Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00080/2018
C/TRAVESSA DEN BALLESTER Nº 20 -PALMA-
Tfno:971 678711
Fax:971 678712
Equipo/usuario: JTB
NIG:07040 44 4 2018 0000712
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000133 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Angustia
ABOGADO/A:LUIS FRANCISCO SASTREGENER SERRA
PROCURADOR:
DEMANDADO/S D/ña:FRAJUMA INVERSIONES UNIDAS S.A.
ABOGADO/A:MANUEL SOMOZA RODRIGUEZ
PROCURADOR:
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S E N T E N C I A Nº 80
_____________________
En la ciudad de Palma, a 28 de junio de 2.018
Vistos por mí, José María Tejada Bagur, Juez de este Juzgado de lo Social, los presente autos nº 133/18 seguidos a instancia de D. Luis Sastregener Serra, Letrado obrando en nombre y representación de Dña. Angustia, titular del D.N.I. nº NUM000, en demanda sobre despido y reclamación de cantidad frente a la empresa FRAJUMA INVERSIONES UNIDAS S.A. (Hotel Ses Fotges), con CIF A-07092901, representada por el letrado D. Manuel Somoza Rodríguez, cuyas demás circunstancias del presente procedimiento constan en las actuaciones de referencia, dictándose la presente Sentencia con base en los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-Por el letrado Sr. Sastregener se formuló demanda en representación de Dña. Angustia ante el Juzgado Decano en fecha 23/02/2018, que fue turnada y recibida en este Juzgado de lo Social nº Cinco, y en la que después de exponer los hechos y fundamentos que entendió oportunos, terminaba suplicando a éste Juzgado se dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.
Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración del acto de conciliación o, en su caso, de juicio en fecha 12/04/2018. Si bien, habiéndose presentado las partes al acto de conciliación y solicitado la acumulación de los autos DSP 174/18 que se seguían en este mismo Juzgado al presente procedimiento DSP 133/18, y suspendiéndose dicho acto al efecto de resolver, mediante Auto de fecha 18/04/2018 se acordó la acumulación solicitada y citar nuevamente a las partes para el acto de conciliación o juicio, que tuvo finalmente lugar en fecha 17/05/2018.
SEGUNDO.-Abierto el acto de juicio, ratificó la actora su demanda interesando el recibimiento del pleito a prueba. La parte demandada se opuso, al entender que los motivos del despido que invocó lo hacen procedente, e interesando también el recibimiento del pleito a prueba. Acordada la apertura del período probatorio, tras haberse alegado por la parte actora cuanto se tuvo por conveniente, por la parte demandada se propusieron, como medios de prueba, interrogatorio de parte, la documental aportada en el acto de juicio, la acompañada con la demanda y testificales; mientras que la parte actora interesó los siguientes medios: interrogatorio de parte -de la legal representante de la empresa demandada-, la documental aportada en el acto consistente en 15 documentos, además de testificales. Se practicaron todos los medios probatorios al haberse admitido según se recoge en el Acta al efecto expedida. Seguidamente las partes hicieron uso de la palabra en trámite de conclusiones solicitando que se dictase sentencia de acuerdo con sus pretensiones, quedando a continuación los autos a la vista para dictar sentencia.
TERCERO.-Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
Primero.-La actora, Dña. Angustia, provista de DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada desde el día 1 de abril de 1999, con la categoría de 'Directora', haciéndolo en virtud de contrato fijo discontinuo por periodo anual de nueve meses -con fecha prevista de inicio desde 15 de febrero al 15 de noviembre-, y percibiendo un salario mensual bruto de 5.594,17 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. (Documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora).
La relación estuvo afectada por el Convenio Colectivo del sector de Hostelería de las Illes Balears (BOIB núm. 103 de 31/07/2014).
Segundo.-Que en fecha 16/01/2018 la empresa entregó a la actora un escrito fechado el 15/01/2018, en el que se le imputaban una serie de faltas laborales, solicitándole contestación. (Documento nº 1 del ramo de prueba de la actora).
