Sentencia Social Nº 80/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 27/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA

ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIEZ DE MARZO de dos mil once .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 80/11

En el Recursos de Suplicación interpuesto por DON LUIS HUALDE GARDE. , en nombre y representación de DON Gabriel , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por CONSTRUCCIONES ELKEA NORTE, S.A., en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se proceda a dejar sin efecto la resolución de la Dirección Provincial de Navarra del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20 de enero de 2009, declarando la inexistencia de responsabilidad de la empresa 'Construcciones Elkea Norte, S.A.', por falta de medidas de seguridad en el accidente reseñado; subsidiariamente, para el supuesto de entender que existe responsabilidad empresarial se declare de forma solidaria la responsabilidad en el Recargo de prestaciones de la empresa 'Mezvi Electricidad, S.L.'; en cualquier caso, y de forma subsidiaria, se rebaje el porcentaje al mínimo legalmente establecido, quedando fijado en 30% de la prestaciones causadas; subsidiariamente, en caso de determinarse responsabilidad, que esta sea imputada de manera exclusiva, o solidaria, a la empresa.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES ELKEA NORTE SA contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, Gabriel y MEZVI ELECTRICIDAD SL, debo dejar sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 29/05/2009 condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El trabajador D. Gabriel , estuvo prestando servicios por cuenta y la dependencia de la empresa codemandada MEZVI ELECTRICIDAD SL, dedicada a la actividad de electricidad, con la categoría profesional de oficial de tercera, en virtud de un contrato de obra o servicio de fecha 18/10/2006.- SEGUNDO.- El 25/06/2007 el Sr. Gabriel se encontraba prestando servicios en una obra subcontratada por la empresa actora CONSTRUCCIONES ELKEA NORTE SA, dedicada a la actividad de la construcción, consistente en los trabajos de electricidad de la obra de construcción de 52 viviendas unifamiliares situadas en Alfaro (La Rioja).- En dicha fecha el actor sufrió un accidente de trabajo sobre las 13 horas, descrito en el parte como 'caída de altura'. A consecuencia del mismo sufrió lesiones intracraneales y conmociones calificadas como muy graves, lo que dio lugar al percibo de prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente absoluta.- TERCERO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción con propuesta de sanción nº NUM000 respecto de la empresa MEZVI ELECTRICIDAD SL (folios 98 y siguientes cuyo contenido se da aquí por reproducido) y número NUM001 respecto de la empresa actora (folio 117 y siguientes cuyo contenido se da aquí por reproducido), por falta de coordinación de actividades empresariales.- Asimismo levantó acta de infracción NUM002 con propuesta de sanción el 20/09/2007 respecto de la empresa actora, que obra en autos (folio 125) y se da aquí por reproducido su contenido. En concreto, se le aplicaba a la empresa actora el concepto de 'empresario infractor', ya que es al mismo al que le corresponde adoptar las medidas de protección colectiva adecuadas, y en concreto colocar protección colectiva los huecos de la escalera de la obra, debiendo ser los accesos de una planta a otra fáciles y seguros, accesos por lo que deben circular los trabajadores propios y de las diversas empresas subcontratadas, responsabilidad directa que nace de lo dispuesto en el artículo 14 y 15 de la Ley 31/1995 de 8 noviembre de Prevención de Riesgos Laborales .- La Directora General de Trabajo dictó resolución en 12/02/2008 confirmatoria del acta de infracción levantada en relación al procedimiento referenciado por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente laboral ocurrido el 25/06/2007.- CUARTO.