Sentencia SOCIAL Nº 80/2018, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 528/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00080/2018

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Equipo/usuario: MHM

NIG:02003 44 4 2017 0001655

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000528 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Indalecio

ABOGADO/A:JUAN-CARLOS GUERRA MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A. , FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, SONIA GARCIA BESNARD ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

S E N T E N C I A

En Albacete, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, María Pilar Martínez Martínez, Juez sustituta del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, los autos de Procedimiento de Despido, seguidos ante este Juzgado bajo el número 528/17, a instancia de Dª Indalecio , asistido del Letrado D. Juan Carlos Guerra Martínez contra la empresa Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. representada y asistida por la Letrada Dª Sonia García Besnard y contra la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., asistida por el Letrado D. Joaquín Marcos Quílez; habiéndose dado traslado al Fogasa, que no comparece, cuyos autos versan sobre despido, y atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de julio de 2017 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Albacete, la presente demanda, que correspondió a este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia declarando la improcedencia del despido de D. Indalecio , condenándose a la empresa demandada, a que, a su elección, y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , proceda a su readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar o al pago de las indemnización legalmente establecida.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración del acto del Juicio, el día 7 de febrero de 2018, fecha en la que se procedió a su celebración, compareciendo las partes, exponiendo, por su orden, cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación llevada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-La parte actora, D. Indalecio , con D.N.I nº NUM000 , ha venido prestando servicios como Peón de Limpieza Viaria, en Albacete, primeramente para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A., quien tenía adjudicados los Servicios de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos de la localidad de Albacete con el Excmo. Ayuntamiento de Albacete; y posteriormente y tras cesación de aquella, y posterior adjudicación, de los mismos, con la empresa demandada, subrogada en dichos servicios en los siguientes períodos (documentos 1 a 10 del ramo de prueba de la parte actora, consistentes en informe de vida laboral, contratos de trabajo del actor y recibos de salario):

Para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A.:

Del 1 de diciembre de 2007 al 31 de mayo de 2008.

Del 2 de enero de 2009 al 30 de junio de 2009.

Del 1 de marzo de 2010 al 31 de agoto de 2010.

Del 1 de marzo de 2011 al 31 de agosto de 2011.

Del 1 de marzo de 2012 al 31 de agosto de 2012.

Del 2 de mayo de 2013 al 30 de septiembre de 2013.

Del 2 de mayo de 2014 al 30 de septiembre de 2014.

Del 1 de diciembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014.

Del 2 de mayo de 2015 al 30 de septiembre de 2015.

Del 2 de mayo de 2016 al 30 de junio de 2016, contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para sustituir vacaciones, el cual fue finiquitado e indemnizado (documento nº 1, 5 y 6 del ramo de prueba de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.)

Para la empresa Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.:

Del 1 de julio de 2016 hasta el 30 de agosto de 2016, contrato de interinidad, para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siendo indemnizado el trabajador con la indemnización de fin de contrato y le abonó las vacaciones no disfrutadas (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora y números 1, 2, 3 y 4 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales) .

Del 1 de septiembre de 2016 al 31 de diciembre de 2016, contrato eventual por circunstancias de la producción, para limpiezas extraordinarias con motivo de la celebración de la Feria de Albacete 2016 e incremento de actividad motivado por la adjudicación y puesta en marcha del servicio de limpieza viaria y RSU del municipio de Albacete, a su finalización fue indemnizado por fin de contrato y vacaciones no disfrutadas (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora y números 5, 6, 7 y 8 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.).

SEGUNDO.-La relación laboral del actor, ha sido a jornada completa y con un salario a efectos del despido de 1.735,30€, mensuales brutos, con inclusión de pagas extras. El salario le era abonado al trabajador mediante transferencia bancaria a su cuenta; siendo la antigüedad en la empresa Valoriza Servicios Medioambientales de 1 de julio de 2016.

El trabajador no ha ostentado cargo de representación sindical alguno en la empresa.

TERCERO.-La empresa Valoriza Servicios Medioambientales firmó contrato de Gestión de Servicio Público de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos Municipales el día 2 de mayo de 2016 (Expediente 5/2014), documento nº 9 del ramo de prueba de Valoriza). Se ha aportado el Pliego de Clausulas Administrativas particulares del contrato y el de Prescripciones Técnicas, documentos que se dan aquí por reproducidos (documentos números 10 y 11 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.).