Tercero.-Tras la contestación del citado escrito por la actora negando los hechos que se le imputaban, la propiedad citó a la trabajadora en el domicilio social de la empresa el día 30/01/2018, lugar donde la empleadora Sra. Mariola le comunicó verbalmente el despido a la trabajadora, ofreciéndole 15.000.-€ y una carta de recomendación.(testifical Sra. Mariola y reproducción de audio).
Cuarto.-En fecha 12 de febrero de 2018, la empresa comunicó mediante burofax el despido a la trabajadora con efectos del día 15 del mismo mes, y cuyo contenido se da aquí por reproducido, centrando sus argumentos en una falta grave por abuso de confianza y fraude y deslealtad en las gestiones encomendadas prevista en el art. 52.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y el art. 40.2 del vigente V Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería; así como una falta muy grave de transgresión de la buena fe del art. 54.2.d) del E.T. (Documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora y doc. nº 1 de la demandada).
Quinto.-No consta que la demandante haya ostentado en dicha empresa la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa.
Sexto.-Que el 14 de febrero de 2.018 la demandante celebró los preceptivos actos de conciliación ante el TAMIB, uno en reclamación de cantidad y otro por despido, con el resultado ambos de 'sin acuerdo', por cuanto agotó la vía administrativa previa. (Documentos nº 3 a 6 del ramo de prueba de la parte actora
Fundamentos
PRIMERO.-Elementos de convicción en la fijación de los hechos.-El relato de hechos probados se desprende de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba aportados, consistentes en la documental obrante en el expediente y la que aportaron las partes en la vista de juicio, consistentes por la parte actora en 15 documentos solicitando el interrogatorio de parte (Sra. Mariola, propietaria del hotel), la testifical de Dña. Milagrosa (interventora), de D. Gaspar (informático), del Sr. Hugo, antiguo director e hijo de la propietaria (quien no compareció), de Dña. Rosa (jefe de bar y encargada de comedor, que ha sido despedida), y por último, solicitó la admisión de la reproducción de audio de la conversación entre la propietaria Sra. Mariola y la actora en 30/01/18. Por la empresa demandada se aportaron 11 documentos y solicitó la testifical de D. Leandro (director financiero de la empresa), de D. Leoncio (Chef de cocina), de D. Luis (trabajador del hotel), y coincidió en solicitar testificales también del Sr. Gaspar (informático) y de la Sra. Milagrosa (interventora); valorándose conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 97.2 LRJS) bajo los principios de oralidad e inmediación.
SEGUNDO.- Objeto y delimitación del pleito.-La trabajadora postula la declaración de improcedencia del despido al considerar, en primer lugar, la falta de formalidad que exige el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, y en segundo término que los cargos contenidos en la carta que recibe día 16/01/2018 sobre distintos hechos por parte de la empresa, es ficticio y carece de amparo fáctico real, además que de que estarían prescritos; cuestión que vulnera, además lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio de aplicación, y causa indefensión a la actora por cuanto entiende que en realidad, el único motivo cierto de su despido, supuestamente disciplinario, estriba en que la empresa busca eliminarla del puesto de dirección ya que existen rumores de una próxima venta del hotel a otra compañía e incluso que el hijo de la propiedad volvería a dirigir el Hotel.
La demandada, en su contestación, ha aducido que el carácter del despido no esconde ningún móvil ficticio sino que responde a la imputación de ' pérdida la confianza, así como la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza ( art. 54.2 d) del ET ), Para corroborar tales afirmaciones, se ha remitido a lo que declarasen al respecto los testigos propuestos por dicha demandante, en concreto el Sr. Leoncio (Chef del hotel), el Sr. Luis (Encargado del bar) y el Sr. Leandro (quien está ahora de subdirector). Niega además la empresa el pago de incentivos.
Resulta de aplicación general el principio de distribución de la carga de la prueba contenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo apartado segundo prevé que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'; mientras que, por su parte, el apartado tercero de este mismo precepto dispone que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.
De los incentivos reclamados.-Además del salario, la trabajadora alega que tiene pactado con la empresa desde el año 2009 un incentivo variable, que se corresponde al 5% del monto del GOP que se consiga por encima del presupuestado, a tal efecto aporta el documento nº 13 de su ramo de prueba. Ahora bien, visto dicho documento se observa primero que destaca por su brevedad, que no compromete más allá del ejercicio del año o temporada de firma (2009) vista la expresión 'tiene un incentivo de final de año', pero, además, está firmado por D. Hugo en fecha de 04/03/2009, quien era el director entonces, aunque el hotel estaba en manos y gestionaba por otra compañía externa, que no de la propiedad, por cuanto en nada puede comprometer dicho documento a la propiedad del hotel. Dicha prueba, no resulta suficiente para constatar que en la actualidad la actora participaba de dichos beneficios en forma de incentivos, y menos aun cuando no resultan refrendados por prueba adicional alguna.
TERCERO.- De los motivos de extinción contractual laboral.-Pues bien, debe partirse de lo dispuesto en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, que, bajo la rúbrica de 'extinción del contrato',establece en su letra 'k' señalando entre otras razones, que el contrato se extinguirá: '... k) Por despido del trabajador'.Por lo que se refiere a la causa contemplada en dicho apartado k), debe tenerse en cuenta que el artículo 54 ET se ocupa de regular el denominado despido disciplinario, disponiendo que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', considerándose incumplimientos contractuales, como se indica en su apartado segundo, los siguientes:
a.Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
b.La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
c.Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
d.La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
e.La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
f.La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
g.El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
Partiendo de lo anterior, debe tenerse en cuenta también que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que, siendo los efectos de este sobre el contrato de la máxima gravedad (la resolución unilateral del contrato) sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores 'de incumplimiento contractual grave y culpable' ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 7 de julio de 2004). Además de lo anterior, ha de tratarse de un acto u omisión culpable, incluso 'malicioso'( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973), o de 'actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (Imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa'( STS de 5 de mayo de 1980). Y para la apreciación de estos requisitos de gravedad y culpabilidad han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 26 de enero y 27 de febrero de 1987, 22 de febrero y 31 de octubre de 1988. En definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido ( sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986, y de 26 de enero de 1987).
Así también, el despido será improcedente si se acreditan los incumplimientos imputados al trabajador, pero estos no revisten suficiente gravedad para imponer la sanción máxima posible. Es decir, cuando no se respeta la proporcionalidad exigida entre la falta y la sanción. En segundo lugar, cuando no se demuestren los incumplimientos que se imputan. Siguiendo esta línea, el despido también merecerá tal calificación cuando se invoque un motivo cierto que no justifique la extinción unilateral por causa disciplinaria. En este sentido, es el empresario demandado quien ostenta 'la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( art. 105.1 LRJS).'
El Tribunal Supremo recuerda que tras la reforma laboral de 2012 (iniciada con el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero) se viene sosteniendo que a los Tribunales les corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la medida acordada. En suma, la doctrina considera que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no a la diligencia debida de un buen comerciante, al igual que ya se venía haciendo antes de la reforma del año 2012. Por consiguiente, los órganos jurisdiccionales no sólo deben emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada (entre otras, cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014, Rec. 100/2013).
CUARTO.-De la causa de despido invocada por la demandada.-Entrando en el examen de las causas de despido disciplinario invocada por la empresa, lo primero que ha de resaltarse es que el mismo careció desde el principio de la formalidad exigida en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores que exige que el despido disciplinario se haga por escrito de forma clara. La doctrina de los Tribunales ( SSTS 16-11-1982 y 30-04-1990) viene resaltando la exigencia formal de la comunicación por escrito responda a la triple finalidad proporcionar conocimiento de los hechos para poder impugnarlos sin indefensión, determinar los motivos de la posible indefensión y proceder a la delimitación en caso de posible controversia judicial. La comunicación del despido, para ser eficaz, ha de expresar los hechos que motivan la sanción, no con una vaga y abstracta cita, aunque tampoco con detalle pormenorizado, bastando que los refiera en términos suficientes para que el destinatario se entere de los que se le atribuyen ( SSTS 12-2-1983 y 20-10-1987), sin albergar duda racional ( STS 17-5-1985).
En el presente caso, la trabajadora recibe día 16/01/2018 escrito con los cargos, y el día 30/01/2018 se le dice verbalmente por la propietaria que se le va a despedir (prueba de audio min. 22 y ss),por lo que no cabe duda que esta última fecha (30/01/2018) es la que debe considerarse como la del despido, pese a que posteriormente haya intentado reparar le empresa mediante el envío de la carta de 12 de febrero de 2018 en que se le comunicaba mediante burofax formalmente el despido a la trabajadora con efectos del día 15 del mismo mes. Pero es evidente que la formalidad exigida en el art. 55.1 del E.T., ya se había incumplido con el despido verbal del día 30 de enero. Pero es que además, aun cuando aceptando la carta consideráramos que la comunicación se realizó formalmente, tampoco el argumento de la demandada correría mejor suerte, pues de la simple lectura de la carta de 12/02/2018 ya se deduce, no solo la vaguedad y generalidad del contenido de la misma, sino su total incongruencia, por los motivos que luego se dirán, limitándose la misma a imputarle a la actora que durante la vigencia del contrato de trabajo y como causa motivadora de la decisión extintiva, se habría producido la 'pérdida la confianza, así como la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza ( art. 54.2 d) del ET ), con una argumentación tan forzada como banal y poco creíble, habida cuenta de las testificales que se escucharon en el acto de juicio.
En fin, es evidente que la comunicación adolece de la concreción suficiente. No obstante, aun cuando no se entendiera así, la declaración de procedencia del despido que pretende demandada, tampoco puede prosperar por los siguientes motivos:
Del carácter ficticio de la causa disciplinaria imputada.-Resulta obligado establecer si se ha llegado a la convicción de que la causa invocada en la comunicación escrita es o no 'real' (esto es, se corresponde con una base fáctica real) o es totalmente ficticia y se ha utilizado como mera excusa para formalizar un despido que responde a causa distinta a la invocada. Y la respuesta que se alcanza, sin mucha dificultad, es la segunda; esto es, que la causa real del despido de la demandante nada tiene que ver con la imputación de pérdida de confianza, abuso de confianza, etc. vertida en el pliego de cargos, y como se infiere claramente tanto del propio contenido de aquella, como de la contestación a la demanda y, especialmente, de la declaración testifical propuesta por la demandante y por la demandada.
- Así, el testigo don Luis, trabajador del bar del hotel desde hace 8 años, ahora encargado, y que estuvo precisamente a las órdenes del jefe de bar despedido, dijo en su testifical que la actora al pedir consumiciones 'firmaba los tickets de la comida, pero no de la bebida' y que 'de vez en cuando venía con su familia'. Por su parte, el testigo Sr. Leoncio (Chef del hotel), sin excesiva convicción reconoció haber firmado el doc. 8 que contiene la aseveración de que 'habitualmente la directora del hotel ordenaba a la cocina que le prepararan comidas que ella dictaba para llevársela a casa sin dejar vale o recibo alguno de la retirada de estos productos'. Si bien, en su testifical manifestó que 'ocasionalmente' y que se trataba de cosas 'como cocas de trampó, o bollería' reconociendo a reglón seguido, que estos productos normalmente no los elaboran ellos sino se encargan a la panificadora, y admitiendo finalmente que 'no sabe si la actora las pagaba directamente'... cosa que viene confirmado por el doc. 15 de la actora, en que se acredita por el propio proveedor de dichos productos que 'alguna vez a la directora... se le ha entregado en el hotel varios productos de pastelería para sus fiestas o cumpleaños, pero que siempre ha pagado la factura o ticket correspondiente'.Por lo que, la imputación de falta grave que realiza la carta de despido 'por llevarse la actora comidas a casa para ciertos eventos', así como la inconcreta imputación de que 'la familia de la Sra. Angustia sistemáticamente los viernes acudían a cenar al Hotel y no pagaban ni dejaban tickets', ya palidecen después de examinada la prueba. A lo que debe añadirse que resulta como mínimo dudosa la declaración firmada por los dos trabajadores de la empresa -contenida en los docs. nº 8 y 9-, no solo por la falta de convicción con que miró y releyó las 5 líneas del citado documento el testigo Sr. Leoncio, sino porque se trata de dos documentos idénticos escritos a máquina en que solo aparece la firma de dichos trabajadores, y que a buen seguro confeccionó la empresa, sin mucha reflexión, para que estos lo firmaran. El Sr. Bienvenido, que en idénticos términos firmó el doc. 9, ni siquiera se presentó a juicio para ratificarlo. La testifical de la Sra. Rosa, jefe de bar y encargada de comedor, quien manifestó que ella y su esposo trabajaban en el hotel desde hacía unos 7 u 8 años, apuntaba a lo contrario, pues dijo que 'nunca había visto a la actora y sus hijos comiendo allí'.
- En cuanto al interrogatorio de parte, Sra. Mariola, propietaria del hotel, su declaración se limitó a insistir en que 'la responsabilidad de lo que pase en el hotel es de la directora', que ella nada sabía ni vio ella, 'que era un rumor... que recibió un mail anónimo que les informaba de la mala actuación de la metre y su pareja con las cajas' y que ella le dijo a la directora que 'los cambiara de sitio y los controlara' e hizo instalar cámaras, admitiendo que 'nunca se ha sancionado a la trabajadora y que le tenía mucha confianza'. Aportó su declaración poca luz en el tema de la invocada subida de beneficios desde la modificación del puesto de trabajo de los dos empleados que acabaron siendo despedidos, argumento esgrimido para justificar la dejadez y falta de confianza contra la directora ahora despedida, pues manifestó también que la subida 'se debe a que se aumentó el doble de plazas ofertadas' (min. 38 del CD.1),y que el bar 'no solo atiende a los clientes del hotel sino a los que vienen de fuera', sin aclarar mucho la cantidad actual de clientes con 'todo incluido' respecto a temporadas pasadas. Siendo su declaración, a todas luces viciada, a la que este juzgador le otorga poca credibilidad, y no solo porque trató de una declaración sesgada e interesada, resultado finalmente que nada de lo que se imputaba a la actora en la carta de despido podía corroborarse por la propietaria como testigo directa, sino solo de oídas, 'se lo habían dicho o contado... o recibido por mails 'anónimos'; pero además, resultaba que aun habiéndosele prevenido de las generales de la ley sobre que estaba bajo juramento indecisorio, dicha parte no solo afirmaba que 'nunca le ofreció a la actora una carta de recomendación y 15.000.-euros' previamente a despedirla -cosa que resultó más que probado mediante la grabación de audio aportado por la actora-, sino que además, oída dicha prueba de audio, y a preguntas de éste juzgador, osaba la declarante negar, que la misma se reconociera en la grabación. Por todo ello, en beneficio de la inmediatez de que gozó este juzgador a la hora de examinar dicha testifical, puesta en conjunto con las demás, para nada ha llevado dicha declaración al convencimiento de quien suscribe.
- En cuanto a la testifical del llamado 'testigo-perito' Sr. Leandro, quien aparentemente debía perital el balance y estado de cuentas de la empresa en acreditación de la mejora que dichas cuentas habrían obtenido desde que se despidiera a los dos empleados acusados, supuestamente, de detracción de cierto dinero de las cajas, resultó que, ni poseía acreditación ni formación ninguna de la materia que pretendía peritar, sino que el testigo se limitaba a aportar e incluir una serie de cuadros confeccionados por él mismo, en el que se incluyen unos supuestos beneficios sin contener variables explicativas. Sin embargo, dicha prueba, además de parcial por provenir de la propia demandada, no resulta suficiente para constatar que en la actualidad efectivamente se constate un aumento de beneficios y menos aún su motivo, pues tales cuadros explicativos que el testigo aporta (doc. 7) no resultan refrendados por prueba testifical alguna, y dicho sea de paso, tampoco aportó la empresa los balances y estado de cuentas oficiales depositados en el registro mercantil que en su caso existiesen para cotejar las condiciones que los cuadrantes caseros pretendían acreditar, y sin que estos contengan datos de variables tales como el 'aumentó del doble de plazas ofertadas' -que mencionara en su declaración la propietaria-, o de eventuales clientes del bar ajenos al hotel en comparación con los de 'todo incluido' respecto a temporadas pasadas, etc., por lo que su testifical goza, a juicio de quien suscribe, de poca credibilidad, máxime cuando prevenido de las generales de la ley ya manifestaba 'interés directo en el pleito' y a preguntas del letrado de la actora reconocía el testigo que tenía una 'relación más que de amistad con la propietaria', o hasta de 'pareja' (testifical Sr. Leoncio). Y menos aún, cuando a las preguntas hechas a la propietaria del hotel sobre cómo se habían calculado los supuestos beneficios, tampoco supo especificar nada al respecto, limitándose a una serie de contestaciones genéricas que no conseguían acreditar las pregonadas variables al alza, y a lo que debe añadirse, que la interventora de la empresa Sra. Milagrosa, en su testifical explicó que la empresa 'no le pidió una comparativa de cajas del año anterior, sino solo de los meses de julio a septiembre, por lo que no sabe si hubo beneficios o si estos fueron mayores en 2017 con respecto al año anterior pues solo le pidieron y así se comparó por la empresa los meses de julio a septiembre de los años 2016 y 2017, no los años enteros'. Por tanto, no se adivina por este juzgador como el 'testigo-perito' Sr. Leandro, llega a las conclusiones -contables- que propugna en su declaración, apoyándolas en unos simples estadillos caseros contenidos en el doc. nº 7 de su ramo de prueba.
Respecto a los desfases en los registros de cuentas que se alegan por la empresa, por las que se pretende justificar -según parece- la pérdida de confianza con su directora, debe decirse que, aparte de que la actora manifestó en juicio, mediante declaración clara y coherente, haber informado a la empresa de los fallos informáticos, lo cual no solo no se desmintió por la demandada, sino que vino corroborado por la testifical de la Sra. Rosa, jefe de bar y encargada de comedor, quien manifestó que ella y su esposo trabajaban en el hotel desde hacía unos 7 u 8 años, y que con frecuencia había 'problemas informáticos a la hora de hacer caja', que la directora los intentó solucionar... y que les explicaba cómo hacer caja, y que cuando se puso el nuevo programa informático pudieron realizar cajas ciegas',- lo cual no casa en absoluto con la falta de confianza que ahora se pretende. De hecho, el testigo Sr. Luis, quien trabajó precisamente a las órdenes del Sr. Arsenio, (quien fuere despedido), durante varios años, también manifestó que 'nunca ha visto que faltara dinero en la caja'.
Del conjunto de tales declaraciones testificales, habidas las respuestas a las preguntas del letrado de la parte actora, así como también en respuesta a las repreguntas del letrado de la demandada, queda bien patente lo endeble del argumento de la causa de extinción invocada por la demandada, pues es más que evidente que los hechos descritos no solo carecen de relevancia suficiente como para ser merecedores de la sanción impuesta, -no se olvide que incluso conforme al art. 39 en relación al art. 41 del V Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de la Hostelería (ALEH), aun entendiéndose cierto lo relatado por la demandada como falta grave, ninguna de ellas resulta merecedora del despido disciplinario que se pretende, sino como máximo de una suspensión-. Pero es que, además, examinado los motivos alegados por la empresa en la carta de 15/01/2018 llama la atención que ni siquiera contenga fecha ninguna a excepción del 9 de agosto, en que se supone que la empresa tiene conocimiento de una presunta apropiación indebida por los dos trabajadores del bar, pero desde tal momento de conocimiento de los hechos por la empresa, al despido, ya han pasado con creces más de los tres meses previstos en el art. 42 del citado ALEH, por cuanto estaría prescrito Y, respecto a la falta de vigilancia de tales empleados que presuntamente se apropiaron de cantidades de dinero, de la que se pretende inculpar como responsable a la actora como una transgresión de la buena fe (esto es, de unos hechos que supuestamente se habrían producido nada menos que el 09/08/2016), ello ni constituye infracción propiamente dicha, ni nada ha aportado la demandada para acreditarlo siquiera indiciariamente, pues, -recuérdese- tampoco se constataba por la propia Interventora del Hotel sobre un eventual desfalco o descuadre de cajas o inventario, sino al contrario, pues la Sra. Milagrosa, interventora de la empresa desde enero de 2017, decía en su testifical 'que la empresa nunca le pidió una comparativa de cajas del año anterior, sino solo de julio a septiembre, no sabe porque y no sabe si los beneficios fueron mayores en 2017 con respecto al año anterior pues solo compararon estos meses de los años 2016 y 2017, no los años enteros', por cuanto ni siquiera ha justificado la empresa los motivos del despido de los dos citados trabajadores, cuanto menos de la directora del hotel hoy demandante. Siendo más que llamativo que, pese a las sospechas y el seguimiento mediante un sistema de vigilancia (cámaras) con que pretendía vigilar a los citados trabajadores, resultaba que, sin realizar despido a ninguno de ellos, a la par se ordenaba por la propietaria que se les cambiara de puesto de trabajo, con lo que no se adivina que pretendía 'vigilarse' cuando dichos trabajadores ya ni estaban en el puesto de trabajo conflictivo. Siendo muy significativo, que habiendo alegado la actora, que tras el día 9 de agosto, iba confeccionando una hoja de cálculo (semana tras semana) que remitía por correo electrónico a la propiedad incluyendo una comparativa de los años 2016 y 2017, y con las cajas diarias de junio, julio, agosto y septiembre donde se constataba: 1.- Que las cajas habían subido con respecto al año 2016 pese a que la oferta de todo incluido 2017 era mayor a la 2016 y se presupuestó los ingresos de Bar de 2017 inferiores al 2016, y 2.- Que desde los hechos 9/08/2017 las cajas aumentaron las 2 o 3 primeras semanas respecto a julio, luego se equipararon nuevamente, por lo que no había un indicio claro de esta supuesta apropiación, resultaba que se le impedía ahora el acceso a la actora a dicha información anulándole las claves para acceder al correo electrónico corporativo, (el testigo Sr. Gaspar, -informático- confirmó que recibió la orden de la propiedad de dar de baja a la actora del sistema a mediados de enero), pero tampoco interesó a la demandada traer dicha prueba al acto de juicio, pese ser esencial para resolver la discordia, e incluso probar su tesis.
Pues bien, la actividad probatoria desarrollada en acto de juicio ha permitido conocer los hechos realmente imputados a la actora, y es evidente que para nada se corresponden con los pretendidos por la empresa demandada. Por ello, en uso de la facultad que ostenta este juzgador para valorar libre y conjunta los medios de prueba aportados, se concluye que las pretendidas faltas de 'abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, y pérdida de confianza'que constan en el escrito de cargos y carta de extinción, solo existen en la imaginación de la demandada, y fueron una mera excusa para dar apariencia formal de despido disciplinario, como han evidenciado las propias y espontáneas respuestas de los testigos e incluso de las manifestaciones de las partes. La conducta de la empresa demandada evidencia la voluntad empresarial de dotar de contenido el despido efectuado a la actora, pero la causa disciplinaria invocada no se corresponde con la realidad. Se trata, en definitiva, de un despido sin causa disciplinaria real.
QUINTO.- La exigencia de una causa cierta en el despido disciplinario. Normas y Jurisprudencia de aplicación.
En el actual marco jurídico pueden destacarse:
1.- El Convenio nº 158 de la OIT de 22 de junio de 1982, sobre la Terminación de la Relación de Trabajo por iniciativa del Empleador, ratificado en fecha 18 de febrero de 1985 por el Estado Español (lo que supone la integración de sus disposiciones en el ordenamiento interno y ser de aplicación directa en orden jerárquico prevalente respecto a la legalidad ordinaria por imperativo del art. 96.1 CE y art. 1.5 del Código Civil).
2.- El art. 35.1 CE sobre el derecho constitucional a no ser despedido si no existe una justa causa.
3.- El Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, en especial su art. 56.
4.- El Convenio Colectivo del sector de Hostelería de las Illes Balears (BOIB núm. 103, de 31/07/2014).
5.- El V Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de la Hostelería (ALEH), en especial su art. 39 en relación al art. 41.
Y la doctrina del Tribunal Constitucional, que en sus sentencias STC 22/81 y 192/03, ha venido reiterando que ' tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principiogeneral de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma', añadiendo a continuación que 'ello no quiere decir que, como poder empresarial, la facultad de despido nose enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresay que, por ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del reconocimientoconstitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero lo que resulta claro es queno puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre el art. 35. 1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho', para concluir que ' No debe olvidarse que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio , FJ 8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo ( art. 35.1 CE ) se concreta en el 'derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin justa causa'.
La doctrina no puede ser más clara y contundente, y exime de mayor comentario. En consecuencia, de conformidad con lo anteriormente expuesto, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 55.e. 4 ET el despido de la trabajadora debe ser reputado como despido improcedente.
SEXTO.- Del despido improcedente.-De tal declaración se derivan las consecuencias establecidas en el art. 56 ET, en su redacción dada por el R.D. Ley 3/2.012, sobre el derecho de opción del empleador, o del trabajador que ostente la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, mientras que el importe de la indemnización es de 33 días de salario por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades, si bien dicha indemnización, conforme dispone la D.T.5ª de la Ley 3/2.012 se aplica únicamente a los contratos de trabajo celebrados con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2.012. Para los contratos de trabajo celebrados con anterioridad, como es el presente caso, la citada D.T. 5ª establece una fórmula de cálculo de la indemnización que consiste sustancialmente, en aunar dos indemnizaciones: una por importe de 45 días de salario por año trabajado calculada hasta el 11 de febrero de 2.012 y otra de 33 días de salario por año trabajado calculada desde dicha fecha y hasta la fecha de producirse el despido con el límite de 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 11 de febrero de 2.012 resultase un número de días superior, en cuyo caso éste será el límite indemnizatorio y sin que en ningún caso pueda superarse el límite de 42 mensualidades de salario. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. Sólo en caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
Para el cálculo de la indemnización,atendiendo a la antigüedad de la trabajadora Sra. Angustia (01/04/1999), fecha de despido (30/01/2018) y el salario de 5.594,17 euros/mes, y aplicando la Disposición Transitoria 5º del RD Ley 3/2.012, el importe indemnizatorio asciende, salvo error u omisión, a 132.420,90 euros.
- Hasta el 11-2-2012 - Sueldo diario x meses x 3,75: 106.902,29.-€
- Desde el 12-2-2012 -Sueldo diario x meses x 2,75: 25.518,61.-€
TOTAL: 132.420,90.-€
De verificarse la opción por el pago de la indemnización, la relación laboral se entenderá extinguida en la fecha del cese de la prestación de los servicios. De efectuarse la opción por la readmisión del trabajador, en trámite de ejecución de sentencia se procederá a la liquidación del importe de los salarios de tramitación.
SÉPTIMO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Letrado D. Luis Sastregener Serra, obrante en nombre y representación de Dña. Angustia, frente a la empresa FRAJUMA INVERSIONES UNIDAS S.A (Hotel Ses Fotges), con CIF A-07092901, declaro la improcedencia del despidode la demandante efectuado con efectos de 30 de enero de 2.018 por parte de la empresa demandada, a la que condenoa que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y la fecha de notificación de la presente resolución, cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución de sentencia, o bien, a abonarle a la demandante la indemnización consistente en 132.420,90 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendoa la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, haciendo al propio tiempo nombramiento de Letrado.
Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA.-Leída y publicada la anterior resolución en el día de su fecha por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro Oficial de Resoluciones y copia testimoniada en los autos. Doy fe.
