Sentencia SOCIAL Nº 80/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 68/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTIOCHO DE MARZO de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 80/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON LUIS HUALDE GARDE, en nombre y representación
de DOÑA Adriana , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN
ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Adriana , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare en situación de Invalidez Permanente en el grado de Absoluta para todo tipo de trabajo y subsidiariamente Total para su trabajo habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las prestaciones inherentes a tal situación, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de la mencionada prestación, con los efectos e incrementos legales.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Adriana frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- Doña Adriana nacida el día NUM000 de 1968, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , en la actualidad se encuentra en situación de desempleo, asimilada a la de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.-

SEGUNDO.- Mediante Resolución de 24 de diciembre de 2015, de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, se le reconoció un grado de discapacidad del 46 % sobre la base de presentar un porcentaje de limitaciones en la actividad del 38 % y una puntuación por factores sociales complementarios del 8%, de acuerdo con el dictamen técnico facultativo la actora padece: trastorno de la afectividad por trastorno mixto ansioso-depresivo, discapacidad del sistema osteoparticular por trastorno del disco intervertebral, limitación funcional bimanual por tendinopatía, limitación funcional en miembro inferior por trastorno interno de rodilla, enfermedad de aparato circulatorio por trastorno de los canales linfáticos y por trombosis venosa, enfermedad de aparato genito-urinario por trastorno de vejiga. El contenido íntegro de dicha Resolución se da por reproducido, al figurar incorporada a las actuaciones en los folios 40 a 41.-

TERCERO.- La actora se encuentra actualmente en situación de desempleo y solicitó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 2 de febrero de 2017, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 17 de febrero de 2017, en la que se resolvió denegarle la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.-

CUARTO.- Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 20 de abril de 2017.-

QUINTO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 448,01 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día 1 de febrero de 2017, sin perjuicio de las compensaciones y deducciones que procedan por haber percibido subsidio de IT o salarios en periodos concurrentes. Podrá instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años (conformidad).-

SEXTO.- La profesión habitual de la actora es la de dependiente de gasolinera (conformidad).- SEPTIMO.- La parte demandante padece: Deformidad de Madelung en muñecas. Fibromialgia, incontinencia urinaria mixta, vejiga hiperactiva.- Trastorno adaptativo.

Lumbalgia crónica.- Las referidas dolencias acarrean las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Incontinencia urinaria con tratamiento médico, que le obliga a utilizar ocho absorbentes diarios, sintomatología ansioso-depresiva controlada por salud mental. Muñecas con funcionalidad conservada.- Lumbalgia mecánica crónica no deficitaria. Artromalgias generalizadas no deficitarias. Según refiere el informe de valoración médica de 31 de enero de 2017 (folio 49) en el momento de la exploración no llevaba pañal.'

QUINTO : Notificada a la partes la anterior resolución, por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se presentó escrito solicitando aclaración de la misma, dictándose Auto de fecha 15 de enero de 2018, cuya parte dispositiva dice: 'Declarar haber lugar a la aclaración de la sentencia dictada en los presentes autos, quedando redactado el ANTECEDENTE DE HECHO
PRIMERO, en el sentido siguiente: '
PRIMERO .- El día 2 de junio de 2017 la parte actora interpuso demanda ante el Juzgado Decano de Pamplona, turnada a éste el día 5 de junio de 2017 en los términos que figura en la misma, la cual fue admitida a trámite, señalándose el acto del juicio oral para el día 14 de diciembre de 2017, al que previa citación en legal forma comparecieron Adriana asistido por el Letrado D LUIS HUALDE GARDE y el demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado, Sr. CRIADO GÁMEZ; quienes hicieron las alegaciones que estimaron pertinentes, proponiéndose la prueba que, una vez admitida por S.Sª., se practicó con arreglo a derecho y desarrollándose la sesión conforme refleja el soporte apto para la reproducción de imagen y sonido.'

SEXTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción, por inaplicación, de los artículos 194 , 194.1 b ) y 194.1 c ) y Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con lo que viene estableciendo la Jurisprudencia a los efectos de determinar cuándo procede la Incapacidad Permanente Absoluta y cuando la Total.