En la cláusula novena del contrato referido, 'Subrogación de trabajadores' consta que 'El adjudicatario tiene la obligación de subrogarse como empleador en las relaciones laborales de la anterior empresa concesionaria vigentes a la fecha de inicio efectivo de los servicios objeto del contrato conforme a lo dispuesto en el Convenio general del sector de saneamiento público, limpieza viaria, recogida y tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado suscrito en fecha 28 de junio de 2013.

En el pliego de prescripciones técnica (Anexo VIII) figura la información sobre las condiciones de los trabajadores de la plantilla actual para facilitar a los licitadores la evaluación de los costes laborales, sin perjuicio de lo que resulte en la fecha de inicio de la ejecución del contrato a los efectos de subrogación.

En los contratos laborales objeto de la subrogación el nuevo concesionario mantendrá la remuneración, categoría y antigüedad de los trabajadores afectados.'

CUARTO.-El Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado suscrito el 28 de junio de 2013 (documento nº 21 del ramo de prueba de Valoriza), regula en su Capítulo XI, la subrogación del personal, y en su artículo 50, que se da aquí por reproducido, establece que solo se producirá la subrogación de personal, siempre que se den algunos de los supuestos regulados, y en concreto, respecto del personal en activo, que realice su trabajo en la contrata con antigüedad mínima de cuatro meses anteriores a la finalización efectiva del servicio.

QUINTO.-Con fecha 28 de junio de 2016, D. Tomás , empleado de Fomento de Construcciones y Contratas remitió a Valoriza un listado actualizado del personal a subrogar como consecuencia del cambio de servicio, de acuerdo con lo dispuesto en el contrato y lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, no encontrándose D. Indalecio , entre los trabajadores a subrogar (documento nº 12 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales).

Se remitieron cartas de subrogación a los trabajadores a subrogar con fecha de efectos 1 de julio de 2016 (documento nº 13 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales) de acuerdo con el Convenio Colectivo vigente en ese momento, de Fomento de Construcciones y Contratas (Convenio cuya aplicación finalizó el 31 de diciembre de 2016, tal y como se recoge en sus artículos 2 y 3, documento nº 20 del ramo de prueba de Valoriza).

SEXTO.-Con fecha 30 de junio de 2016, la empresa Fomento de Construcciones y Contratas traspasó la maquinaría y los vehículos a Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. como nueva adjudicataria de la contrata de Limpieza Viaria, Recogida y Transporte de Residuos Municipales de Albacete con fecha 1 de julio de 2016 (documento nº 7 del ramo de prueba de Fomento de Construcciones y Contratas, consistente en el Acta).

SÉPTIMO.-Se mantuvo una reunión de negociación entre los representantes de los trabajadores de Valoriza Servicios Medioambientales y el Comité de empresa de del Servicio de Limpieza Viaria y Recogida de RSU de Albacete con fecha 14 de marzo de 2017 (documento nº 14 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales) en la que las partes llegaron a un principio de acuerdo, entre otros, de la realización de 25 fijos discontinuos durante el año 2017, de los cuales al menos 20 serían trabajadores que hubieran trabajado en la antigua contrata.

Con fecha 20 de abril de 2017 se mantuvo reunión entre representantes de la empresa Valoriza Servicios Medioambientales y Miembros del Comité de Empresa del Servicio de Limpieza Viaria y Recogida de RSU, en la que se adjuntó como Anexo II el listado del nuevo personal Fijo Discontinuo (documento nº 15 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales).

OCTAVO.-La empresa Valoriza Servicios Medioambientales procedió a efectuar contratos a 25 trabajadores, como consecuencia del compromiso expreso recogido en la Disposición Adicional Cuarta del Convenio Colectivo de Valoriza Servicios Medioambientales firmado el 1 de mayo de 2017 (documento nº 16 del ramo de prueba de Valoriza), compromiso que había sido recogido en la reunión previa del Comité de Empresa y la empresa el 201 de abril de 2016 y en el preacuerdo del convenio colectivo en el acta de reunión de negociación de fecha 14 de marzo de 2017. Los contratos de trabajo fijos discontinuos fueron firmados con fechas 2 de mayo de 2017 y el 1 de junio de 2017 (documento nº 17 del ramo de prueba de Valoriza).