- La empresa actora CONSTRUCCIONES ELKEA NORTE SA interpuso recurso de alzada y posteriormente demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativo, impugnando la resolución de la Directora General de Trabajo de 12/02/2008, que dio lugar al procedimiento ordinario número 256/08-B del Juzgado de lo contencioso administrativo número uno de Logroño, el cual finalizó por sentencia de 01/09/2009 desestimatoria de la demanda, la cual confirmaba la resolución de 12/02/2008 de la Dirección General de Trabajo por la que se le imponía una sanción de 18.000 € por la infracción señalada en el acta referida de fecha 20/09/2007, sentencia que obra en autos al folio 72 y siguientes de las actuaciones y cuyo contenido se da aquí por reproducido. Dicha resolución ganó firmeza tras la desestimación del recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, el cual confirmó la sentencia recurrida.- QUINTO.- Se tramitó expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, iniciado a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra la empresa actora CONSTRUCCIONES ELKEA NORTE SA (folio 142 a 148 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido), recayendo resolución el 29/05/2009 (folio 229 a 231, cuyo contenido se da aquí por reproducido ) declarando la responsabilidad de la empresa actora CONSTRUCCIONES ELKEA NORTE SA en el accidente sufrido el 25/06/2007 por el trabajador D. Gabriel y el recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente. En la misma se hacía constar que en el informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se expresaba que el accidente se había producido por las siguientes circunstancias: 'según consta en el acta de infracción se constata que el trabajador cayó por un hueco que carecía de protección colectiva desde una altura de entre 3 y 6 metros, por cuanto pudo caer desde cualquier planta, no siendo posible determinarlo dada la ausencia de testigos directos y el estado del trabajador, que sufrió lesiones múltiples muy graves'.- SEXTO.- La obra en la que sucedió el accidente de trabajo se trataba de la ejecución de 52 viviendas unifamiliares, divididas en cuatro manzanas.- El accidente tuvo lugar en la vivienda número 49 de la manzana 4 de la obra. Las viviendas de dicha manzana tienen todas ellas semisótano, planta baja sobre-elevada respecto de la acera mediante unos seis escalones, planta primera y ático y se encontraban a la espera de la colocación de las escaleras definitivas de madera, estando terminados los trabajos de electricidad salvo los de colocación de embellecedores eléctricos, que se tenían que colocar después de las escaleras de madera y de los acabados de pintura.- En la mañana del día del accidente el señor Gabriel se encontraba realizando trabajos de electricidad en la manzana 1 y en la vivienda número 49 de la manzana 4 se encontraba únicamente un trabajador de la empresa actora repasando el alicatado de uno de los baños de la planta primera, Silvio . Para acceder a la planta primera, el señor Silvio había colocado una escalera de mano en el hueco de la escalera entre la planta baja y la planta primera, apoyándola sin ningún anclaje.- Sobre las 13 horas, el señor Silvio oyó un fuerte ruido y se acercó al hueco de la escalera, viendo a Gabriel caído en el suelo en la planta baja de la vivienda con la escalera encima. Se asomó a la ventana y llamó a Pedro Miguel , que se encontraba pintando en una casa vecina, para que colocara la escalera y pudiera bajar a la planta baja a socorrer al señor Gabriel . El señor Pedro Miguel así lo hizo, puso en pie la escalera para que el señor Silvio bajara a la planta baja. El encargado de la obra de la empresa actora, Benedicto , acudió rápidamente y solicitaron ayuda médica.- SÉPTIMO.- La empresa actora contaba con un Plan de seguridad y salud para la obra que estaba realizando en la que se accidentó el trabajador codemandado.- OCTAVO.- Obra en autos al folio 409 siguientes informe de investigación del accidente realizado por la empresa ASEM PREVENCIÓN por encargo de la codemandada MEZVI ELECTRICIDAD SL.- NOVENO.- Se presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 20/01/2010.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del demandado D. Gabriel , se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 191.b) de Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 191.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Empresa demandante.

