Sentencia Social Nº 80/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1336/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.44.4-2011/0052674

Procedimiento Recurso de Suplicación 1336/2013

MATERIA:MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 39 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1317/11

RECURRENTE/S: Dª Otilia

RECURRIDO/S: GARCESCO S.L., Y PENTELICO HOSTELERIAS, S.L

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 80

En el recurso de suplicación nº 1336/13interpuesto por el Letrado D. JUAN MANUEL RODRIGUEZ PRADA en nombre y representación de Dª Otilia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de MADRID, de fecha 17 DE OCTUBRE DE 2012 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1317/11del Juzgado de lo Social nº 39de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Otilia contra, GARCESCO S.L., Y PENTELICO HOSTELERIAS, S.Len reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 17 DE OCTUBRE DE 2012 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Desestimando las demandas interpuestas por Dª Otilia , frente a las empresas Pantélico Hostelerías S.L. y Garcesco S.L.U. y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación de extinción de contrato y despido, con libre absolución de las demandadas de los pedimentos de la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante Dª Otilia , don DNI NUM000 , ha venido prestando servicios a jornada completa, en virtud de un contrato temporal en la modalidad eventual por circunstancias de la producción, para la empresa demandada Garcesco S.L.U., del sector de hostelería y restauración, desde el 05.07.10 hasta el 04.01.11, con categoría profesional de ayudante de cocina y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 980,69 euros.

SEGUNDO.- A partir del 05.01.11, ha prestado servicios para la demandada Pentélico Hostelería S.L.

TERCERO.- La empresa debe a la demandante el salario de abril y mayo de 2011 y 9 días de junio y paga extra de junio de 2011.

CUARTO.- Desde el 9 de junio de 2011, la actora causó baja por incapacidad temporal por enfermedad común con diagnóstico de ansiedad, habiendo sido dada de alta el 7 de junio de 2012.

QUINTO.- Garcesco S.L.U., fue constituida el 22.10.98. Tiene por objeto social la explotación de bares, restaurantes y negocios de hostelería en régimen de propiedad de arrendamiento, así como la adquisición, tenencia, construcción y enajenación de bienes inmuebles. Tiene su domicilio social en calle Camino Viejo de Leganés, 11 de Madrid-28019. Es su administrador único D. Claudio .

SEXTO.- Pantélico Hostelería S.L., fue constituida el 04.03.10. Tiene por objeto social la gestión, administración y explotación de establecimientos dedicados a la actividad de bares, cafeterías y cervecerías. Tiene su domicilio social en calle Linneo, 9, 28005-Madrid y desde agosto de 2011, en calle Camino Viejo de Leganés, 11 de Madrid-28019. En su administrador único D. Evelio .

SEPTIMO.- El día 10 de noviembre de 2011, la demandante presentó papeleta de conciliación por extinción de contrato, ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 29 de noviembre, terminando con el resultado de 'intentado y sin efecto'. El día 10 de noviembre de 2011 se presentó la demanda, que ha sido repartida a este Juzgado de lo Social el 14 de noviembre.

OCTAVO.- El día 4 de julio de 2012, la demandante presentó papeleta de conciliación por despido, ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 25 de julio, terminando con el resultado de 'intentado y sin efecto'. El día 12 de julio de 2012 se presentó la demanda, que ha sido repartida al Juzgado de lo social 13 de los de Madrid, el 18 de julio de 2012, con el número de autos 807/12.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 29 de enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora en suplicación sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de lo Social en procedimientos acumulados de extinción contractual ex art. 50 del ET y despido, a cuyo fin expone un primer motivo que se dice amparado en el art. 193 de la LRJS , sin señalar en qué apartado se apoya y limitándose, sin más, a formular su discrepancia con el fallo que se recurre, lo que resulta innecesario y superfluo en este extraordinario recurso, en el que la parte, si disiente de la narración fáctica, ha de articular el pertinente motivo por el cauce procesal adecuado- apartado b) del art. 193 de la LRJS - observando los requisitos para el examen de cualquier revisión de los hechos que la sentencia declara probados.

SEGUNDO.- Seguidamente formula motivo de infracción jurídica, amparado en el art. 193, c) de la LRJS , con cita, como normas infringidas, de los arts. 24, 14 y 9 de la CE , 55 del ET , y 91 de la LRJS . Aduce en primer término la recurrente que por medio de la prueba documental aportada a los autos, ha logrado acreditar la certeza de las causas de la acción extintiva interpuesta, así como del despido, con referencia a los documentos que, según considera, evidencian la prueba de los hechos alegados en las demandas y extendiéndose de nuevo en consideraciones que obvian la indefectible observación de aquellas exigencias requeridas para que la Sala pueda examinar el error en la valoración de la prueba. Si la parte no impugna el factum, tanto el Tribunal como las partes han de estar a lo que en el mismo se narra, y en el presente caso hemos de partir del relato histórico tal y como está reflejado en la sentencia.

Conviene recordar en este sentido que, a tenor de constante y reiteradísima jurisprudencia, la denuncia del error de hecho no puede ser atendida, sin la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/07/92 ( RJ 1992, 5571) -rec. 1959/91 -... 17/01/11 ( RJ 2011, 2093) -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 ( RJ 2011, 661) -rco 93/10 -).

La STS de 25-1-2005 (rec. 24/2003 ) incide en lo anterior señalando que : '(...) conforme constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 [RJ 19981442 ] y 17 de septiembre de 2004 [RJ 20046319]):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación'.

Nada de lo así requerido por la jurisprudencia se cumple en el presente caso por la parte actora, y en consecuencia y como ya se dijo, nos habremos de atener a la narración íntegra de los hechos que la sentencia declara probados, aunque se cite prueba documental pero olvidando las ineludibles condiciones para la eventual prosperabilidad de cualquier modificación fáctica.

TERCERO.- En el motivo siguiente se citan como infringidos los mismos preceptos que en el anterior, aunque para denunciar indefensión producida porque el Juzgado no ha considerado como ciertos los hechos de la demanda, dada la incomparecencia a juicio de la empresa. Debe recordarse en este punto que tal incomparecencia no exime a la demandante de acreditar los hechos, y la aplicación de lo que se denomina como ficta confessio tiene un carácter puramente facultativo para el órgano Jurisdiccional ( arts. 304 de la LEC y 91.2 de la LPL ), habiéndose insistido reiteradamente en este principio de que la facultad del juzgador de instancia de tener por confesa a la parte que, citada correctamente y en forma, no comparece, no es de principio y per se obligada ni automática.

Recuerda la sentencia de esta misma Sala y Sección de 26-9-2011 (rec. 826/2011 ) que:

'No ha habido vulneración de los preceptos citados, ni de la doctrina jurisprudencia, porque, como de forma reiterada vienen indicando esta misma Sala, 'la aplicación del mecanismo de la ficta confessio responde a la libre y discrecional facultad del juez de instancia, según dispone el art. 91.2 de la LPL , premisa que conlleva la posibilidad de que pese a la incomparecencia a juicio de la parte demandada aun citada en legal forma, no tenga porqué prosperar la acción entablada en el proceso, pues, junto con el hecho de tal incomparecencia, el examen del caso y su final resolución también puede fundarse en otros medios de prueba aportados a la litis de los que se deduzca un pronunciamiento opuesto a lo solicitado en demanda. Ello quiere decir que el sentido de la norma procesal referida, en relación con el art. 304 de la LEC , atribuye ciertamente al juez un ámbito de decisión soberano, de forma que el carácter no imperativo del reconocimiento de los hechos de la demanda no implica ni supone que la facultad de tener por confeso al demandado incomparecido sea incondicional y absoluta, pues en definitiva no siempre que el demandado al que se le cita debidamente y no comparece se impone tenerle por confeso aunque la parte actora haya solicitado su interrogatorio' ( sentencia de 2-6-2008-rec. 1951/2008 ).

En análogo sentido este Tribunal también se ha pronunciado en las sentencias de 7-7-2009 (rec. 1552/2009 ), 22-2-2010 (rec. 5882/2009 ) y 19-7-2010 (rec. 1834/2010 ), señalándose por esta última que:

'la incomparecencia de la demandada no exonera a la demandante de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, como demuestra el art. 91.2 LPL al establecer como una facultad del juzgador y no como una consecuencia automática de la incomparecencia, la posibilidad de tener por confeso al demandado que no comparece. De otro lado, el art. 87.1 LPL se refiere a la conformidad en los hechos, lo que significa aceptación expresa como requisito indispensable para que no sea exigible la prueba de aquéllos; la incomparecencia no equivale a conformidad ni obliga a dictar sentencia acorde con la demanda. La ausencia del demandado no debe considerarse como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley disponga expresamente lo contrario, según principio establecido en el art. 496 LEC aplicable también en el proceso laboral.

Como principio general la facultad de tener por confesa a la parte demandada que no ha comparecido debidamente citada y advertida de tal posible consecuencia, es facultad que corresponde al órgano judicial y no es un deber ni cabe pedir su aplicación automática. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina de suplicación (por todas, STS 27-4-04 ). Esta regla general solamente debe excepcionarse en casos límite en los que realmente se acredite que la prueba de interrogatorio de la parte demandada sea el único medio de prueba posible respecto de los hechos que fundamentan la pretensión'.

CUARTO.- Incide de nuevo la recurrente en la cita de los preceptos anteriores, aunque ahora con referencia al art. 94 de la LRJS . En este apartado se alega que la rebeldía procesal de la demandada, sin aportar los documentos requeridos, no le puede situar en indefensión.

En relación con el despido, habremos de invocar lo que ha puesto también de relieve esta misma Sala y Sección en sentencia de 6-6-2011 (rec. 411/2011 ):

'La aplicación en el proceso de la ficta confessio que regula el art. 91.2 de la LPL no es de naturaleza imperativa, a tenor de lo que el precepto dicta, ya que tal posibilidad depende exclusivamente de la estricta voluntad del juez, aunque previamente a la vista oral se haya solicitado la práctica del interrogatorio del demandado. A quien formula la reclamación y aduce que fue verbalmente despedido le viene impuesto el deber, ex art. 217.2 de la LEC , de acreditarlo, a través de los medios de prueba que pueda tener a su disposición, y de los que se infiera la certeza de la decisión empresarial extintiva realizada de tal forma.

Por ello, si el Magistrado de instancia entiende que el alegado despido que se dice haberse realizado verbalmente por la empresa, no es circunstancia demostrada, a la Sala no le cabe desautorizar el pronunciamiento con crítica por no haber tenido por confeso al demandado, lo que sin duda contravendría el art. 91.2 de la LPL , conforme al cual si el llamado al interrogatorio no comparece pese al apercibimiento que se le haya hecho, podrán los hechos ser tenidos por ciertos, término que deja bien patente el carácter puramente facultativo de la aplicación de tal decisión judicial. Estimar lo contrario implicaría despojar a la norma de su propia esencialidad y sentido, identificando el vocablo referido con 'deberán' y otorgar al caso una solución revocatoria del fallo sin razón ni fundamento alguno, apreciando infracción jurídica en donde no la hay, pues la valoración de la prueba, salvo que sea claramente errónea, absurda o arbitraria, incumbe al juzgador de instancia, que procede correctamente rechazando la reclamación cuando se alega por el trabajador despido verbal y no logra acreditar tal hecho.

Y la aplicación de la denominada ' ficta confessio ' no obedece a un deber del Juez, sino que se trata de una decisión exenta de cualquier matiz o efecto imperativo, pues tanto del art. 91.2 del TRPL , como del art. 304 de la LEC , se infiere sin asomo de duda que la declaración en sentencia como ciertos de los hechos de la demanda cuando el llamado a comparecer no lo hace, es un pronunciamiento sometido a la libre facultad del Juzgador, que no está de principio obligado a la aplicación de esta regla, que ahora la recurrente pretende transformar ex motu propio de facultativa en imperativa, y el Tribunal Constitucional ( sentencia 26/1993, de 25 de enero ) ha declarado que la incomparecencia del demandado no tiene que ser necesariamente valorada como ' ficta confessio ', al tratarse de una facultad que corresponde al órgano judicial que, como se acaba de señalar, no es un deber ni cabe pedir su aplicación automática. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina de suplicación (por todas, STS 27-4- 04 ).

Podríamos admitir excepciones a esta regla, pura aplicación del art. 91.2 de la LPL , cuando se acredite que la prueba de interrogatorio de la parte demandada sea el único medio de prueba posible respecto de los hechos que fundamentan la pretensión. Pero en el presente caso la sentencia indica que la demandante no ha practicado prueba alguna tendente a demostrar el despido verbal del que alega haber sido objeto, pues, señala, ofrece a tal fin en relación con tal extremo litigioso el testimonio de otro trabajador que afirma haber sido despedido al mismo tiempo que aquella, testigo que, según criterio del magistrado, tiene un interés directo en pleito pendiente de la misma naturaleza, y cuya declaración no ha ofrecido la credibilidad suficiente como base y fundamento de la veracidad de un despido verbal que no se ha conseguido probar'.

La actora manifiesta que fue despedida de forma verbal, por lo que a ella le incumbía acreditar tal hecho, haya o no comparecido a juicio la empresa, en virtud de lo razonado en la sentencia citada, asumiéndose consecuentemente el criterio de la Magistrada de instancia.

QUINTO.- El recurso, propiamente y por su contenido, se limita a cuestiones procesales, sin impugnarse los razonamientos jurídicos de la sentencia que se refieren a la acción extintiva del art. 50 del ET . El art. 196.2 de la LRJS obliga al recurrente a razonar en todo caso 'la pertinencia y fundamentación de los motivos', de tal modo que si se invoca una norma jurídica sustantiva, como ahora aquel precepto estatutario, el recurrente ha de rebatir aquellos argumentos de la sentencia en los que se funda la desestimación de la demanda, en el plano de la aplicación del derecho o de la jurisprudencia concerniente a la cuestión de fondo. Y en el presente caso ninguna consideración se expone respecto de la causa de la acción extintiva a instancias de la actora, quien reduce los motivos a denuncias de carácter procesal eludiendo la exigencia de razonarlos en lo atinente al fondo de la pretensión planteada, y la Sala no puede confeccionar de oficio el recurso en sustitución de la parte, por lo que, tendiendo a todo lo que antecede, se desestima el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 1336 de 2013, ya identificado antes, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1336/13 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1336/13), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.