Los trabajadores fijos discontinuos que fueron llamados el día 2 de mayo de 2017 y el 1 de junio de 2017 fueron dados de baja el 31 de octubre de 2017 y el 30 de noviembre de 2017 (documento nº 19 del ramo de prueba de Valoriza).

No consta que con fecha 1 de julio de 2017 se llamase a ningún trabajador a prestar servicios en Valoriza Servicios Medioambientales.

NOVENO.-Se presentó demanda de conciliación ante el UMAC, el cual se celebró el día 23 de agosto de 2017 (documentos acompañados a la demanda).

Fundamentos

PRIMERO.-Se interesa por la representación de la parte actora se dicte sentencia declarando la improcedencia del despido de D. Indalecio , condenándose a la empresa demandada, Valoriza Servicios Medioambientales a que, a su elección, y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , proceda a su readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar o al pago de las indemnización legalmente establecida. Fundamenta la parte actora la acción de despido en el hecho de que el trabajador no fue llamado a prestar servicios laborales en la mercantil Valoriza Servicios Medioambientales, el día 1 de julio de 2017, habiendo sido sus contrataciones sistemáticas en el tiempo, todos los años trabajaba seis meses, al existir una necesidad estacional con Fomento de Construcciones y Contratas y también con Valoriza Servicios Medioambientales. Alega que se le debe de reconocer al demandante, la condición de trabajador fijo discontinuo.

Pretensión a la que se opone la representación de Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. (en adelante Valoriza), que se opone a la demanda y solicita su desestimación y alega que desconoce la relación del actor y la anterior adjudicataria Fomento de Construcciones y Contratas; habiendo celebrado su representada dos contratos con el actor que fueron liquidados en los dos casos. Respecto al salario de los cuatro últimos meses con Valoriza es de 1406,96€ brutos mensuales, el cual engloba todos los conceptos salariales y otros variables como plus festivo, gratificación feria, plus domingo, entre otros, lo que conforma un salario a efectos de despido de 1.735,30€, siendo la antigüedad del trabajador la de 1 de julio de 2016, fecha del primer contrato celebrado con Valoriza. Considera que la acción de despido se encuentra caducada respecto a Valoriza Servicios Medioambientales y a Fomento de Construcciones y Contratas. Y en cuanto al fondo, alega en síntesis, que el trabajador vio extinguido su contrato válidamente con fecha 30 de junio de 2016 con la codemandada Fomento de Construcciones y Contratas, que Valoriza no se subrogó en la relación laboral del actor, ya que no tenía obligación legal ni convencional al no estar la relación laboral del actor en vigor conforme establece el convenio colectivo de aplicación; que el trabajador no impugnó la extinción del contrato con Fomento de Construcciones y Contratas ni alega ningún tipo de fraude en la contratación; que Valoriza formalizó un contrato de trabajo de interinidad para cubrir vacaciones, coincidiendo su inicio con el inicio del servicio, siendo esta la causa de su inicio en dicha fecha y no otra; que una vez finalizado ese contrato fue seguidamente contratado con otro contrato eventual de cuatro meses, por causa distinta y el cual finalizado y finiquitado, así como indemnizado el 31 de diciembre de 2016, no accionando el actor frente a dicha finalización; la causa de ambos contratos era distinta y no responde a una homogeneidad ni estacionalidad determinada; que el 20 de abril de 2017 se acuerda con la representación de los trabajador del servicio de Albacete, entre otros, sobre la contratación de trabajadores fijos discontinuos; que el 1 de mayo de 2017 se firma el convenio colectivo de Valoriza y el 2 de mayo y 1 de junio de 2017, se realizan 25 contratos de trabajadores fijos discontinuos, no efectuándose ningún llamamiento el 1 de julio de 2017; que el actor no ha aportado datos ni hechos que permitan verificar si se cumple con los requisitos para que se estime la existencia de una contratación fija discontinua (actividad periódica, intermitente pero homogénea, así como el incremento normal de la empresa), sino tan solo fechas de contratación en años sucesivos; que las fechas de las contrataciones temporales aportadas por la parte actora, acreditan que Fomento de Construcciones y Contratas efectuaba contrataciones según las necesidades de forma aleatoria y sin patrón o causa determinada; que el actor no ha alegado fraude en la contratación sucesiva, que de existir determinaría la existencia de una relación laboral ordinaria o parcial, pero no fija discontinua, por lo que el plazo de caducidad empezó a correr desde la finalización del último contrato el día 31 de diciembre de 2016; que desconociéndose la causa del incremento de actividad y homogeneidad y estacionalidad de la contratación no se puede fijar el día 1 de julio como fecha del supuesto llamamiento al actor.