Fundamentos

PRIMERO: Se plantea en el presente procedimiento la procedencia y cuantía del recargo por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por Don Gabriel el 25 de junio de 2007, en la obra de construcción de 52 viviendas unifamiliares en Alfaro (La Rioja), sufriendo lesiones a resulta de las cuales fue declarado en estado de incapacidad permanente absoluta. El trabajador accidentado pertenecía a la empresa Mezvi electricidad SL, subcontratada por la constructora Construcciones Elkea Norte SA. El accidente en concreto, descrito como caída de altura en el parte del accidente, se produjo bajo el hueco de escalera en la que el Sr. Silvio , que efectuaba trabajos de alicatado en el piso superior, había colocado una escalera de mano sin ningún anclaje.

La resolución de la directora general de trabajo de 12/02/2008, confirmó el acta de infracción levantada por la inspección de trabajo contra Construcciones Elkea Norte SA y le impuso la sanción de 18.000 €. Resolución confirmada íntegramente por sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo numero 1 de Logroño de 1 de setiembre de 2009 , desestimando igualmente la ampliación pretendida de la responsabilidad frente a la empresa Mezvi electricidad SL. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de 29 de mayo de 2009, declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, y estableció el recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del referido accidente de trabajo, declarado única responsable a Construcciones Elkea Norte SA. Resolución que fue confirmada por la de 23 de mayo de 2008, tras haberse interpuesto el oportuno recurso.

Interpuesta en el presente procedimiento demanda ante la jurisdicción social por la representación procesal de la empresa Construcciones Elkea Norte SA, se interesó la inexistencia de responsabilidad de la demandante, y se interesó subsidiariamente la condena solidaria de Mezvi electricidad SL, y la reducción del recargo al 30%. La sentencia de instancia tras rechazar la excepción propuesta de cosa juzgada, por la autonomía entre el proceso sancionador y el recargo, estima la demanda principal, eximiendo a Construcciones Elkea Norte SA de toda responsabilidad. La sentencia tras exponer la naturaleza del recargo por falta de medidas de seguridad y explicar como se produjo el accidente, concluye que el trabajador no necesariamente cayó por el hueco, sino que pudo caer al subir o bajar por la escalera, desde el primer piso o desde el ático, y en cualquier caso no queda acreditada la relación de causalidad entre la falta de protección del hueco de la escalera y el resultado lesivo.

Y frente a dicha sentencia la representación procesal del trabajador accidentado interpone el presente recurso de suplicación

SEGUNDO: El recurso se inicia con una exposición preliminar de antecedentes, en los que el recurrente sostiene que bien se cayera el trabajador por el hueco de la escalera que estaba sin protección, bien se cayera por subir y bajar por una escalera sin anclaje no reglamentaria, hay infracción de medidas de seguridad, aunque no se sepa como se ha producido el accidente. Y continua la exposición de los antecedentes con una crítica al testimonio de los dos trabajadores que asistieron al accidentado tras el accidente, y sostiene que contradicen en el juicio el testimonio que dieron en su día a la inspección de trabajo y al técnico de prevención de Asem, anunciando su intención de iniciar un proceso penal por falso testimonio. Aportándose al proceso tres documentos de diciembre de 2010 y enero de 2011 (2), que se solicita sean admitidos a tenor del Art. 231 LPL , por ser alegadamente posteriores al juicio oral y para evitar la vulneración de un derecho fundamental. Los documentos refieren la declaración testifical de D. Silvio (uno de los trabajadores referidos) y Don Fabio (técnico de Asem), en las diligencias previas 1045/2008, del juzgado de instrucción 1 de Calahorra, y el informe de la investigación del accidente por el instituto riojano de salud laboral, que aunque pudiera ser realizado antes del juicio oral la parte ha tenido conocimiento del mismo con posterioridad, por haber sido aportado a las referidas diligencias previas.

El régimen del artículo 271 LEC de 'preclusión definitiva de la presentación y excepciones a la regla', exige que los documentos extemporáneos tenga el carácter de prueba documental pública, esto es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 319 de la LEC y 1218 CC hagan prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenta ( STS 1ª 12 de junio de 2009 ), lo que no es propio de un declaración testifical o de una valoración pericial, que deben ser objeto de ponderación por el tribunal. Debe precisarse, también, que la redacción, mas bien imprecisa del artículo 231 LPL -cuyo origen ha de buscarse en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985 de 26 de noviembre -, limita la presentación de documentos, después de la vista o juicio, a las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancias o en cualquier recurso. La jurisdicción social ha efectuado en su virtud una interpretación aún mas restrictiva de la presentación de documentos extemporáneos en el proceso laboral, pues conforme a la doctrina unificada de la Sala cuarta, contenida esencialmente en la STS 4ª 5-diciembre-2007 (Sala General ) y 7 de julio de 2009 , en interpretación del Art. 231 LPL , solo considera admisibles documentos que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes, y no cualesquiera otros documentos públicos fehacientes diferentes de aquellos, y solo los considera admisibles si por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivos par resolver la cuestión planteada.

