de 15.916,62 euros al tener una jornada del 75%; a partir de abril de 2014 el trabajador pasa a desempeñar una jornada del 50%, siéndole abonado un salario anual de 10.611,14 Â?.

La demandante Doña Marina , con una jornada de trabajo del 50% percibía un salario de 10.611 Â?.

11).- La empresa demandada debía abonar a los demandantes las siguientes cantidades durante el periodo de octubre 2013 a Mayo 2015, conforme al salario fijado en el Convenio Colectivo para la categoría profesional de monitores:

SALARIO SEGÚN CONVENIO

DEMANDANTES

OCTUBRE 2013

AÑO 2014AÑO 2015 (DE ENERO A MAYO)TOTAL Jesús Carlos .869,29 Â?23.657,73 Â?

(descuento bajas marzo y julio 2014) 9.881,9 Â?39.408,92 Bernabe 5.869,29 23.716,56 9.881,9 Â?39.467,75 Â? Feliciano 5.869,29 23.716,56 Â?9.881,9 Â?39.467,75 Leoncio 5.869,29 Â?23.716.56 Â?9.881,9 Â?39.467,75 Â? Saturnino 4.262,75 euros

( descontándose los días, de i.t.)23.559,55 Â? ( descuento días 1.t. nov y diciembre)9.881,9 Â?37.704,20 Â? Romulo .401,9 euro( 75% jornada)12.813,24 Â? ( enero a marzo 75%, abril a Septiembre 50% y descuento días i.t. octubre, noviembre y diciembre4.940 Â?22.155,14 Â? Marina Maternidad10.376 Â? ( desde el 14 de febrero de 2014 a Diciembre de 2014 con jornada del 50%)4.503,49 euros14.879,49 Â?

12).- La empresa demandada adeuda a los demandantes en concepto de diferencias salariales desde octubre 2013 a mayo 2015, entre lo percibido y lo que debieron percibir conforme a su categoría profesional las siguientes cantidades:

DEMANDANTES

SALARIO PERCIBIDO

EN EL PERIODO OCT. 2013/MAYO 2015 SALARIO CONFORME A SU CATEGORÍA PROFESIONALDIFERENCIAS A ABONAR

Jesús Carlos 34.879,73 Â? 39.408,92 Â?4.529,19 Â?

Bernabe 34.292,38 Â?39.467,75 Â?5.175,37 Â?

Feliciano 35.044,22 Â?39.467,75 Â?4.423,53 Â?

Leoncio 33.777,50 Â?39.467,75 Â?5.690,25 Â?

Saturnino 31.822,34 Â?37.704,20 Â?5.881,86 Â?

Romulo 22.155,14 Â?21.167,00 Â?988,14 Â?

Marina 12.499,74 Â?14.879,49 Â?2.379,75 Â?

13).-En fechas 17 de octubre de 2014 y 16 de junio de 2015 se han celebrado los preceptivos actos de conciliación que terminaron con el resultado de SIN AVENENCIA.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Jesús Carlos , Don Bernabe , Don Feliciano , Don Leoncio , Don Saturnino , Don Romulo y Doña Marina frente a la empresa Aiteko Management S.L. debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a los demandantes las cantidades siguientes:

Jesús Carlos

4.529,19 Â?

Bernabe 5.175,37 Â?

Feliciano 4.423,53 Â?

Leoncio 5.690,25 Â?

Saturnino 5.881,86 Â?

Romulo 988,14 Â?

Marina 2.379,75 Â?

Condenado a FOGASA a estar y pasar por esta declaración.

TERCERO.- Contra dicha resolución judicial la parte demandada anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 11 noviembre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 22 de noviembre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 13 de diciembre, teniendo lugar, finalmente, por la complejidad del asunto, el día 20 de ese mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de estos autos, los siete trabajadores que integraban la plantilla de la empresa encargada de la gestión y explotación de los rocódromos y boulder municipales de Vitoria en las temporadas 2013/2014 y 2014/2015, postularon el pago de determinadas cantidades como compensación del exceso de jornada realizado en el período comprendido entre octubre de 2013 y mayo de 2015, calculando su importe a partir del precio de las horas extraordinarias fijado para el personal con categoría profesional de monitor.