Por la representación de la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas S.A. (en adelante FCC) se opone a la demanda y solicita su desestimación alegando las excepciones de falta de legitimación pasiva y subsidiariamente caducidad, ya que el actor no accionó frente a ellos cuando finalizó el último contrato con FCC, el día 30 de junio de 2016, por lo que considera que se dan las excepciones. Fomento deja de ser adjudicataria cuando Valoriza se hace cargo del servicio y contrata al trabajador mediante dos contratos temporales, por lo que si el trabajador tuviera la condición de fijo discontinuo porque no se produjo su llamamiento, el despido sería imputable a Valoriza, y no a Fomento frente a la que nunca accionó.

Dado traslado a la parte actora de las excepciones de caducidad de la acción de despido, opuesta por Valoriza; y falta de legitimación pasiva y caducidad por parte de FCC, se solicita su desestimación, alegando respecto a las excepciones planteadas por Fomento de Construcciones y Contratas que se le demanda a los efectos de constituir el debido litisconsorcio pasivo necesario y respecto a la caducidad alegada por la mercantil Valoriza, que el llamamiento del trabajador se produjo el 1 de julio de 2016, finalizando el contrato el 31 de diciembre de 2016 y cuando llega el 1 de julio de 2017, el trabajador espera que lo llamen para trabajar y cuando no lo llaman es cuando puede accionar, por lo que considera que la acción no se encuentra caducada.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes, que ha sido concretada en los distintos hechos probados.

TERCERO.-En primer lugar por lo que respecta a las excepciones opuestas por la representación de Fomento de Construcciones y Contratas, la defalta de legitimación pasiva y subsidiariamente caducidad de la acción de despido; y por Valoriza, la decaducidad de la acción de despido; procede la estimación de la opuesta con carácter principal por Fomento de Construcciones y Contratas (anterior adjudicataria del Servicio), de falta de legitimación pasiva, ya que frente a dicha empresa no se accionó ni por despido ni por fraude en la contratación, siendo el último contrato celebrado entre FCC y el trabajador el de 2 de mayo de 2016, el cual finalizó el día 30 de junio de 2016, que fue finiquitado e indemnizado. Y en cualquier caso, si se considerase que el trabajador tiene la condición de fijo discontinuo y no se produjo su llamamiento en julio de 2017, el despido sería imputable a Valoriza pero no a Fomento de Construcciones y Contratas, que finalizó su relación contractual con el trabajador el 30 de junio de 2016. En consecuencia, ninguna responsabilidad tiene la mercantil FCC para ser demandada en esta litis.

Por lo que se refiere a la excepción de caducidad de la acción de despido, opuesta por la representación de la mercantil Valoriza, la misma va indisolublemente unida al fondo del asunto, pues si en esta sentencia se declarase que el trabajador tiene la condición de fijo discontinuo, la acción no estaría caducada y estaría interpuesta en plazo, ya que si el actor esperaba ser llamado por parte de Valoriza, el día 1 de julio de 2017 y no fue llamado, interpone la demanda de despido dentro de los veinte días que señala la Ley para accionar por despido. Ahora bien, si se considera en esta resolución que el trabajador no tiene la condición de trabajador fijo discontinuo, la acción sí estaría caducada, pues el Sr. Indalecio debería haber accionado por despido en los veinte días siguientes a la finalización del último contrato con Valoriza, que se extinguió el día 31 de diciembre de 2016.

CUARTO.-Sentado lo anterior, procede hacer referencia al salario y a la antigüedad del trabajador, conceptos de los que discrepan la parte actora y Valoriza.

La representación de la parte actora señala en su demanda que el salario del trabajador es de 1.822,72€ mensuales brutos, con inclusión de pagas extras. Mientras que la representación de Valoriza estima que el salario mensual fijo del trabajador es de 1.406,96€, cobrando otros conceptos variables tales como plus festivo, gratificación feria, plus domingo, horas extras y diferencia de categoría, percibiendo por dichos conceptos durante los últimos cuatro meses que prestó sus servicios en Valoriza, 1.313,36€, una media mensual de 328,34€, por lo que teniendo en cuenta estos conceptos variables, el salario mensual total del trabajador para el caso de que la demanda fuese estimada y se declarase el despido como improcedente sería el de 1.735,30€, a lo que no se opuso la parte actora ni en trámite de alegaciones ni conclusiones. En consecuencia el salario mensual fijo del actor asciende a 1.406,96€ y a los efectos, en su caso, del cálculo de la indemnización por despido es de 1.735,30€.

En cuanto a la antigüedad en la empresa debe ser la de 1 de julio de 2016, que es la del primer contrato en la mercantil Valoriza. Ahora bien, si se considerase que hay subrogación entre FCC y Valoriza, la antigüedad sería la del primer contrato con FCC, de fecha 1 de diciembre de 2007.

QUINTO.-Entrando en el fondo del asunto, se debe analizar si había obligación de subrogar al trabajador D. Indalecio en la mercantil Valoriza y si éste tiene la condición de trabajador fijo discontinuo.

Se debe partir del Contrato administrativo de Gestión de Servicio Público de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos Municipales de Albacete (Expediente 5/2014), firmado el día 2 de mayo de 2016, del que resultó adjudicataria la mercantil Valoriza Servicios Medioambientales (documento nº 1 de Valoriza). La anterior adjudicataria del servicio había sido la otra demandada, Fomento de Construcciones y Contratas. Como es de ver en el contrato, su objeto es la gestión del Servicio Público de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos Municipales de Albacete, servicio que se presta todos los días del año, sin estar sujeto a campaña o estacionalidad. La duración del contrato es de 15 años a partir del inicio del servicio, el cual no podía superar los dos meses desde la formalización del contrato. El inicio del servicio se produjo el día 1 de julio de 2016.

En la cláusula novena de dicho contrato, se establece en cuanto a la subrogación de trabajadores:'El adjudicatario tiene la obligación de subrogarse como empleador en las relaciones laborales de la anterior empresa concesionaria vigentes a la fecha de inicio efectivo de los servicios objeto del contrato conforme a lo dispuesto en el convenio general del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado suscrito en fecha 28 de junio de 2013. En el pliego de prescripciones técnicas (Anexo VIII) figura la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores de la plantilla actual para facilitar a los licitadores la evaluación de los costes laborales, sin perjuicio de lo que resulte en la fecha de inicio de la ejecución del contrato a los efectos de subrogación. En los contratos laborales objeto de la subrogación el nuevo concesionario mantendrá la remuneración, categoría y antigüedad de los trabajadores afectados'.

Pues bien, el Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado suscrito el 28 de junio de 2013 (documento nº 21 de Valoriza), regula en su Capítulo XI, la subrogación del personal, y en su artículo 50 establece que solo se producirá la subrogación de personal, siempre que se den algunos de los supuestos regulados, y en concreto, respecto del personal en activo, que realice su trabajo en la contrata con antigüedad mínima de cuatro meses anteriores a la finalización efectiva del servicio. Por tanto, la obligación de subrogación solo alcanzaba al personal con contrato en vigor en fecha del inicio del servicio (1 de julio de 2016), no concurriendo en el demandante, Sr. Indalecio tales circunstancias, ya que no tenía contrato en vigor, al haberse extinguido su contrato con la anterior adjudicataria, Fomento de Construcciones y Contratas, el día 30 de junio de 2016, por lo que no existía obligación de subrogarlo, no estando el trabajador demandante en el listado de trabajadores a subrogar que Fomento de Construcciones remitió a Valoriza el día 28 de junio de 2016, precisamente por no existir obligación de subrogación.

El 1 de julio de 2016, Valoriza comunicó la subrogación de la relación laboral a cada trabajador, de acuerdo con lo previsto en el Convenio Colectivo vigente en ese momento, de Fomento de Construcciones y Contratas (Convenio cuya aplicación finalizó el 31 de diciembre de 2016, tal y como se recoge en sus artículos 2 y 3, documento nº 20 del ramo de prueba de Valoriza) y de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 del convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación cd residuos, limpieza y conservación del alcantarillado.

Al demandante no le fue entregada comunicación de subrogación al no tener la consideración de personal a subrogar por no tener como se ha dicho contrato vigente con la anterior adjudicataria, Fomento de Construcciones y Contratas S.A., al momento del inicio del servicio, el día 1 de julio de 2016.

En el caso de autos nos encontramos ante una subrogación convencional y por todo lo expuesto, no existió obligación convencional de subrogar al trabajador demandante, D. Indalecio .

SEXTO.-De la documental aportada por representación de Valoriza se acredita como el día 1 de julio de 2016, dicha empresa contrata al actor, mediante un contrato de interinidad para la sustitución de vacaciones de trabajadores subrogados, teniendo una duración el contrato de dos meses, del 1 de julio de 2016 al 30 de agosto de 2016. Cuando finaliza el contrato, la empresa liquidó al trabajador la prorrata de pagas extras y las vacaciones devengadas y no disfrutadas (documentos números 1, 2, 3 y 4 del ramo de prueba de Valoriza). Con fecha 1 de septiembre la empresa Valoriza vuelve a contratar al actor, mediante un contrato temporal por circunstancias de la producción (documento nº 5 de Valoriza), que tenía como objeto, 'atender la acumulación de tareas consistentes en Limpiezas Extraordinarias con motivo de la celebración de l Feria de Albacete 2016 e incremento de actividad motivado por la adjudicación y puesta en marcha del servicio de limpieza viaria y RSU del municipio de Albacete', teniendo el contrato una duración del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2016. A su finalización el 31 de diciembre se abonó al demandante, las vacaciones no disfrutadas, las pagas extras y la indemnización por fin de contrato temporal (documentos números 6, 7 y 8 del ramo de prueba de Valoriza). Posteriormente desde la celebración de este ultimo contrato no se ha vuelto a contratar al actor. Y estos dos contratos son los que vincularon a D. Indalecio con la empresa Valoriza.

SÉPTIMO.-Igualmente está acreditado que finalizada la aplicación del Convenio Colectivo de Fomento de Construcciones y Contratas el 31 de diciembre de 2016, a principios del año 2017 se inició la negociación con la representación legal de los trabajadores, del nuevo convenio a aplicar a los trabajadores del servicio (documento 14 del ramo de prueba de Valoriza).

En las negociaciones, el Comité de Empresa exigió a la empresa Valoriza una mayor estabilidad en el empleo, por lo que la empresa se comprometió a formalizar 25 contratos de fijos discontinuos de los que al menos 20 debían ser trabajadores que han trabajado en la antigua contrata (documentos 14 y 15 de la empresa Valoriza); recogiéndose tal compromiso expreso en la Disposición Adicional Cuarta del Convenio Colectivo de Valoriza Servicios Medioambientales que se firmó con fecha 1 de mayo de 2017 (documento nº 16 de la empresa Valoriza).

Los contratos fijos discontinuos se firmaron con fechas 2 de mayo de 2017 y 1 de junio de 2017, con una duración de seis meses, finalizando el 31 de octubre y el 30 de noviembre, sin que se haya producido llamamiento alguno posteriormente (documentos números 17, 18 y 19 de Valoriza).

OCTAVO.-El trabajador demandante, Sr. Indalecio considera que la relación laboral mantenida debe ser declarada como trabajador fijo discontinuo y como no fue llamado el día 1 de julio de 2017 por la nueva adjudicataria Valoriza, su no llamamiento para prestar servicios, debe ser considerado como un despido improcedente.

Los contratos celebrados con el actor y Valoriza, como ya se ha dicho, en número de dos, el primero de dos meses de duración y el segundo de cuatro meses, fueron liquidados y finiquitados; y cabe considerar que por las causas por las que fueron celebrados, las fechas en las que se celebraron y la naturaleza de los mismos no procede otorgar al trabajador la condición de fijo discontinuo.

El artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

'El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas le será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

De la prueba desplegada respecto a los contratos del trabajador, Sr. Indalecio con Fomento de Construcciones y Contratas, solamente constan las fechas de las contrataciones, habiéndose aportado por la representación de esta mercantil únicamente el último contrato, el de 2 de mayo de 2016 al 30 de junio de 2016, contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para sustituir vacaciones (documento nº 1 del ramo de prueba de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.). En consecuencia, teniéndose únicamente las fechas de contratación con esta mercantil y el último contrato, que fue para sustituir vacaciones, no se puede determinar que el trabajador tuviera la condición de fijo discontinuo. Y por lo dispuesto en el referido artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores si el hecho para solicitar tal consideración de fijo discontinuo, es la contratación continuada del actor en fechas ciertas, no se podría calificar como fijo discontinuo, sino a tiempo parcial indefinido.

De la secuencia de todos los contratos del actor, Sr. Indalecio se desprende que lleva prestando servicios de forma continuada, pero intermitente desde diciembre del año 2007, no existiendo una periodicidad en toda la cadena de contratación. Se le contrata en diciembre, enero, marzo y mayo, con contratos de duración entre un mes a seis meses, de duración máxima, por tanto con diversas duraciones y sin periodicidad. Si es cierto, que tanto en el año 2015 como en 2016 se le contrató en el mes de mayo, pero ya en el año 2016 presta servicios durante 8 meses, de los 12 meses del año (2 meses en Fomento de Construcciones y Contratas y 6 meses en Valoriza), lo que revela la inexistencia del carácter cíclico o estacional de la prestación de servicios. Por tanto, cabe entender que las contrataciones respondían a la conveniencia de la empresa, pero no tenían una periodicidad ni una causa homogénea determinada, no habiéndose desplegado por el trabajador prueba apta en este sentido, ya que únicamente se señalan las fechas de contratación en años sucesivos, pero no se refleja respecto a todos los contratos celebrados, las causas de los mismos y al mismo en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le correspondía probar tal circunstancia.

En consecuencia, por todo lo alegado no nos encontramos ante contratos de trabajo de carácter fijo discontinuo, no pudiendo por tanto considerar que el trabajador demandante tenga la consideración de trabajador fijo discontinuo. Su relación laboral se extinguido el 31 de diciembre de 2016 cuando finalizó su contrato con Valoriza, que fue liquidada e indemnizada, no teniendo tal extinción la consideración de un despido improcedente. Pero, es que al no tener la condición de trabajador fijo discontinuo tampoco puede tener la consideración de despido, el hecho de que el día 1 de julio de 2017, el trabajador no fuese llamado a prestar sus servicios para Valoriza, por lo que en consecuencia procede la íntegra desestimación de la demanda rectora de las presentes actuaciones, absolviendo a las partes de los pedimentos formulados de contrario.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación,

Fallo

SeESTIMANlas excepciones opuestas por la representación de la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., de falta de legitimación pasiva y caducidad.

QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta por D. Indalecio asistido del Letrado D. Juan Carlos Guerra Martínez contra la mercantil Valoriza Servicios Medioambientales, S.A., representada y asistida de la Letrada Dª Sonia García Besnard y contra la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., asistida del Letrado D. Joaquín Marco Quílez, deboABSOLVER Y ABSUELVOa las partes demandadas de los pedimentos formulados de contrario.

Contra esta sentencia puedenanunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LA MANCHA y por conducto de este JUZGADO DE LO SOCIAL NUM. 2 en el plazo decinco díasdesde la notificación de esta Sentencia. En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recuro que anuncia.

En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, Cuenta nº 0039/0000/69/0528/17, o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el calle Marqués de Molins, Entidad Bancaría, Banco SANTANDER, cuenta nº 0039/0000/65/0528/17, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia:

IBAN ES55

Clave entidad/Clave Sucursal/D.C./ Número cuenta

0049 3569 92 0005001274.

Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0528 17.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.