En aplicación de esta doctrina la Sala no puede admitir los documentos extemporáneos aportados, pues se pretende probar un suceso acaecido con anterioridad, que fue alegado y probado en el acto del juicio, y los documentos aportados no son sentencias ni resoluciones administrativas, y aunque pudieran ser fehacientes de la existencia de una declaración o de la presentación de un informe o valoración pericial, no hacen prueba plena de su contenido, y en consecuencia no son oponibles por su extemporaneidad al resultado probatorio del juicio oral. Su admisión significaría abrir un nuevo proceso probatorio de los hechos ya declarados probados y reconocer al recurrente un derecho de réplica que no contemplan las leyes procesales. Y amen de todo ello la Sala no encuentra siquiera en ellos contradicción alguna en orden a la prueba de lo que se pretende.

TERCERO: El motivo primero, formulado al amparo del Art. 191 b) LPL , interesa la modificación del hecho probado sexto de los declarados probados para hacer constar, en contra de lo que afirma el relato de hechos probados, que los trabajos de electricidad en los que estaba ocupado el accidentado aun no habían concluido, pendientes de embellecedores e inventario (a cuyos efectos el accidentado recorría toda la obra), y que en el momento del accidente la escalera de mano se encontraría en la primera planta y el Sr. Silvio debió colocarla en el hueco de la escalera para poder bajar a la planta baja y socorrer al accidentado.

A efectos de prueba de que el trabajo de electricidad no había concluido aduce facturas, testimonios de la empresa Mezvi, acta de inspección y sentencia de lo contencioso. A efectos de probar que la escalera se encontraba en la planta primera y que el accidente se produce por caerse por el hueco de la escalera, aduce la recurrente Diligencias de la Guardia Civil, que acreditarían que el accidentado se precipitó por el hueco de la escalera sufriendo traumatismo craneoencefálico en la cara y abdominal, sin observarse seguridad alguna, y sin que se hablara para nada por la Guardia Civil de la escalera encima del accidentado. También el informe de ASEM habla de que el Sr. Silvio dispuso la escalera para bajar por el hueco, y para nada se habla de que la escalera se encontrara en el bajo, y el reportaje fotográfico demostraría que es imposible según las leyes de la física que la escalera se encontrara encima del trabajador, y es imposible que se cayera al subir o bajar. La inspectora acude el día siguiente del accidente al lugar de los hechos mantiene diversas entrevistas y considera comprobado que el accidentado hacia un inventario, los tableros no estaban colocados, y se cayó por el hueco y no pudo caerse al subir o bajar por la escalera ya que la escalera de mano la tenía el Sr. Silvio en la planta primera, lo que esta expresamente recogido en el acta como declaración del alicatador Sr. Silvio . Hechos que se refieren en el acta de infracción contra Mezvi y en las dos actas contra Elkea norte (por su falta de coordinación y por no informa de los riesgos, pues el accidentado pudo circular por la viviendas sin seguridad) que son firmes y no pueden ser cuestionadas. En las diversas alegaciones en el expediente de recargo y en la reclamación previa no se han cuestionado los hechos, ni siquiera en la demanda, lo que hay que considerar un acto propio, que aparece de tapadillo en la demanda y se refiere en el acto de la vista cuando el arquitecto coordinador emite un informe discrepando de los hechos. La documental médica acredita que las lesiones (de cabeza y no de las extremidades) son propias de caerse por el hueco, no de caerse por las escaleras. Y finalmente la sentencia de lo contencioso ha tenido como probado el contenido del acta de infracción, aunque no se recoja expresamente en el relato de hechos probados.