El Juzgado de lo Social al que correspondió el conocimiento del asunto no consideró acreditada la demasía alegada, no obstante lo cual estimó parcialmente la demanda sobre la base de que de que, previamente, la mayoría de los actores había promovido un procedimiento judicial en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que había finalizado con sentencias que les reconoció la categoría de monitor. El órgano 'a quo' entendió que ese pronunciamiento desplegaba, en el actual litigio, el efecto positivo de la cosa juzgada, con la consiguiente obligación empresarial de satisfacer a los demandantes las diferencias derivadas de haberles abonado su salario aplicando indebidamente criterios de polivalencia funcional de sus puestos de trabajo.

SEGUNDO.-De los cuatro pilares sobre los que se asienta el recurso interpuesto por la empresa, la falta de congruencia de la sentencia impugnada constituye el soporte central de su estrategia impugnativa, pues de estimar ese reproche, la Sala debería anular la resolución de instancia y reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado a fin de que la juzgadora emitiese otra nueva en la que no incurriese en el vicio denunciado, lo que haría innecesario examinar los restantes argumentos esgrimidos por la empresa en pro de su revocación.

El Letrado de la parte vencida dedica a esa cuestión el motivo que encabeza el escrito de formalización del recurso, amparado procesalmente en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En él, después de denunciar la infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , y de efectuar un exhaustivo y acertado resumen de la doctrina constitucional y social sobre ese requisito interno de las resoluciones judiciales, y en particular, de la recaída en torno a la denominada incongruencia 'extra petita', sostiene que la Magistrada autora de la sentencia se ha apartado ostensiblemente de los términos en que los actores formularon su petición, lo que ha generado a su representada una grave indefensión,.

Basa su queja en que reclamando los actores el abono de determinadas sumas en concepto de horas de trabajo no abonadas en los períodos que especifican, esto es, de horas extraordinarias o de exceso de jornada, y no habiéndose acreditado su realidad, la juzgadora debió desestimar la demanda, en lugar de alterar unilateralmente los términos del debate y condenar a la empresa al pago de las diferencias entre la retribución satisfecha a los demandantes por realización de la jornada ordinaria atendiendo a la situación de polivalencia funcional y la que tenían derecho a percibir con arreglo a la categoría profesional de monitor.

El de juzgar dentro del campo delimitado por las peticiones deducidas oportunamente por los litigantes es un deber esencial de los órganos jurisdiccionales de primer grado, encaminado a preservar los principios de contradicción y defensa, de forma que las partes tengan siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones que puedan afectarles y que el Juez resuelva sobre las peticiones que los litigantes formulen en el pleito, y no sobre otras distintas, con lo cual se está garantizando la inviolabilidad de los derechos a la tutela judicial y a la no indefensión.

No obstante, el cumplimiento de esta obligación no impone una rígida correlación entre lo instado por las partes y lo decidido en la sentencia, sino racional y flexible, de forma que el juez puede pronunciarse sobre las lógicas y naturales consecuencias de las cuestiones debatidas y sobre todos los aspectos que se encuentren implícitos en la controversia, así como aplicar el principio procesal de que quien pide lo mas pide lo menos, todo ello con el límite que representa la imposibilidad de alterar el objeto de la pretensión o los hechos básicos aducidos en su apoyo y de ampliar la decisión a extremos no debatidos, generando indefensión a los litigantes.

Bajo esos criterios, reflejados en una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, antigua pero básica en la materia, fechada el 16 de febrero de 1993 (Rec. 1203/92 ), es de ver que los hechos relevantes y fundamentales en los que los actores fundaron su reclamación de diferencias salariales eran dos: por un lado, la realización, en cómputo anual, de una jornada superior a la contratada; por otro, la ostentación de una categoría profesional distinta de la atribuida por la empresa. Ambas circunstancias fueron objeto de discusión en el juicio, y la Magistrada que lo presidió, en su sentencia, no se apartó de los términos de lo pedido y resistido, pues al estimar que no habiéndose acreditado el exceso de jornada pero si el encuadramiento profesional postulado, los actores tenían derecho a devengar unas retribuciones superiores a las efectivamente allegadas, y, por ende, a percibir las consiguientes diferencias, no alteró la causa de pedir ni sustituyó las cuestiones debatidas por otras, sino que se limitó a extraer las consecuencias lógicas y naturales de la conclusión alcanzada respecto de las horas efectivas de trabajo y de la categoría profesional de los actores, y a acoger una pretensión que quedaba englobada y comprendida en la ejercitada. Y ello, frente al criterio defendido en esta sede por la recurrente, para la que la juzgadora debió desestimar la demanda pese a estimar acreditada una de las causas en las que se basaba la reclamación de diferencias.

Resta señalar que el pronunciamiento judicial no incidió negativamente en el derecho de alegación y defensa de la empresa, que ninguna referencia concreta efectúa añ respecto en el escrito de recurso, más allá de invocaciones genéricas al artículo 24 de la Constitución carentes de contenido real. Lejos de ello, la parte demandada pudo exponer los argumentos en la vista oral y proponer los medios de prueba que estimó pertinentes en apoyo de su tesis de que a los actores no les correspondía devengar el salario previsto en la norma sectorial aplicable para la categoría profesional de monitor, como efectivamente hizo.

No es posible, por tanto, atribuir a la sentencia impugnada infracción alguna del deber de congruencia, por lo que el primer motivo de suplicación articulado por la empresa está condenado al fracaso.

TERCERO.-El segundo eje argumental que soporta el recurso lo conforma la presunta discordancia entre el importe de las cantidades solicitadas por los trabajadores en la papeleta de conciliación presentada el 2 de octubre de 2014, en concepto de diferencias de la temporada de octubre de 2013 a septiembre de 2014, y las reclamadas en la demanda origen de estas actuaciones; desajuste que, a juicio del Letrado de la empresa, debe conllevar que en relación a ese período sólo se puedan tomar en consideración las concretas sumas postuladas en el trámite administrativo previo.

Este tema se introduce en el motivo segundo del recurso por el cauce que ofrece el apartado c) del mismo precepto adjetivo que sustenta el precedente, con cita del artículo 80.1.c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción como infringido, precepto que prohíbe la alegación en la demanda de hechos distintos de los aducidos en la conciliación, salvo que se trate de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

La denuncia carece de fundamento, pues las cantidades reivindicadas en los hechos quinto y sexto de la demanda por la susodicha temporada coinciden fielmente con las consignadas en los correlativos ordinales de la papeleta de conciliación (folio 752), concomitancia que no quiebra por el hecho de que en el acta de conciliación extendida el 17 de octubre de 2014 se hiciesen constar, por mero error material, sumas inferiores, coincidentes con el número de horas realizadas en 2014 que figuraban en el hecho cuarto de la papeleta, máxime si se tiene en cuenta que tal equivocación fue corregida de oficio por el Organismo administrativo mediante diligencia de 30 de noviembre de 2015, que dada la naturaleza del error detectado no hacía necesaria la previa audiencia ni la conformidad de la empresa.

CUARTO.-Desde el rechazo a la apreciación por la juez 'a quo', en lo que respecta a la categoría profesional de los demandantes y al salario correspondiente a la misma, del efecto positivo de la cosa juzgada proyectado por las sentencias dictadas en los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones seguidos entre las partes, construye el Letrado de la empresa demandada el tercer frente de ataque a la sentencia de instancia, en la convicción de que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya vulneración, al igual que la de la doctrina jurisprudencial que cita, acusa en el séptimo motivo del recurso utilizando la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Sostiene la parte recurrente, mediante un planteamiento principal y otro subsidiario, que lo debatido y resuelto en los litigios anteriores- ajuste a derecho de la modificación del horario y del turno de trabajo acordada por la empresa - no aparece como antecedente lógico del objeto del actual, centrado en la compensación de los supuestos excesos de jornada, y que, en todo caso, el efecto prejudicial no se puede extender a la trabajadora que obtuvo sentencia en cuyos hechos probados se consignó que su categoría profesional era la de monitora deportiva/control de accesos/limpieza y su salario de 884,26 euros mensuales, y tampoco resulta trasladable al empleado que desistió de la demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El efecto positivo de la cosa juzgada, opera según jurisprudencia reiterada y notoria, en el sentido de no poderse decidir en un proceso ulterior un tema litigioso de manera distinta a como ya lo hubiera sido en otro seguido previamente entre las mismas partes, o dicho en otros términos, el órgano judicial que conozca de un pleito, de formar parte del 'thema decidendi' cuestiones ya resueltas en un proceso anterior por sentencia firme, deberá atenerse al contenido de ésta, tomándola como punto de partida, sin contradecir lo dispuesto en ella. Manifestación de la cosa juzgada que atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión entre las partes se prolongue indefinidamente, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones contradictorias

En el presente caso, y en lo que respecta a seis de los siete trabajadores que aparecen como demandantes, concurren los dos presupuestos necesarios para que se produzca el efecto señalado, pues, por una parte, los litigantes son los mismos, y, por otra, entre lo dictaminado por los Juzgados de lo Social de Vitoria, acerca de su categoría profesional y de su salario ¿ en términos cuya eficacia no resulta desvirtuada por el hecho de que se trate de sentencias dictadas en la instancia -, y lo que se dirime en estas actuaciones concurre la exigible conexión, aún cuando no exista identidad entre el objeto de los procesos, que por definición no podría producirse.

En primer lugar, el debate sobre cuál debe ser el salario procedente, no sólo es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, como se afirma en el recurso,sino también al de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a la vista de lo previsto en el párrafo segundo del apartado siete y en el apartado ocho del artículo 137 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a tenor de los cuales la cuantía de la retribución se configura como un elemento esencial de la acción ejercitada, sobre el que debe pronunciarse la sentencia.

En segundo lugar, los Juzgados de lo Social, en las resoluciones dictadas en dicho procedimientos, no se limitaron a consignar en las declaraciones de hechos probados la categoría y el salario correspondiente, sino que en su fundamentación jurídica argumentaron, en relación a cinco de ellos, que realizaban actividades de monitor, como resultaba de la prueba documental y testifical practicada.

En tercer lugar, la empresa demandada, se aquietó a dicho pronunciamiento, sin entablar frente al mismo recurso de suplicación, como pudo hacer invocando el artículo 193 a) de la mencionada norma adjetiva, si entendía que el mismo excedía del ámbito de la modalidad procesal, o no estaba suficientemente motivado.

Lo resuelto en los referidos procesos acerca del punto que nos ocupa - incluido en el seguido a instancia de Dª Marina ¿ guarda una estrecha dependencia con lo que se discute en el presente, actuando como elemento condicionante de carácter lógico de una reclamación de diferencias salariales que, como se ha expuesto en el fundamento segundo de esta sentencia, encuentra sustento tanto en la realización, en cómputo anual, de una jornada superior a la contratada, como de la ostentación de una categoría profesional y de la percepción de un salario, distintos de la reconocida y abonado por la empresa.

Las precedentes consideraciones obligan a apreciar el efecto positivo de la cosajuzgada, pero no sólo en cuanto a los 5 actores favorecidos por las sentencias que citan, sino también, por las mismas razones, respecto de la que resulta perjudicada por la recaída en el procedimiento que instó. Efecto que, como mantiene la mercantil recurrente, no puede alcanzar al trabajador que desistió de la demanda de modificación sustancial, pues no existe ninguna disposición legal que ampare esa extensión, y el encuadramiento profesional depende de las concretas funciones realizadas por cada trabajador.

Procede, por todo ello, estimar, en su pretensión subsidiaria, y en los términos señalados, el motivo séptimo del recurso formulado por la empresa, revocando la sentencia impugnada en tanto acogió la pretensión deducida por los Sres. Bernabe y Marina , sobre la base de la cosa juzgada, que, como se ha dicho, no puede apreciarse respecto del primero y sí, pero en sentido contrario al marcado por la juzgadora, respecto de la segunda, lo que es causa bastante para estimar el recurso y revocar el fallo de instancia en cuanto a la Sra. Marina , pues si se parte de que su categoría profesional era la de monitora deportiva/control de accesos/limpieza y su salario de 884,26 euros mensuales no existe diferencia alguna que reconocer.

Por el contrario, y en sintonía con lo anteriormente razonado, la Sala entiende procedente la aplicación del principio de cosa juzgada, en su función positiva, a los Sres, Jesús Carlos , Feliciano , Leoncio , Saturnino y Romulo , lo que obliga a mantener el pronunciamiento de instancia en cuanto a dichos trabajadores, al no vulnerar el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ser consecuencia obligada de la aplicación de dicho instituto la estimación de la demanda.

QUINTO.-El último ariete argumental que utiliza el Letrado de la empresa contra el fallo de instancia se desenvuelve en el terreno del encuadramiento profesional y, derivadamente, de la retribución debida a los demandantes.

No obstante, la solución alcanzada en el fundamento anterior en torno a la operatividad de la cosa juzgada en esa materia, comporta que la incidencia real del mencionado alegato quede circunscrita al Sr. Bernabe , único respecto del cual su acogimiento conllevaría la revocación del fallo de instancia.

A)Una vez delimitado el verdadero alcance personal de la controversia, y antes de abordar el examen de la problemática jurídica que suscita el motivo que cierra el recurso ¿numerado como octavo -, debemos pronunciarnos sobre las cuatro revisiones fácticas instadas, con correcto apoyo procesal, en los motivos tercero a sexto.

I.-La representación de la mercantil demandada comienza solicitando que se dé nueva redacción al hecho probado primero de la sentencia impugnada del modo que indica, a fin de de sustituir la categoría de monitor por la de monitor-control accesos- mantenimiento-limpieza y la retribución mensual consignada por el salario mensual y anual que facilita.

Tal petición debe prosperar en lo que respecta a la Sra. Marina y fracasar en lo atinente a los Sres. Feliciano , Leoncio , Saturnino y Romulo , y Jesús Carlos (en el ordinal cuestionado a este último trabajador se le atribuye la categoría de monitor-control accesos- limpieza previsiblemente por error al confundirle con la Sra. Marina ), por mor de la cosa juzgada.

En todo caso, es de notar que de los contratos de trabajo traídos a colación por la recurrente en apoyo de su propuesta, en los correspondientes a los Sres. Jesús Carlos (folio 363), Feliciano (folio 367), Leoncio (folio 370), y Saturnino (folio 372) no figura la rúbrica de los trabajadores, por lo que no resultan documentos idóneos para fundar un motivo de la naturaleza del enjuiciado, como tampoco lo es la manifestación unilateral de la parte demandada incorporada a la memoria explicativa del expediente de suspensión de contratos de fecha 30 de mayo de 2015. Asimismo, el contrato correspondiente al Sr. Bernabe (folio 365) no aparece firmado, lo que obsta igualmente al éxito de la revisión postulada. Finalmente, es de advertir que en el hecho probado duodécimo ya se recoge el salario efectivamente percibido por cada uno de los actores, lo que pone de manifiesto que el reflejado en el ordinal cuestionado es el fijado para la categoría profesional de monitor. Así lo confirma el contenido del hecho probado undécimo.

II.-La segunda rectificación que interesa la mercantil demandada consiste en suprimir, por predeterminantes del fallo, los hechos declarados probados undécimo y duodécimo.

La viabilidad de esta pretensión choca con el óbice formal insalvable de estar huérfana de sustento probatorio, como exige el apartado del precepto a cuyo amparo se formula. A mayor abundamiento, el Letrado de la empresa imputa a la juzgadora un defecto en la redacción de la narración histórica que carece de relevancia en orden a la resolución del recurso, supuesto que, según una doctrina pacífica y constante, citada en el desarrollo del motivo, la Sala ha de tener por no puestos los juicios de valor incorporados a la relación fáctica de la resolución de instancia, sin necesidad de denuncia de parte, con lo que se llega al mismo resultado pretendido por la parte recurrente.

III.-Igual suerte desestimatoria ha de correr la exigencia de que el relato histórico de la sentencia se complete con un nuevo ordinal en el que se reflejen los siguientes extremos:

1º) El contenido de la cláusula adicional segunda del contrato concertado con los actores, petición que se rechaza pues de los contratos de trabajo alegados, los correspondientes a los Sres. Jesús Carlos (folio 363), Feliciano (folio 367), Leoncio (folio 370), Saturnino (folio 372), Bernabe (folio 365) y Marina (folio 378) no están firmados por los trabajadores, de forma que sólo lo está el del Sr. Romulo , al que en materia de clasificación profesional le alcanza el efecto positivo de la cosa juzgada conforme a lo anteriormente razonado, por lo que la adición en cuanto al mismo carece de virtualidad para alterar el sentido del fallo.

2º) El número de horas dedicadas a la impartición de cursos deportivos en la actividad de rocódromos en la temporada 2013- 2014, que se cifra en 919 horas y 30 minutos, demanda que tampoco puede tener éxito al no gozar el listado invocado de la fuerza de convicción necesaria para tener por acreditado ese dato, al haber sido confeccionado por la propia empresa, en fecha y por persona de los que no existe constancia, y carecer de respaldo documental.

3º) Que durante la temporada 2014-2015, la impartición de los cursos recayó fundamentalmente sobre los Sres. Romulo y Marina , y que la actividad preponderante de los restantes actores fue la de controlar el acceso a las instalaciones así como el mantenimiento y la limpieza de las mismas, a lo que tampoco se accede pues se basa en las manifestaciones efectuadas por el representante de la empresa en la memoria explicativa del expediente de suspensión de contratos, que resultan inhábiles a los fines pretendidos.

IV.-En último lugar, la entidad recurrente pretende la inclusión en el relato de la sentencia de instancia de un nuevo hecho probado en el que se recoja la definición que de la categoría profesional de monitor se hace en la plataforma que en el mes de junio de 2015 presentaron los Sindicatos de cara a la negociación del III Convenio Provincial de aplicación.

El motivo está condenado al fracaso por dos razones fundamentales. La primera radica en la falta de fehaciencia del documento que lo sustenta, en el que no figura firma ni sello alguno. Consiste la segunda en la irrelevancia del dato alegado para decidir el tema de fondo que se plantea en el recurso, que debe resolverse de conformidad con lo dispuesto en la norma convencional aplicable y no a partir de la supuesta propuesta realizada por la parte social que, además, no se acredita se haya incorporado al nuevo convenio, que no consta haya llegado a suscribirse.

B).- Resueltos en sentido contrario al postulado en el recurso los motivos dirigidos a la reforma de la premisa fáctica, podemos pasar a dar respuesta a los argumentos jurídicos desplegados por el Letrado de la parte demandada sobre el tema del encuadramiento profesional, alegatos que, como se ha razonado, afectan tan sólo al demandante Sr. Bernabe .

Aduce, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe el artículo 22.4 del Estatuto de los Trabajadores al reconocer a los actores la categoría profesional de monitor, propia de los trabajadores cuya labor consiste en impartir cursos y actividades físico-deportivas en instalaciones de esa naturaleza, obviando el régimen de polivalencia funcional pactado en sus contratos y las concretas funciones desarrolladas, de las cuales las características de la categoría de monitor representaron un 12 % de las horas trabajadas en su conjunto en la temporada 2013-2014, porcentaje que en la temporada 2014-2015 fue incluso inferior, de forma que en la primera temporada el quehacer preponderante de todos los demandantes fue el control de acceso a las instalaciones así como su apertura, cierre y la vigilancia de su funcionamiento, que en la segunda de dichas temporadas pasó a ser su cometido exclusivo, salvo en el caso de los Sres. Romulo y Marina , que fueron los únicos que impartieron los cursos.

La anterior reseña evidencia que el motivo está construido sobre la base del éxito de los orientados a la revisión del relato fáctico de la sentencia. Por ello, al fallar la premisa se viene abajo el planteamiento por él seguido, lo que excluye la viabilidad de la censura formulada. En efecto, dado que la sentencia considera probado que la categoría profesional que le correspondía al Sr. Bernabe era la de monitor, para poder sostener con éxito que tal pronunciamiento conculcó el precepto invocado, sería indispensable que hubiesen prosperado los motivos formulados para incorporar a la relación de probanzas los datos relativos a las funciones realizadas y al tiempo dedicado a cada una de ellas, lo que no ha ocurrido, por lo que no habiéndose desvirtuado la convicción judicial resulta inviable la infracción jurídica denunciada por la mercantil demandada.

SEXTO.-El corolario de cuanto se acaba de exponer es la estimación parcial del recurso, que se acoge en lo que respecta a la demandante Sra. Marina , y se rechaza en cuanto a los restantes actores, decisión que conlleva los siguientes pronunciamientos accesorios ex artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción: a) devolución a la empresa del depósito de 300 euros constituido para recurrir; b) reintegro a la demandada de la suma de 2.39,75 euros y aplicación, al cumplimiento del fallo de la sentencia, de la diferencia en la cantidad de condena consignada; d) mantenimiento del aval constituido para recurrir hasta que la entidad condenada cumpla la sentencia o se acuerde la realización de dicho aseguramiento; e) no haber lugar a imponer a la recurrente las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Aiteko Management S.L. contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Vitoria, de fecha 30 de junio de 2016 , aclarada por auto de 13 de septiembre siguiente, dictada en autos sobre Reclamación de cantidad, que se revoca en parte en el sentido de desestimar la demanda formulada por Dª Marina frente a la ahora recurrente, manteniendo el pronunciamiento en lo que respecta a los restantes actores.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento de lo acordado, incluidos los pronunciamientos accsorios.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2251-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2251-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.