SEPTIMO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Adriana sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, es recurrida en Suplicación por la parte actora a través de dos motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita las siguientes revisiones fácticas: 1º Del hecho probado sexto al objeto de que en el mismo se refleje que la última profesión de la actora fue la de dependienta de gasolinera con un contrato de discapacidad y desde su finalización el 9 de octubre de 2008 no ha vuelto a trabajar.

Pretensión revisoria que no cabe acoger por cuanto en nada modifica la profesión habitual que debe tenerse en cuenta para valorar el grado invalidante.

2º De ordinal séptimo para que en el mismo se declare probado que la actora padece numerosas patologías, como la enfermedad de Madelung en ambas muñecas, fibromialgia, osteoporosis, obesidad, insuficiencia venosa, flebitis, intervenida quirúrgicamente de menisco y ligamento cruzado en rodilla derecha, histerectomía y anexectomía bilateral, hernias discales L5-S1 con bloqueos y rizólisis, trastorno de afectividad, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 46%, y una vejiga hiperactiva con incontinencia urinaria que después de dos intervenciones no ha tenido resultados positivos, precisando de 8 pañales o absorbentes al día, escapes que producen olor corporal genital y que requiere del cambio frecuente de pañales con lo que su vida social y laboral se ve afectada psicológicamente, siendo tratada en salud mental por trastorno adaptativo.

El motivo, así deducido, no puede prosperar. La conclusión probatoria consignada en la sentencia, particularmente la relación de dolencias objetivadas, procede de la conjunta y objetiva consideración de todos los elementos de convicción aportados al procedimiento y sometidos al conocimiento de la Juzgadora de instancia, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, formulando este la valoración fáctica resultante de su ponderación en la forma que refleja la fundamentación jurídica. En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados (los informes médicos que destaca la parte) pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.

La Sala estima que la descripción de las patologías que se refieren en el hecho probado séptimo o constituye la síntesis probatoria acogida como conclusión por la juzgadora a la vista de todos los informes y elementos periciales aportados al procedimiento por las partes. La Magistrada tuvo a su alcance todos estos informes, y tuvo también conocimiento de todos los extremos que estos contienen y que la parte recurrente destaca, y sus conclusiones no han quedado desvirtuadas por ninguno de los informes que cita la parte recurrente y que, como ya hemos dicho, fueron convenientemente valorados en la instancia.

En cualquier caso, el contenido de la modificación postulada deriva de aspectos probatorios conocidos y ponderados como ya se dijo, apreciados y valorados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.



SEGUNDO. - Como censura jurídica denuncia infracción, por inaplicación, de los artículos 194 , 194.1 b ) y 194.1 c ) y Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con lo que viene estableciendo la Jurisprudencia a los efectos de determinar cuándo procede la Incapacidad Permanente Absoluta y cuando la Total.

En lo referente a la pretensión sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta ó subsidiariamente Total conveniente resulta recordar que la incapacidad permanente, a la fecha del hecho causante, estaba definida en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, aunque podamos seguir aplicando la doctrina relativa a su precedente normativos, el artículo 137 del Texto Refundido de 1994 al no haberse modificado su regulación.

Pues bien, en la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que la actora sea acreedora de una incapacidad permanente absoluta, ni siquiera de una Incapacidad Permanente Total por cuanto, como acertadamente razona la Juzgadora de instancia, la profesión habitual de la actora como dependienta de una gasolinera no resulta incompatible con la incontinencia urinaria y la necesidad de cambios frecuentes de pañales, ni tampoco el resto de patologías disminuyen su capacidad puesto que no le limitan su movilidad ni sus aptitudes de carácter intelectual para el desempeño del citado puesto de trabajo.



TERCERO.- No procede la condena en costas de la parte recurrente ( artículo 235 LRJS y artículo 2 Ley Asistencia Jurídica Gratuita ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de DOÑA Adriana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 470/17, seguido a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Absoluta o Total, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.