Motivo que debe ser desestimado. No se detecta en la sentencia recurrida error, incongruencia, valoración inadecuada de la prueba, ni variación sustancial en el objeto del proceso, ni vinculación positiva de la cosa juzgada como parece denunciarse incidentalmente en el muy complejo y extenso motivo primero de suplicación, que refiere de modo algo confuso cuestiones a la vez procesales y materiales, que debieron quizás sustanciarse en motivos distintos. En efecto, La Ley 31/1995 de 8 noviembre (Prevención de Riesgos laborales) efectivamente prevé en su redacción originaria que la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo vinculará al orden social de la jurisdicción, norma posteriormente sustituida por precepto análogo incorporado al Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 agosto (Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social) y contenido ahora en el Art. 42.5 del citado Texto refundido, pero la norma refiere esta vinculación a la declaración positiva de responsabilidad pero no a su exclusión, y así se contempla la vinculación ordinariamente en la jurisprudencia (como en la STS 4ª de 14 de julio de 2009 ), y dicha vinculación no se tiene porque dar a contrario sensu y la sentencia laboral puede valorar circunstancias nuevas o distintas, y excluir la responsabilidad empresarial. Así la reciente STC 192/2009 de 28 de setiembre , específicamente referida a la extensión en materia de prueba de la cosa juzgada positiva en los procesos laborales, ha mantenido recientemente que unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia del orden social y contencioso siempre que queden justificadas las razones del apartamiento del criterio previo de la jurisdicción contenciosa, y si el precedente contencioso que enjuicia una medida sancionatoria fuera vinculante al procedimiento por falta de medidas de seguridad debió haberse acumulado al sancionatorio y no sustanciarse por procedimientos diversos, máxime cuando los hechos no están establecidos tajantemente en la jurisdicción contenciosa, sino que solo se refiere incidentalmente al relato de hechos de la inspección de trabajo que si bien gozan de presunción de veracidad no tienen presunción de cosa juzgada. Y todo ello sin perjuicio de la debida exigencia de que toda desviación de criterio se haga de modo justificado y ponderado, tal como se ha hecho en el presente procedimiento. Y también sin perjuicio de que se discrepe sobre el criterio de fondo de la sentencia de instancia, que exime totalmente la responsabilidad de la demandante, como luego se dirá.

Efectivamente la sentencia de instancia se aparta en el presente caso del relato del accidente hecho por la inspección de trabajo, en virtud de una testifical, que ha examinado también la Sala al haber sido gravada en CD, principalmente de los trabajadores que atendieron al accidentado en los primeros momentos posteriores al accidente, y que resulta coherente y convincente, e igualmente el fundamento de derecho tercero pondera el criterio del arquitecto coordinador de seguridad ratificado en juicio que construye un relato extraordinariamente verosímil del accidente y sus circunstancias (folio 377/9), y el criterio de instancia lejos de mostrarse erróneo o infundado parece ajustarse a los términos del resultado probatorio en el que el Juez goza de una libertad de apreciación en los términos y con los limites antes relatados. Parece perfectamente explicado que la planta llamada baja a veces es denominada planta primera por existir diversos escalones para su acceso, y eso explica cierta confusión en determinar donde estaba la escalera manual el día del accidente, y que el acta de la inspección carece de la debida inmediación frente a la testifical referida. Y de ningún modo con efecto categórico y menos con carácter de cosa juzgada se puede concluir que el trabajador cayera por el hueco, y tampoco los documentos referidos en el motivo hace prueba indubitada de tal extremo.

