Sentencia SOCIAL Nº 8/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 548/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00008/2019
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
Correo electrónico:
NIG: 07040 44 4 2016 0004572
RSU RECURSO SUPLICACION 0000548 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001070 /2016
RECURRENTE/S D/ña Pedro Jesús
ABOGADO/A: ROSA BRIS REBASSA
PROCURADOR:
RADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: EDIFICACION BALEAR SERRANO RODRIGUEZ, INSS , TGSS , MUTUA
BALEAR
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ISABEL SALVA ROSSELLO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: MONICA CIRANQUI BORGONOZ, , ,
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS.
En Palma de Mallorca, a quince de enero de dos mil diecinueve .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 8/2019
En el Recurso de Suplicación núm. 54/2018, formalizado por la Letrada Dª Rosa Bris Rebassa, en
nombre y representación de D. Pedro Jesús , contra la sentencia nº 197/2018 de fecha 26 de junio de
2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número
1070/2016, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social,
Tesorería General de la Seguridad Social, representados por el Letrado D. Jorge González de Matauco, frente
a Mutua Balear, representada por el Letrado D. Rafael Nicolau Frau y contra Edificación Balear Serrano
Rodríguez, representado por la Graduada Social Dª Mónica Cirauqui, en materia de accidente de trabajo,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El demandante, D. Pedro Jesús , nacido el NUM000 de 1961, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , se halla afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a ésta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de albañil, prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada, Edificación Balear Serrano Rodríguez.

2.- La empresa codemandado, Edificación Balear Serrano Rodríguez tiene concertada la cobertura de la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Balear, encontrándose al corriente de sus obligaciones con el sistema de la Seguridad Social.

3.- En fecha 10 de septiembre de 2014 el actor sufrió un accidente laboral, consistente en que, mientras estaba haciendo hormigón, pisó una piedra y se torció la rodilla.

4.- El actor causó baja de incapacidad temporal por contingencias profesionales, accidente laboral, en fecha 10 de septiembre de 2014, con diagnóstico de esguince de rodilla, situación ésta en la que permaneció hasta el 16 de julio de 2015, cuando fue dado de alta por los facultativos de la Mutua codemandada.

Habiéndose impugnado dicha alta ante la jurisdicción social, por el Juzgado de lo Social número 4 de esta ciudad en fecha 11 de marzo de 2016 se dictó sentencia con el número 184/2016 por la que se estimó la pretensión deducida por la parte actora, declarando indebida el alta médica de 16 de julio de 2015.

5.- El actor causó nueva baja de incapacidad temporal por contingencias comunes, enfermedad común, en fecha 3 de agosto de 2017, con diagnóstico de gonalgia aguda, situación en la que permaneció hasta el 17 de mayo de 2018, cuando fue dado de alta por la Mutua codemandada por curación/mejoría que permite trabajo habitual.

Habiéndose instado por el actor expediente administrativo sobre determinación de contingencia mediante solicitud presentada el 22 de enero de 2018, mediante resolución con fecha de registro de salida 18 de abril de 2018 por la Dirección provincial del INSS se determinó que la situación de incapacidad temporal de fecha 3 de agosto de 2017 deriva de accidente de trabajo, siendo responsable de la misma Mutua Balear.

Frente al alta indicada en el primer párrafo de este Hecho la parte actora presentó ante el INSS solicitud de revisión.

6.- Acordada por la Dirección Provincial del INSS el inicio del expediente administrativo de incapacidad permanente, en fecha 31 de marzo de 2016 por el médico inspector del INSS se emitió informe de valoración médica en el que se recogen como deficiencias más significativas 'rotura cuerno post menisco interno rodilla dcha', con tratamiento efectuado quirúrgico, pendiente de Unidad Rodilla HUSE, y sin tratamiento alguno en receta electrónica, no agotadas las posibilidades terapéuticas; señalándose, como limitaciones orgánicas y funcionales de 'ap locomotor grado funcional 1. Limitación para muy altos requerimientos de flexoextensión rodilla dcha' En fecha 29 de julio de 2016 por el Equipo de Valoración de Incapacidades (en adelante, EVI) se emitió dictamen propuesta, en el que tras recoger un cuadro clínico residual de 'rotura asta posterior menisco interno rodilla dch (artroscopia), resección parcial cuerno posterior -lesión condral cóndilo interno' y unas limitaciones orgánicas y funcionales de 'actualmente con la exploración realizada e información disponible, BA rodilla DCH completo, BM simétrico MMII, no atrofia (muslo D/I 46 cm y pierna D/I 36 cm) dolor puntual cara interlinia. Flexion carga limitada al final por dolor. Marcha autónoma con muy ligera cojera' , se propone a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral' ; añadiéndose como contingencia la enfermedad común.

7.- Mediante resolución con fecha de registro de salida 1 de agosto de 2016 la Dirección Provincial del INSS acordó denegar con fecha 29 de julio de 2016 la prestación de Incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padecía, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de Seguridad Social , en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición.

8.- Habiéndose formulado reclamación previa contra la citada resolución mediante escrito fechado el 16 de septiembre de 2016, la misma fue desestimada por resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida de 27 de octubre de 2016, indicándose en la misma que la contingencia determinante de la patología es la enfermedad común.

9.- En el supuesto de estimarse la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de accidente laboral que le correspondería al actor sería de 55'36 euros diarios, con parte proporcional de pagas extras incluida; mientras que la base reguladora derivada de contingencia común ascendería a 1.309'52 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 29 de julio de 2016.

10.- El demandante presenta las siguientes patologías: - Rotura cuerno posterior de menisco interno de rodilla derecha + meniscectomía parcial - Gonalgia derecha crónica - Gonartrosis interna.

En la exploración que le fue practicada al actor por el Médico forense, éste realizaba marcha de punta- talón y bajada de escaleras con dificultad, maniobras meniscales positivas y cepillo positivo en rodilla derecha, no presentando déficit de balance articular, maniobra de cajones negativa, no calor, no tumefacción o rubor, no signo de bamboleo, no apreciándose atrofia muscular.

La patología que presenta el actor es crónica y degenerativa de carácter leve, no hallándose agotadas las posibilidades terapéuticas, estando en la actualidad valorándose la posibilidad de reintervención quirúrgica, y no habiéndose agotado la vía farmacológica (actualmente no toma tratamiento analgésico).

La repercusión funcional de estas patologías es leve, si bien, debido al carácter degenerativo de la misma y para evitar la rápida progresión de la misma, se recomienda evitar jornadas laborales prolongadas, evitar la movilización de grandes pesos, la sobrecarga de la articulación de la rodilla y las posturas forzadas mantenidas y repetitivas (rotaciones y flexiones) de la misma y actividades que requieran muy grandes esfuerzos físicos, alternando con períodos de descanso durante la jornada laboral que permitan la correcta higiene postural, la movilización acorde a recomendaciones de salud laboral, además de vida activa, ejercicio físico regular y ajuste del tratamiento farmacológico para controlar el dolor.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: DESESTIMAR la demanda en materia de incapacidad interpuesta por D. Pedro Jesús contra el INSS, TGSS, MUTUA BALEAR y EDIFICACIÓN BALEAR SERRANO RODRÍGUEZ, ABSOLVIENDO a las partes demandadas de los pedimentos deducidos en su contra; así como ESTIMAR la demanda sobre determinación de contingencia interpuesta por D. Pedro Jesús contra el INSS, TGSS, MUTUA BALEAR y EDIFICACIÓN BALEAR SERRANO RODRÍGUEZ, DECLARANDO que la situación valorada en la resolución con fecha de registro de salida 1 de agosto de 2016 deriva de contingencia profesional, accidente de trabajo.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de la parte actora, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Mutua Balear.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recurrida desestima la demanda presentada por la parte demandante que reclamaba una invalidez permanente, ratificando la resolución administrativa que denegó la solicitud presentada, por lo que la sentencia procedió a absolver a la entidad gestora demandada.

Propugna el recurso la revisión del último párrafo del hecho probado décimo en función del apartado B del artículo 193 de la LRJS , señalando la siguiente redacción: 'en el momento actual este cuadro residual viene condicionado, de forma importante además, por una sintomatología álgica, existiendo una repercusión funcional por dicha sintomatología álgida y considerando que al ser una patología crónica degenerativa, sería conveniente evitar jornadas laborales prolongadas, evitar la movilización de grandes pesos, la sobrecarga la articulación de la rodilla y posturas forzadas, mantenidas y repetitivas (rotaciones y flexiones) de la misma y actividades que requieran muy grandes esfuerzos físicos, alternando con períodos de descanso durante la jornada laboral que permitan la correcta higiene postular, la movilización acorde a recomendaciones de salud laboral, para su patología de rodilla'.

Para la revisión de hechos probados, conforme al apartado B del artículo 193 LRJS es reiterada la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, que requiere para que los hechos puedan adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurrieran las siguientes circunstancias: a) que sea concretado con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que el hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que sea ofrecido un texto concreto a figurar en la narración alegada como equivocada, bien sustituyendo sus puntos, o bien completándola; d) que el hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que no ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Como opone la defensa de la mutua interpelada, la proposición realizada incluye valoraciones que tratan de acrecentar la entidad del cuadro clínico desde una dimensión propiamente subjetiva, cuando todo hecho probado debe referirse a circunstancias médicas acreditadas y limitaciones funcionales objetivas. Además, el exhaustivo hecho probado de la sentencia recoge la existencia de la rotura del menisco interno de la rodilla derecha y la gonalgia que produce, así como una serie de indicaciones, y ausencia de déficit que deben ser tenidos en cuenta a la hora de resolver el recurso. Es mantenida en la descripción fáctica incluso que la patología es de carácter leve, y no ha sido procurada su modificación que está incluido en el párrafo cuarto del mismo hecho probado. En cualquier caso el propio recurso llega a aceptar, conforme a la sentencia dictada, que las limitaciones afectan a actividades que requieran 'grandes esfuerzos físicos'.

Consiguientemente, la solicitud no puede tener lugar, por cuanto la sentencia ha tenido en cuenta las pruebas periciales practicadas, principalmente el informe emitido por el médico forense , además de los informes recabados por la entidad gestora en orden a la fijación del estado de salud, aspecto relacionado con el alcance del cuadro clínico, desarrollando la sentencia la valoración correspondiente, inclinándose a favor de la prevalencia de aquellos antes reseñados, con respecto al informe practicado a instancia de la parte demandante.



SEGUNDO. La parte demandante, a través de la vía del apartado C del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , alega como infringido el artículo 193 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , reclamando en fase de recurso actual principalmente la invalidez permanente.

En primer término, tiene que destacarse que el examen del recurso debe partir de los hechos probados.

Por tanto, resulta preciso indicar que no es procedente la valoración a efectos del recurso de referencias con perfil fáctico que no vengan estrechamente relacionadas con la descripción fáctica contenida en el apartado fáctico de la sentencia y destinada a las limitaciones funcionales. Tampoco deviene ajustado que ciertos incisos contenidos en los informes obrantes en el procedimiento, sobre todo de índole subjetivo, sobre la valoración del estado clínico de la demandante, y que pudieran ser interpretados a favor de la tesis del recurrente, los mismos sean determinantes para la revocación de la sentencia, puesto que la sentencia está asentada en los hechos probados que han de ser los tenidos presentes al momento de resolver el recurso.

Debe ser destacada la relevancia del informe médico forense por su posición objetiva a la hora de revisar la documentación médica presentada por las partes, por lo que si la sentencia ha dado por probado este cuadro clínico, y no uno distinto, no resulta pertinente la revocación de la sentencia.

El recurso no puede ser estimado puesto que la sentencia no incurre en la infracción del precepto mencionado, ni en la valoración de los hechos que conducen al cumplimiento del requisito mencionado por la entidad gestora. La sentencia, que deniega la invalidez permanente solicitada, no puede dejarse sin efecto, procediendo su confirmación, por cuanto en materia médico legal como es la que atañe al actual recurso, sobre el alcance de unas concretas dolencias, puede darse una graduación específica, y la sentencia ha tenido en cuenta para resolver los distintos informes médicos aportados, sopesando su respectivo valor y eficacia, sin que exista factor de entidad que desvirtúe la conclusión judicial emitida, no resultando acreditada la existencia de error de hecho en la convicción fáctica. Valoración derivada del contacto directo con el material enjuiciado, que debe respetarse en grado de suplicación, a no ser que hubiera llegado a resultados carentes de fundamento o razonabilidad, o sean arbitrarios, de forma que, en suma, no cabe reformar el dictamen del equipo de valoración médica de la entidad gestora, que cuenta con adhesión de la entidad gestora demandada, que rechaza error en la apreciación de la prueba.

La sentencia expone, teniendo en cuenta el razonamiento anterior, y por ello ha de ser confirmada, una descripción completa de la serie de dolencias, que si bien comportan ciertas limitaciones, no conducen a la imposibilidad de realizar aquellas tareas fundamentales de la que había sido su profesión habitual de albañil, no existiendo motivo para reformar el criterio judicial dictado en instancia. Para ello, hubiera sido preciso que las limitaciones imposibilitaran realizar las tareas fundamentales que requiere su profesión habitual. No puede estar asentada la declaración de la invalidez permanente en las algias referidas en el recurso, resaltando la Mutua como parte recurrida que no consta un tratamiento farmacológico frente al dolor. En cualquier caso, lo relevante son las circunstancias objetivas que atañen a la movilidad, fuerza o funcionalidad de la rodilla. Y frente a la tesis de la parte demandante, obra una valoración judicial sobre la repercusión de la meniscopatía, y la repercusión de las limitaciones funcionales en el fundamento de derecho segundo.

Siendo cometido judicial esencial en la instancia, en virtud del principio de inmediación, ponderar los informes periciales emitidas, salvo que concurra un error puesto de manifiesto de forma evidente, no siendo posible aceptar que haya sido producido, cuando además la resolución judicial está asentada en el informe forense. La valoración judicial de la prueba practicada en instancia ha sido emitida conforme al principio de inmediación, que conlleva una mayor cercanía a la prueba practicada en el juicio oral con oralidad y concentración, en orden a la búsqueda de la realidad a subsumir en la normativa de aplicación. Y la sentencia ha tenido en cuenta la serie de pruebas practicadas con el fin de sopesar la capacidad laboral de la demandante, sin que figure como desacertada la decisión judicial tomada en instancia. No es procedente sustituir, con estas premisas, el criterio judicial fundamentado en el conjunto de las pruebas practicadas, por la visión de la parte recurrente.

Y en relación a las sentencias alegadas, dictadas por Tribunales Superiores de Justicia por la parte recurrente, realmente, la diversidad de casos dificulta que las sentencias citadas puedan apoyar la tesis del demandante, pues las circunstancias son dispares, siendo facultad judicial en instancia individualizar la situación con plena aproximación a las pruebas practicadas.

Por tanto, el recurso respecto del actual procedimiento administrativo no ha de ser estimado, sin perjuicio de la evolutiva posterior, de forma que no cabe dejar sin efecto la sentencia desestimatoria de la demanda, según el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social .

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca, de fecha 26 de junio de 2018 , en los autos de juicio nº 1070/2016 seguidos a instancia de la parte recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad, Mutua Balear y Edificación Balear Serrano Rodríguez, en consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0548-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0548-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 8/2019, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo. - Doy fe.