Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00008/2018
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
ALBACETE
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CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA
Tfno:967191816
Fax:967217385
Equipo/usuario: ALC
NIG:02003 44 4 2017 0001750
Modelo: 200200
DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000555 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre DESPIDO
DEMANDANTE/SD/ña: Angelina
ABOGADO/A:PEDRO PICAZO GARRIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/SD/ña: CONSUM
ABOGADO/A:ROSA MARIA ESCRIG APARICIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
S E N T E N C I A
En Albacete, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, María Pilar Martínez Martínez, Juez sustituta del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, los autos de Despido seguidos ante este Juzgado bajo el Número 555/17, seguidos a instancia de Dª Angelina , asistida del Letrada D. Pedro Picazo Garrido, contra la mercantil, Consum, Sociedad Cooperativa Valenciana, representada y asistida por el Letrado D. Daniel Miñana Torres; con intervención del Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Isabel Fernández Pérez, cuyos autos versan sobre despido nulo o improcedente, con vulneración de derechos fundamentales, atendiendo a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 8 de septiembre de 2017 tuvo entrada en este Juzgado la presente demanda, que previo turno de reparto, correspondió a este Juzgado, demanda en la que la parte actora, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia por la que estimando la demanda se declare el despido nulo, por la existencia de las vulneraciones denunciadas, condenando a la empresa al cese inmediato de su comportamiento y a la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, ordenando igualmente la readmisión al puesto de trabajo con las mismas condiciones que venían rigiendo antes de efectuarse, con abono delos correspondientes anticipos laborales y demás cantidades dejadas de percibir, así como a la reparación de las consecuencias derivadas del acto, con la indemnización por daños morales, que esta parte cifra en dieciocho mil setecientos cincuenta y tres euros (18.753 euros), o, subsidiariamente, se declare el despido improcedente, condenando a la empresa demandada a que a su opción y dentro del plazo de cinco días, le indemnice en la cuantía legal establecida por año de servicio o la readmita en su antiguo puesto de trabajo abonándole los salarios dejados de percibir, todo ello junto con los demás pronunciamientos legales, incluida la expresa condena en costas.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha 29 de septiembre de 2017, se señaló el acto del juicio el día 13 de diciembre de 2017, el cual fue suspendido, por no constar en autos el informe médico forense que había sido solicitado por la parte actora; siendo señalado nuevamente para el día 10 de enero de 2018. Llegado el día del señalamiento se celebró el acto del juicio, exponiendo las partes comparecientes cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación efectuada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-La parte actora, Dª Angelina , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil, Consum Sociedad Cooperativa Valenciana, con antigüedad de 3 de junio de 2015 (vida laboral y contratos de trabajo, documento números 3y 4 del ramo de prueba de la parte actora y documentos números 65 a 67 del ramo de prueba de la parte demandada, contrato indefinido a tiempo parcial); siendo socia trabajadora de la Cooperativa, desde el 29 de enero de 2016 (documentos 68 a 71 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en contrato societario), con categoría profesional de Personal Operativo, prestando sus servicios en el centro de trabajo, sito en Albacete, en calle Arquitecto Vandelvira nº 81, realizando funciones de vendedora/caja y percibiendo un anticipo laboral regulador de la socia de trabajo en cuantía de 808,20€ brutos mensuales. Y encontrándose la trabajadora en situación de IT en el momento de la expulsión y prestar sus servicios a tiempo parcial, la base de cotización reguladora de esta situación, asciende a 26,94€/día.
La trabajadora no ha sido representante de los trabajadores.
SEGUNDO.-Con fecha 29 de enero de 2016, la demandante, Sra. Angelina y Consum Sociedad Cooperativa Valenciana suscribieron un contrato societario, que se da aquí por íntegramente reproducido (documentos 66 a 71 del ramo de prueba de la parte demandada), en el que se hacía constar que la sociedad cooperativa demandada, es una sociedad cooperativa polivalente de consumidores y usuarios y trabajo asociado, cuyo objeto social, por lo que se refiere a los socios trabajadores, es proporcionar a los mismos puestos de trabajo estable a través de la prestación de su trabajo cooperativizado, al amparo de los Estatutos Sociales, Reglamento de Régimen Interior y Legislación Cooperativa aplicable, incorporándose la demandante como socia trabajadora para prestar la actividad laboral cooperativizada. La Sra. Angelina con la firma de dicho contrato manifestó conocer y aceptar los Estatutos Sociales, el Reglamento de Régimen Interno y la normativa interna en materia de prevención de riesgos laborales, declarando haber recibido un ejemplar de cada uno de dichos documentos, así como la normativa interna del Centro de trabajo.
La demandante Dª Angelina con la firma del referido contrato se sometía a los Estatutos Sociales, Reglamento de Régimen Interno y Legislación Cooperativa, así como a los Acuerdos de la Asamblea General y del Consejo Rector y demás acuerdos sociales vigentes en cada momento (manifestación 5ª del contrato y cláusula primera del mismo).
Se han aportado por la parte demandada, los Estatutos Sociales de Consum S. Coop. Valenciana, el Reglamento de Régimen Interno (documentos 1 a 64 de su ramo de prueba).
TERCERO.-Con fecha 3 de marzo de 2016, se produjo una novación contractual entre las partes, de cambio de dedicación a tiempo completo (documento nº 99 del ramo de prueba de la parte demandada). Con fecha 7 de noviembre de 2016 finalizó la ampliación de jornada laboral a tiempo completo (documento nº 100 del ramo de prueba de la parte demandada).
Dª Angelina ha recibido formación a cargo de la empresa demandada durante los años 2015-2016 (documento nº 98 del ramo de prueba de la empresa) recibiendo certificados de formación y contenido concreto impartido (documentos 95 a 97).
CUARTO.-Dª Angelina se encuentra de baja médica por incapacidad temporal desde el día 11 de enero de 2017 en el que permanecía a fecha 19 de diciembre de 2017(documento nº 1 el ramo de prueba de la parte actora, consistente en parte médico de confirmación de Incapacidad Temporal y bloque de documentos número 3 del ramo de prueba de la parte actora).
QUINTO.-Con fecha 19 de abril de 2017, la mercantil demandante comunicó a la Sra. Angelina el acuerdo de inicio de Expediente Disciplinario (documento nº 2 de la demanda) en el que se le informaba que por su Comisión Ejecutiva y Delegada del Consejo Rector se acordaba incoarle el expediente disciplinario, según previsión recogida en los artículos 17.1 y 21.A. 2.2.1 de los Estatutos Sociales de Consum, S.Coop.V., que a juicio de la sociedad demandante, constituían una falta muy grave por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza y susceptibles de un sanción consistente en la expulsión de la Cooperativa. En dicha comunicación que se da aquí por íntegramente reproducida se hacía constar:
'En mi condición de Instructora del Expediente Disciplinario, según consta acreditado en el expresado acuerdo del la comisión Ejecutiva y Delegada del Consejo Rector, y siguiendo los trámites establecidos a tal efecto le comunicó el presentePliego de Cargos:
Que hemos tenido conocimiento, a través de testimonios aportados por diferentes personas así como por evidentes pruebas que demuestran lo que a continuación se le describe, que durante la situación de Incapacidad Temporal, usted ha desarrollado actividades que responden a parámetros de comportamiento que difícilmente casan con su situación actual de incapacidad temporal.
Concretamente se ha tenido constancia de que durante el pasado día 28 de febrero del año en curso fue vista limpiando las rejas en el Bar que regenta su compañero sentimental, acción que le obligaba a realizar gran esfuerzo físico con movimientos repetitivos y en bipedestación constante.
Igualmente el 3 de marzo del año en curso fue vista en la inauguración del bar 'Cervecería Los Arcos', sito en Avd. Concordia nº 26, en actitud festiva y en largo período de bipedestación.
Nuevamente el 22 de marzo del año en curso pudo ser vista haciendo senderismo junto a su compañero sentimental y su perro, sin que se apreciara limitación física alguna de sus movimientos, haciendo un recorrido aproximado de 4 Kms.
De lo anteriormente expuesto, se extrae que, o bien, se encuentra capacitada para continuar prestando servicios y, por tanto, su situación no es de Incapacidad Temporal, o bien, está realizando actividades que impiden y retrasan su recuperación total. Conductas ambas intolerables para la cooperativa y por tanto susceptibles de la máxima sanción.
Calificación provisional y propuesta de sanción: Los hechos referidos constituyen a mi parecer la comisión de una falta uy grave por la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo recogida y tipificada en el artículo 20.1.C.III de los Estatutos Sociales de CONSUM, S. COOP. V, en relación con el Art. 33 C. VIII del Reglamento de Régimen Interno y, por tanto, merecedores a juicio y propuesta del Instructor del presente expediente, de una sanción consistente en laexpulsiónde la Cooperativa, tal y como previene el artículo 20.2.c, de los citados Estatutos Sociales.
Tramite de audiencia: Le comunico que disponde de un plazo dequince días naturalesa partir de la notificación de la presente, para presentar cuantas alegaciones estime oportunas, mediante escrito dirigido alConsejo Rector. En el caso de no presentar alegaciones en el plazo de referencia, continuará el expediente su curso.
Asimismo le participo que, a partir de la notificación de la presente y hasta que se pronuncie el Consejo Rector, se adopta comomedida cautelar, eximirle de la obligación de prestar actividad cooperativizada, conservando íntegros el resto de sus derechos societarios y de devengo económico, y ello por la trascendencia de los hechos y de la propuesta de sanción que recoge el presente Pliego de Cargos.
SEXTO.-La testigo Dª Camila , directora de una tienda Consum, vio el día 28 de febrero de 2017 a la Sra. Angelina el día 28 de febrero de 2017 limpiando las rejas del restaurante que regenta su compañero sentimental, restaurante de cuya inauguración se han aportado fotografías (documento nº 89 del ramo de prueba de la parte demandada, consistente en fotografía extraída del perfil público y abierto de Facebook del Restaurante- Cervecería 'Los Arcos'), donde se observan las rejas de los ventanales del local, inauguración llevada a cabo el día 3 de marzo de 2017, a la que asistió la demandante(documentos números 84 a 88, del ramo de prueba de la parte demandada, consistente en escritura notarial de Acta de Presencia donde se observan fotografías obrantes en el perfil público y abierto de Facebook del Restaurante-Cervecería 'Los Arcos', dentro del Álbum 'Inauguración 3 de marzo de 2017, en las que aparece la actora el día de la inauguración y documentos 90 a 94).
Igualmente el 3 de marzo del año en curso fue vista en la inauguración del bar 'Cervecería Los Arcos', sito en Avd. Concordia nº 26, en actitud festiva y en largo período de bipedestación El día 22 de marzo de 2017, la testigo Dª Herminia , compañera de la tienda donde trabajaba la actora y actualmente directora de la tienda, vio a la Sra. Angelina andando por el camino que va al parque de 'La Pulgosa', a unos 4 Kms de Albacete.
SÉPTIMO.-Por burofax de fecha 5 de mayo de 2017 la demandante formula alegaciones al Pliego de Cargos, alegaciones que se dan aquí por reproducidas (documento nº 3 acompañado a la demanda).
Por comunicación de fecha 25 de mayo de 2017 (documento nº 4 acompañado a la demanda, que se da aquí por reproducido), se le comunica a la Sra. Angelina el Acuerdo del Consejo Rector de Consum, S. Coop. Valenciana, resolviendo confirmar la sanción de expulsión, ratificando y manteniendo la suspensión de la prestación de actividad cooperativizada, así como suspenderle todos los derechos, incluso los económicos, excepto el derecho de voto y el de información.
OCTAVO.-La Sra. Angelina mediante burofax de fecha 28 de junio de 2017 interpone recurso contra dicho Acuerdo ante la Comisión de Recursos de Consum, S. Coop Valenciana (documento nº 5, que se da aquí por reproducido).
NOVENO.-La Comisión de Recursos de la Cooperativa dictó Resolución con fecha 30 de junio de 2017, por la que se desestima el recurso interpuesto y se confirma la sanción de expulsión (documento nº 6 acompañado a la demanda, que se da aquí por reproducido).
Con fecha 7 de agosto de 2017, la Sra. Angelina recibió recibo de finiquito en cuantía de 466,64€, cantidad que recibió mediante cheque (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).
DÉCIMO.-La parte actora considera que su despido es nulo, por vulneración de derechos fundamentales, a la no discriminación y a la vida e integridad física y en virtud de ello solicita de la empresa demandada una indemnización por daños y perjuicios en cuantía de 18.753€.
UNDÉCIMO.-Consta en autos informe médico forense, informe social, que fue elaborado a petición de la parte actora, informe de fecha 10 de octubre de 2017, que se da aquí por íntegramente reproducido, que recoge como Conclusiones Médico-Forenses:
Primera: Que la informada sufre Oligoartritis asimétrica HLA B27-, FR/PCC +débil (predominio de codo izquierdo y tobillo derecho), dacriocistitis, rinitis y asma persistente no alérgico, hallux valgus, signos degenerativos crónicos en tobillo-pie derechos. Afecta también de tuberculosis latente.
Segunda: En cuanto a la evolución de la misma no es posible adivinar como evolucionará en un futuro. En general para las patologías crónicas que cursan a brotes, tras estos brotes y dependiendo de la intensidad pueden quedar más o menos secuelas de tipo artrósico.
Tercera: La repercusión de dicha patología en la capacidad laboral no es posible concretar pues depende de la intensidad del brote, el tipo de trabajo, la respuesta al tratamiento. En general en los períodos agudos es necesario reposo y tratamiento.
DUODÉCIMO.-La parte actora intentó la preceptiva conciliación, de acuerdo con lo previsto en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.
Fundamentos
PRIMERO.-Se ejercita por la representación de la parte actora, Dª Angelina acción de despido, para que se declare la nulidad con vulneración de derechos fundamentales o la improcedencia del despido, con las consecuencias legales que procedan; considerando que el despido se ha producido con vulneración de derechos fundamentales, al haber sido despedida cuando se encontraba de baja por I.T., estando de baja desde el 11 de enero de 2017, le fue incoado expediente disciplinario con fecha 19 de abril de 2017, por la comisión de falta muy grave por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, que terminó con la expulsión de la trabajadora; conductas las imputadas que considera la representación de la actora no fueron cometidas por ella, considerando que la verdadera causa del despido es la baja médica durante un período prolongado y que no se prevé finalice en un breve plazo. Acumula a la acción de despido la de reclamación de la cantidad de 18.753 como indemnización por daños y perjuicios, incluida la indemnización por daños morales, al producirse la vulneración de derechos fundamentales.
Pretensiones a las que se opone la parte demandada solicitando la íntegra desestimación de la demanda, declarando la procedencia de la expulsión, o subsidiariamente la improcedencia de la misma sin declaración de nulidad ni vulneración de derechos fundamentales alguna, todo ello en base a las alegaciones que tuvo por oportunas. En cuanto a la antigüedad y salario de la actora, la parte demandada no se muestra conforme; la antigüedad señala que es la de 16 de enero de 2016, fecha en la que se celebró el contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial. Y en cuanto al salario señala que el anticipo laboral regulador de la condición de socia de trabajo es de 808,20€ brutos mensuales, no resultando de aplicación el Convenio Colectivo de la empres ni las tablas salariales allí plasmadas. Al encontrarse la demandante en situación de IT a su expulsión, y prestar sus servicios a tiempo parcial, se debe tomar como referencia la base de cotización reguladora de esta situación, la cual es de 26,94€ día, calculada realizando una media de los tres meses anteriores a la baja por incapacidad temporal, los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016.
Por el Ministerio Fiscal, en fase de conclusiones, se negó en base a la prueba practicada en el acto del juicio, la existencia de vulneración de derechos fundamentales, interesando la desestimación de la demanda por vulneración de derechos fundamentales y en consecuencia la nulidad del despido, sin entrar en la improcedencia del despido.
SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes que ha sido concretada en los hechos probados.
TERCERO.-Cabe referirse en primer lugar a laantigüedadde la trabajadora, que la parte actora alega en la demanda es de 3 de junio de 2015. La parte demandada manifiesta que la antigüedad de la actora es de 16 de enero de 2016, fecha desde la que la trabajadora viene prestando servicios en la Cooperativa mediante un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con carácter previo a la posterior celebración entre las partes del contrato societario celebrado el día 29 de enero de 2016, por el que adquirió la condición de socia de trabajo.
Pues bien, de la vida laboral aportada por la representación de la trabajadora y de los contratos de trabajo temporales también aportados (documentos números 3 y 4 de su ramo de prueba) se acredita que la misma empezó a prestar servicios para la empresa Consum, Sociedad Cooperativa el día 3 de junio de 2015, con contratos temporales (del 3 de junio de 2015 al 30 de septiembre de 2015; del 2 de octubre al 23 de noviembre de 2015; del 1 de diciembre de 2015 al 15 de enero de 2016), contratos temporales que se fueron sucediendo hasta que la trabajadora suscribió con la empresa el contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con fecha 16 de enero de 2016. El computo de la antigüedad, en los supuestos en que se concierten varias relaciones laborales de trabajo sucesivas de carácter temporal o los trabajadores pasen a prestar servicios con carácter indefinido, tras haber sido contratados con anterioridad temporalmente, se hará desde el inicio de su relación laboral, incluidos los contratos temporales anteriores que se hubieren concertado, aun cuando entre ellos medien períodos de inactividad laboral superiores a 20 días.
En consecuencia, atendiendo a ello, habiendo iniciado la demandante su relación laboral con la parte demandada el 3 de junio de 2015, tal y como acredita de los contratos temporales y de su vida laboral, sucediéndose a partir de esta fecha tres contrataciones de carácter temporal, hasta su contratación como indefinida, la antigüedad de la trabajadora en la empresa es de 3 de junio de 2015.
CUARTO.-Por lo que respecta alsalariode la trabajadora, el mismo no es el que se refiere por la parte actora en la demanda, de una cantidad acorde con el Convenio Colectivo vigente de Consum, S. Coop Valenciana, y ello, porque como ha quedado acreditado, Dª Angelina tiene la condición de socia de trabajo de la referida Cooperativa, en virtud del contrato suscrito con fecha 29 de enero de 2016, siéndole de aplicación en consecuencia los Estatutos Sociales, Reglamento de Régimen Interno y Legislación Cooperativa, así como a los Acuerdos de la Asamblea General y del Consejo Rector y demás acuerdos sociales vigentes en cada momento (manifestación 5ª del contrato y cláusula primera del mismo) y no el Convenio Colectivo de la empresa ni las tablas salariales de dicho Convenio, que en su caso será de aplicación a los trabajadores de la Cooperativa que no tengan la condición de socios de trabajo.
Es por ello, que el anticipo laboral regulador de la socia de trabajo, es de 808,20€ brutos mensuales. Y al encontrarse la Sra. Angelina en situación de Incapacidad Temporal cuando se produjo su expulsión, y prestar sus servicios a tiempo parcial, hay que tomar como referencia como alega la parte demandada, la base de cotización reguladora de dicha situación, la cual asciende a 26,94€/día, calculada realizando una media de los tres meses anteriores a la baja por Incapacidad Temporal, los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016 (nóminas de la trabajadora aportadas por ambas partes a sus ramos de prueba); hechos éstos a los que no se ha opuesto la parte actora. En consecuencia el salario de la actora a los efectos de la posible indemnización que pudiera corresponderle por despido es de 26,94€/día.
QUINTO.-Sentado lo anterior, procede en primer lugar analizar si en el despido sufrido por la actora ha existido vulneración de derechos fundamentales, basada en la vulneración del derecho a la no discriminación reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española y a la vida y a la integridad física, protegidos por el artículo 15, y por ende a la nulidad del despido, dado que la parte actora estima que el despido tiene como causa la situación de baja médica, que dada su cualidad y su imprevisible duración colocan a la trabajadora en situación de especial vulnerabilidad.
Entiende la parte actora la posible aplicación de la doctrina relativa a la asimilación de situaciones de Incapacitad Temporal a las de discapacidad, con arreglo a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
Pues bien, al respecto, sin duda el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 1 de diciembre de 2016, en el asunto C- 395/15 Daouidi ha determinado un aumento considerable en pretensiones como la presente, destinadas a la postre a superar la tradicional consideración del carácter de improcedencia de la vinculación del despido de personas en situaciones de incapacidad temporal en base a la distinción entre enfermedad y discapacidad ( STS de 3 de mayo de 2016 con cita en la misma de precedentes). En este punto sin duda la citada sentencia del TJCE resultan especialmente interesante la cita de los parágrafos 42 y 45, recogiendo el primero:Por esa razón, a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU, el Tribunal de justicia ha estimado que el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (véanse las sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 38; de 18 de marzo de 2014, Z., C-363/12 , EU:C:2014:159 , apartado 76, y de 18 de diciembre de 2014, FOA, C-354/13 , EU:C:2014:2463 , apartado 53).Y en el segundo se disponePor consiguiente, si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 (véase, por analogía, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 41).A su vez resulta relevante destacar que la doctrina del TJCE en el caso Daouidi tiene como base el planteamiento de una cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social Nº 33 de Barcelona, quien sobre la citada resolución, dicta su sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016 , donde declara la nulidad del despido sufrido por el Sr. Daouidi y a su vez esa sentencia resulta revocada por la STSJ de Cataluña de fecha 12 de junio de 2017 , en el que declara el despido improcedente, siendo especialmente relevante esta sentencia en la medida en que procede a analizar la doctrina del Tribunal de Luxemburgo en el siguiente sentido:
Debemos señalar, que de los considerandos 42 al 55, que también reproduce la sentencia de instancia, si alguna cosa ponen en evidencia, por la importancia que tienen en la resolución de este recurso, es que en principio el estado físico del trabajador accidentado es reversible (considerando 46); que 'el concepto delimitación 'duradera' de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de 'discapacidad' al que se refiere la Directiva 2000/78, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme (considerando 51); el régimen jurídico de la incapacidad 'temporal', con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como 'duradera', en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU (considerando 52); que el 'carácter 'duradero' de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (considerando 53); y por último, 'Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter 'duradero', ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico (considerando 55)'.
La traslación de la citada doctrina determina una doble exigencia probatoria en orden a la posibilidad de apreciar la concurrencia de la situación discriminatoria determinante de la nulidad pretendida, como es por una parte alcanzar la convicción de que concurre la situación de duradera respecto a la incapacidad del interesado, elemento de naturaleza objetiva y en segundo lugar, alcanzar la convicción de que existe una relación causal entre la situación equiparable a discapacidad y la decisión adoptada por la empresa, elemento subjetivo que sin duda requiere la prueba de presunciones como cauce normal a la hora de establecer ese presupuesto.
En el caso de Dª Angelina , debe excluirse la posibilidad de declarar la nulidad, tal y como alegó la parte demandada y el Ministerio Fiscal. Desde la perspectiva de la doctrina expuesta se debe concluir que la parte actora no ha desplegado especial prueba técnica destinada a adquirir la convicción de que realmente puede merecer la situación de duradera de la limitación que sufría a fecha 19 de abril de 2017 (fecha del acuerdo del inicio del expediente sancionador que se inició frente a ella), sino que a la postre basa su alegato en una mera cuestión temporal, como es el hecho de que a esa fecha ya llevaba tres meses de baja, desde el 11 de enero de 2017, ya que su situación era grave. Por el contrario, de la prueba desplegada a instancia de la parte actora no se acredita que Dª Angelina se encontrase en situación de imposibilidad duradera de trabajar, la parte actora no ha desplegado prueba objetiva que así lo acredite, y a dicha parte correspondía acreditarlo en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC , siendo por tanto notorio que la decisión de la empresa en orden a poner fin a la relación laboral no se encuentra en la existencia de una previsión de que la demandante no pudiera realizar su labor por motivos de salud. Presenta la parte actora una serie de informes médicos a su ramo de prueba, de los distintos servicios por los que ha pasado la actora desde el año 2013, los cuales por sí solos no pueden acreditar la situación duradera de la baja de la actora. Y el informe médico forense elaborado a petición de la parte actora tampoco acredita tal situación, ya que el propio médico forense establece en sus conclusiones que 'la evolución de la Sra. Angelina no es posible adivinarla en un futuro, ya que por regla general las patologías crónicas cursan a brotes, tras estos brotes y dependiendo de la intensidad pueden quedar más o menos secuelas de tipo artrósico'. Y el parte de confirmación de baja que se ha presentado de fecha 19 de diciembre de 2017, no es el parte inicial de baja, en el que se indicaría si el proceso era corto o largo, por lo que cabe considerar que la causa real de la expulsión no fue su enfermedad. Pero, es que hay que hacer referencia a las pruebas desplegadas por la parte demandada, que acreditan que la Sra. Angelina , el día 28 de febrero de 2017 se encontraba realizando labores de limpieza en el bar que regentea su pareja sentimental, tal y como relata la testigo Dª Camila , trabajadora de Consum, directora de una tienda de la empresa, que manifiesta que no conocía a la demandante, pero casualmente pasó con su vehículo por la puerta del Restaurante 'Los Arcos' y mientras esperaba en el semáforo, vio a una mujer que limpiaba las rejas y ventanas del establecimiento, que iban a inaugurar y al hacer el comentario de la apertura del bar en su tienda, y que había una chica limpiando, su jefe le enseñó una foto, preguntándole si la mujer que limpiaba era la de la foto, reconociéndola ella como la persona que realizaba las labores de limpieza, resultando ser la aquí demandante. Y la testigo Dª Herminia , compañera de la demandante, el día 22 de marzo de 2017 vio a ésta caminando por el camino de peatones de 'La Pulgosa', a unos 4 Km de dicho parque; hechos éstos que fueron los que dieron finalmente lugar a la incoación de un expediente sancionador y a su expulsión de la cooperativa demandada, y no su baja laboral como alega la parte actora.
Es por ello, que el hecho de que la trabajadora estando de baja laboral realizase actividades que implicaban un importante esfuerzo físico, limpiar rejas y ventanas y deambular varios kilómetros, lo que conlleva movimientos repetitivos, prolongados y en constante bipedestación, de naturaleza similar a los exigidos en su puesto de trabajo como vendedora/caja, como ha sido acreditado por la prueba desplegada por representación de la parte demandada, actividades de todo punto incompatibles con su situación de Incapacidad Temporal, dieran lugar a la incoación del expediente disciplinario; no siendo el motivo de la expulsión la enfermedad por la que se encontraba de baja laboral.
Por tanto, cabe considerar que no ha existido discriminación alguna a la trabajadora, por lo que la comunicación por el empresario de la finalización de su contrato por expulsión, cuando se encontraba en situación de baja por enfermedad, mediante la oportuna tramitación de un expediente disciplinario fundado, no lesiona los derechos de los artículos 14 y 15 de la Constitución Española .
Por todo ello, el despido no puede ser declarado nulo, desestimándose en consecuencia, la petición principal de nulidad del despido.
Y no declarándose la nulidad del despido, no es procedente otorgar indemnización alguna por daños y perjuicios.
SEXTO.-Se solicita de forma subsidiaria, la declaración de improcedencia del despido sufrido por la actora.
Y por lo que a la improcedencia del despido se refiere, la doctrina jurisprudencial ha determinado que cuando el art. 53.1 a) ET exige la comunicación escrita al trabajador expresa la 'causa', este término ha de ser entendido en el sentido de 'hechos' que motivan la decisión empresarial ( SSTS 3.11.82 y 10.3.87 , entre otras) y que tales hechos han de obrar en la misiva con la suficiente claridad y precisión que permita al trabajador preparar la defensa frente a los mismos, exigencia que ha de extremarse en los casos de despido objetivo por cuanto tales hechos son internos de la empresa y por tanto -a diferencia del despido disciplinario en que el trabajador en principio conoce los hechos que se le imputan como realizados por él- desconocidos para el trabajador por lo que se precisa una mayor exhaustividad en la exposición de los mismos al objeto de impedir cualquier tipo de indefensión en el trabajador ( STSJ Cataluña 16.6.98 ( AS 1998 , 2792) , 22.12.98 , Castilla-La Mancha 6.3.98 ) lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, lo suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa.
En el caso de autos, como está acreditado se incoo un expediente sancionador a la actora, que dio lugar a su expulsión por quebranto de la buena fe contractual, al comprobarse como realizó actividades que entrañaban esfuerzos físicos de naturaleza similar a los de su puesto de trabajo de Vendedora/Caja, lo que la parte demandada alega es incompatible con su situación de Incapacidad Temporal
En materia de régimen disciplinario o sancionador rige el principio de tipicidad (la transgresión ha de estar dispuesta en una norma) y de especial que implica que si hay una conducta dispuesta en un tipo especial, no puede la conducta encajarse en un supuesto genérico.
El despido exige que la conducta del trabajador implique un incumplimiento grave y culpable, habiendo afirmado en relación con esta exigencia el Tribunal Supremo lo que sigue: 1) Ambos requisitos son de exigencia acumulativa: «Se requiere no sólo una conducta responsable del trabajador, siendo que su infracción sea grave», debiendo ambos requisitos apreciarse sin la menor duda razonable. 2) La culpabilidad no ha de ser necesariamente dolosa, admitiéndose la simple falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, las características personales del trabajador. 3) Para determinar la existencia de la gravedad y de la culpabilidad «han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas así como las circunstancias concurrentes y la realidad social». 4) La aplicación del principio de proporcionalidad y adecuación «entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano». 5) Si la empresa había creado una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, tal conducta impide su posterior utilización para justificar un despido, pues al hacerlo así se atentaría a la buena fe y a la lealtad que recíprocamente se deben empleadores y empleados. 6) Precisamente por esa necesidad de tener en cuenta las circunstancias del caso, es por lo que resulta muy difícil que se dé el requisito de identidad sustancial para plantear una casación para la unificación de doctrina.
Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que ésta ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno de la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo.
SÉPTIMO.-En el presente caso, se estima tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de la vista, que las faltas imputadas a la parte actora no tienen la suficiente gravedad para justificar una sanción tan drástica como el despido y ello porque de la prueba practicada resulta que efectivamente la actora estando de baja fue vista limpiando las rejas del bar de su compañero sentimental y en días posteriores se la vio caminando hacia el parque de 'La Pulgosa' y también en la inauguración del restaurante que regenta su pareja, pero tales hechos puntuales aunque se produjeron durante su baja laboral, no pueden llevar aparejada una sanción tan grave como el despido de la trabajadora, al considerar desproporcionada la misma.
Para poder considerar que la gravedad del incumplimiento contractual justifica la decisión extintiva del empresario, debe atenderse no solo al dato objetivo del incumplimiento producido, sino también a las circunstancias en que se produzca, el ámbito o medio de trabajo, el puesto de trabajo y la cualificación, profesión u oficio del afectado, conforme a la teoría gradualista.
Es por ello, que procede declarar la improcedencia del despido Dª Angelina con efectos el día 1 de junio de 2017, fecha de la efectividad de la expulsión, adoptándose las medidas previstas en el artículo 56 del E.T . De tal modo que, la empresa demandada, Consumo, Sociedad Cooperativa Valenciana, debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la trabajadora demandante en las mismas condiciones de trabajo que tenían a la fecha del despido llevado a cabo el día 1 de junio de 2017 o satisfacer a la misma la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión ( art.56.2 del E.T .)
En consecuencia, y para el caso de que la parte demandada, optase por la indemnización a la actora la cantidad a abonar a la misma ascendería a la suma1.778,04€, tomando como base para dicho cálculo el salario diario de 26,94 € diarios, incluida en esta cantidad la parte proporcional de pagas extras, atendiendo al período de duración de la relación laboral desde el día 3 de junio de 2015 hasta el día 1 de junio de 2017, fecha esta última en la que se produjo efectos el despido que ahora se declara improcedente.
Por todo ello, procede la estimación en parte de la demanda rectora de las presentes actuaciones, acogiendo la petición subsidiaria de declaración del despido como improcedente y desestimando la petición de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y la indemnización de daños y perjuicios.
Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación
Fallo
QueESTIMANDO EN PARTEla demanda interpuesta a instancia de D. Angelina , asistida por el Letrado D. Pedro Picazo Garrido, contra la empresa, Consum Sociedad Cooperativa, asistida por el Letrado D. Daniel Miñana Torres, habiéndose citado al Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Dª Isabel Fernández Pérez, deboDECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido del que han sido objeto Dª Angelina y, con efectos de fecha 1 de junio de 2017 y en consecuencia deboCONDENAR Y CONDE NOa Consum Sociedad Cooperativa, a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar Consum Sociedad Cooperativa, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono a la actora, en concepto de indemnización la cantidad deMIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS, CON CUATRO CENTIMOS DE EURO (1.778,04 €)con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes;DESESTIMANDOla petición de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y la indemnización de daños y perjuicios.
Contra esta sentencia puedenanunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LA MANCHA y por conducto de este JUZGADO DE LO SOCIAL NUM. 2 en el plazo decinco díasdesde la notificación de esta Sentencia. En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recuro que anuncia.
En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, Cuenta nº 0039/0000/69/0555/17, o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, cuenta nº 0039/0000/65/0555/17, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.
Si se realizara mediante transferencia:
IBAN ES55
Clave entidad/Clave Sucursal/D.C./ Número cuenta
0049 3569 92 0005001274.
Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 00555 17.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