CUARTO: El motivo segundo, formulado al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula alternativamente según se admita o no la modificación de hechos propuesta, y para el caso de que no se admita -como ha ocurrido-- alega la infracción de los Art. 14 y 15.1 de la ley de prevención de rasgos laborales, con referencia especifica a lo referido para las escaleras de mano en el RD 486/1997 y RDL 5/ 2000, argumentando que el hueco estaba indebidamente abierto y que en todo caso el trabajador cayó a causa de una escalera no reglamentaria, que no tenia sujeción ni encaje, con referencia precisa a la irregularidad de la escalera basada en el hecho probado sexto, el accidente se produce a las 13 horas y se encuentra al trabajador con la escalera encima, esto es que la escalera cayó con el trabajador, lo que también se recoge en el fundamento de derecho tercero, que refiere el accidente al hecho de subir o bajar por la escalera. El accidente se produce en todo caso por infracción de una medida de seguridad que corresponde a Elkea norte, el deber de vigilancia y acceso, sin que la insuficiencia de datos sobre como se produce el accidente impida apreciar el vinculo de causalidad entre la infracción de normas de seguridad y el daño sufrido por el trabajador.

QUINTO: Y tal motivo debe prosperar. Tratamiento legal de la responsabilidad del empresario infractor por falta de medidas seguridad se define en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . El principio fundamental es el de una responsabilidad basada en la culpa o negligencia, o infracción de deberes reglamentarios de un empresario en el ejercicio de su actividad. La naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones a que se refiere el Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social exige que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad, y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido. En el presente caso nos encontramos con un hueco indebidamente abierto e indebidamente protegido, y ante una escalera manual insegura, que no cuenta con sus sujeciones o anclajes reglamentarios y que carece de los elementos esenciales de estabilidad para el trabajador. El accidente pues se produce por falta del debido deber de vigilancia, cuidado y coordinación del empresario demandante.

Un régimen particular de responsabilidad por medidas de seguridad en la construcción del promotor de obras se establece en el decreto 1627/1997, de 24 de octubre, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Tiene su precedente en el real decreto 555/1986, de 21 de febrero, y en la directiva 92/57/CEE, de 24 de junio, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y de salud que deben aplicarse en las obras de construcción temporales o móviles. Concretamente el RD 1627/1997 procede a la transposición al derecho español de la citada directiva. La novedad del decreto de 1997 es fundar una responsabilidad especifica para el promotor de coordinación, cuando diversas empresas concurrentes colaboran en una obra, que debe cuidar los procedimientos, equipos técnicos y medios auxiliares que hayan de utilizarse por los trabajadores (Art. 2 y 3), además de determinadas medidas en materia de información e instrucciones en relación con los otros empresarios concurrentes. Y tal es el criterio sentado en unificación de doctrina. La STS Sala 4ª, de 18 de enero de 2010 , subraya la obligación específica de la empresa promotora de vigilar el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad en el trabajo en la ejecución de la obra, que se impone al promotor cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su propia actividad o cuando las labores del contratista se realicen en su centro de trabajo entre gremios concurrentes.

En el presente caso el accidente se produce cuando están concurriendo diversos gremios en la finalización de la obra y en una escalera antirreglamentaria que ha sido colocada por un alicatador y que verosímilmente es utilizada por un electricista. Siendo totalmente irrelevante si estaban o no terminados los trabajos de electricidad, y si el trabajador fue a la obra a terminarlos, a hacer inventario, a recoger material olvidado o perdido o por otra causa, pues lo decisivo es que se produce un accidente en el contexto de su labor profesional, en su lugar y tiempo de trabajo, cuando existía concurrencia de diversos gremios mal coordinados en cuanto a la seguridad, en el trabajo de acabado de la vivienda referida, cuyo hueco de escalera estaba abierto indebidamente sin protección, pendiente de colocación de la escalera definitiva de madera, y cuando estaba en uso una escalera no reglamentaria sin anclar y sin estabilidad, y en la que concurrían diversos gremios sin que se haya vigilado ni coordinado debidamente sus trabajos.

En el presente caso y a mayor abundamiento, proveer de unas escaleras seguras, si bien fueran provisionales, y proteger los huevos abiertos, parece además una medida razonable de un buen empresario, y que forma parte de la deuda de seguridad que tiene con sus empleados. Y por ello la falta de rigor en la exigencia del uso apropiado de unas escaleras seguras, ajustadas y ancladas, constituye una conducta justamente calificada como culpable, y la condena de la recurrida no se establece solo y exclusivamente por defectos directos de seguridad, sino también por un defecto de previsión práctica de coordinación y advertencia, en una comisión por omisión que se ha de estimar inexcusable, aunque el modo real y efectivo de producirse el accidente no nos sea conocido, pues hay un vinculo de causalidad indubitado entre el accidente y la falta de seguridad.

SEXTO: El artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , establece también una responsabilidad específica en las empresas que subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas, pues deben vigilar tambien el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que se reitera en el Art. 42.3 de la LISOS aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto en cuanto establece dicha responsabilidad como naturalemtne solidaria por contratistas y subcontratistas.

Sin embargo en el presente caso la responsabilidad no se puede extender a MEZVI Electricidad SL, por cuanto que el modo en el que se ha producido en accidente no es un ni en un centro de trabajo de la misma, ni mientras se actuaba en su actividad ordinaria como empresa eléctrica, sino que es debido a las condiciones de trabajo especificas en la promoción y desarrollo de la obra, y en el contexto de una falta de coordinación de gremios que incumplía Construcciones Elkea Norte SA, y MEZVI no era responsable de la seguridad y coordinación de la obra en su conjunto, y por ello no se le puede imputar una responsabilidad ajena a su actividad empresarial, fuera de la labor especifica de electricidad para que fue subcontratada. Ni la escalera, ni el hueco eran responsabilidad de MEZVI. Y la responsabilidad por falta de seguridad, previsión, vigilancia y coordinación es solo imputable a la demandante, pues es a la única que hay que atribuir el déficit de identificación de riesgos, y solo el empresario infractor puede ser condenado ( Art. 123.2 LGSS ). Y específicamente en el ámbito de la construcción, así expresamente también se dispone en la Ley 32/2006, de 18 de octubre, que regula la subcontratación en el sector de la construcción.

SEPTIMO. Finalmente, en cuanto al porcentaje del recargo, el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales, cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Existe entonces un amplio margen de apreciación en la determinación de la cuantía del recargo, y la decisión jurisdiccional procede con arreglo al criterio jurídico general de gravedad de la falta, proporcional al daño previsible, carácter de la infracción y a la naturaleza de la falta cometida.

La Sala llamada a ponderar la gravedad de la falta y con el máximo respeto al criterio mantenido por el juez de instancia en inmediación, considera que no pudiéndose constatar que el trabajador cayera por un hueco indebidamente protegido, y ponderando como verosímil que el accidente se produjo por uso indebido de una escalera de mano no reglamentaria, fuera del orden ordinario del trabajo de electricidad, y a causa fundamentalmente de una falta de coordinación entre gremios y en un contexto de vigilancia incidental de trabajos no estructurados ni planeados, de una obra de electricidad que se dice terminada, y por trabajos que es verosímil considerar no necesarios y a iniciativa propia del trabajador, en una responsabilidad punitiva que debe interpretarse estrictamente, considera que debe imponerse la responsabilidad en su grado mínimo del 30%.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que procede estimar el recurso planteado por la representación del trabajador DON Gabriel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Pamplona, en el procedimiento nº 214/2010, revocar la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda planteada por la representación de la empresa demandante, debemos condenar y condenamos a la referida CONSTRUCCIONES ELKEA NORTE, S.A. al abono del recargo del 30% en las prestaciones económicas derivadas del accidente sufrido por el trabajador Gabriel , confirmando la absolución de la empresa MEZVI ELECTRICIDAD, S.L., de las pretensiones en su contra.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo la Empresa si recurre, ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente, el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso, presentando en esta Sala el oportuno resguardo.

Asimismo deberá constituir un depósito de 300,51 €. en la cuenta corriente que a nombre de la Presidencia de la Sala IV del Tribunal Supremo figura abierta en la oficina del Banco Español de Crédito (Banesto), calle Barquillo, nº 49 de Madrid, bajo el nº 241000006602711 debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de la Sala al tiempo de personarse en élla.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos