Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 80/21
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1301/20, interpuesto por Dª Encarnacion, HEREDERA DE D. Secundinocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 17 de junio de 2020, en Autos núm. 1108/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.
Antecedentes
Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Secundino, fallecido durante la tramitación del procedimiento y sucedido por Dª Encarnacion en reclamación de despido, contra ARENAS ALIMENTACIÓN, S. A. y GRANAVI, S.A.U, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2020, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
' Se desestima la demanda interpuesta por D. Secundino, fallecido durante la tramitación del procedimiento y sucedido por Dª Encarnacion, frente a ARENAS ALIMENTACIÓN, S. A. y GRANAVI, S.A.U, absolviendo a las referidas demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.'
Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
' PRIMERO.- D. Secundino, con DNI núm. NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SAU, con CIF A18021121, dedicada a la actividad del comercio en alimentación, en el centro de trabajo sito en Carretera Atarfe-Santa Fe (Granada), desde el 17 de julio de 2006, con la categoría profesional de Oficial 2ª, devengando un salario último bruto, con inclusión de pagas extraordinarias, de 59,77€ diarios.
SEGUNDO.- La empresa, ARENAS ALIMENTACIÓN SAU, entregó al actor documento fechado el 31 de octubre de 2.019, del siguiente tenor literal:
'RECIBO FINIQUITO
Empresa ...ARENAS ALIMENTACIÓN SA.
Trabajador... Secundino
Causa de la baja... CAMBIO DE EMPRESA
DESGLOSE DEL FINIQUITO
Devengos:
Paga extra de verano: 421,37
Paga extra Navidad 1.044,30
Paga de marzo 839, 32
Paga de septiembre 208,97
Total devengos 2.513,96€
Retenciones:
IRPF Cta. Arena dinerario 296,90
Total retenciones: 296,90
Total líquido del finiquito 2.217,06
El que suscribe declara recibir de la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SA, la cantidad de 2.217,06€ en concepto de saldo y finiquito que arroja la liquidación practicada por ambas partes, de mutuo acuerdo, al rescindir la relación laboral en el día de hoy, por CAMBIO DE EMPRESA, quedando con el pago de dicha cantidad totalmente saldado y finiquitado, no teniendo nada más que pedir ni reclamar.
En prueba de conformidad, firmo el presente recibo de saldo y finiquito en Granada a 31 de octubre de 2019'.
TERCERO.- ARENAS ALIMENTACIÓN SA cursó la baja del actor ante la Seguridad Social el día 31/10/2019.
CUARTO.- La empresa GRANAVI SAU dio de alta en la Seguridad Social al trabajador el día 1 de noviembre de 2.019.
GRANAVI SAU, el 31/10/2019, comunica al Servicio de Empleo Estatal un contrato de trabajo indefinido, suscrito entre la empresa GRANAVI SAU y el actor, que no aparece firmado por el trabajador.
El contrato de trabajo es indefinido; a jornada completa; se reconoce una antigüedad en la empresa de 17/07/2006; el centro de trabajo es el sito en Carretera Atarfe-Santa Fe (Granada), y; el Convenio Colectivo de aplicación es del de Mercancías por Carretera (Granada).
QUINTO.- ARENAS ALIMENTACIÓN SA y GRANAVI SAU, junto con la mercantil AGRÍCOLA ARENAS S.A, ARENAS GUERRERO S.A vienen girando en el tráfico mercantil como integrantes de 'Grupo Arenas'.
ARENAS ALIMENTACIÓN SA tiene como objeto social, la adquisición para su venta de toda clase de productos alimenticios y bebidas; industrialización y comercialización e instalación y explotación de establecimientos para la venta de productos al por mayor y por menor.
GRANAVI SAU tiene como objeto social el transporte de mercancía por carretera.
SEXTO.- EL 14 de octubre de 2.002 se otorgó escritura de constitución de GRUPO EMPRESARIAL ARENAS, S.L.
Su objeto social lo constituía:
'a) Adquisición para su venta de toda clase de productos de alimentación y bebidas
b) Industrialización, comercialización, distribución y venta de productos de alimentación en general, carnes, huevos, verduras, pescados, etc
c) Instalación y explotación de establecimientos para la venta de productos de alimentación al por mayor y por menor.
d) Construcción por cuenta propia o ajena de toda clase de edificios u obras, públicas o privadas, de protección oficial o libres, ya sean para la propia sociedad o por encargo o contrata de terceros.
e) Urbanización, parcelación y reparcelación de terrenos
f) Compraventa de solares, terrenos de fincas rústicas o urbanas.
g) Explotación de forma directa e indirecta, incluso en arrendamiento (excepto el arrendamiento financiero) de toda clase de fincas urbanas y rústicas. h) Matadero de aves, preparación y conserva de carnes, así como incubación, cria, engorde y sacrificado de aves y ganado.
i) Transporte por cuenta propia o ajena de todo tipo de productos de alimentación, así como de aves y ganado, tanto en medios de transporte normales como frigoríficos, con medios propio o mediante contrata con terceros. j) Asesoramiento financiero, legal y contable de empresas, gestión, dirección y administración en las empresas participadas.
La actividades enumeradas anteriormente, podrán ser también desarrolladas total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la participación en otras sociedades, con objeto análogo.
Quedan excluidas del objeto social todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por la Sociedad'.
El 23 de febrero de 2.006 se otorga escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales: ampliación de capital social y modificación de objeto social de GRUPO EMPRESARIAL ARENAS, S.L, que pasa a ser:
a)La dirección y gestión por cuenta propia de los valores de su propiedad o participaciones en otras sociedades, mediante la organización de medios materiales y humanos, así como la colocación de los recursos derivados de esta misma actividad, excluyendo expresamente las actividades propias de las sociedades financieras y del mercado de valores.
b) La prestación de servicios de gestión, administración, asesoramiento financiero, contabilidad y consultoría empresarial a las sociedades en cuyo capital social ostente participación.
c) Las actividades enumeradas anteriormente podrán ser también desarrolladas total o parcialmente, de modo indirecto mediante la participación en otras sociedades o entidades con objeto análogo.
SÉPTIMO.- El administrador único de ARENAS ALIMENTACIÓN SA y GRANAVI SAU es GRUPO EMPRESARIAL ARENAS, S.L
OCTAVO.- ARENAS ALIMENTACIÓN SA y GRANAVI SAU tienen su domicilio social en Carretera de Atarfe-Santa Fe (Granada).
NOVENO.- CENTRO AVANZADO DE TRANSFORMACIÓN AVÍCOLA S. A y GRANAVI S.A suscribieron en fecha 26 de diciembre de 2.019 un contrato por el que GRANAVI S.A arrienda a CENTRO AVANZADO DE TRANSFORMACIÓN AVÍCOLA S. A el bien inmueble consistente en planta de producción destinada a almacenamiento consistente en una cámara de congelación de 5044 m3, cámara de canales de 1483 m3, cámara polivalente de 1341 m3, y una zona de playa de 2192m3 con sus respectivos muelles de carga y descarga, una pequeña oficina, así como el destinado a los vehículos particulares del personal de GRANAVI S.A.
DÉCIMO.- El 27 de diciembre de 2019, la empresa emite un comunicado al Comité de Empresa y personal afectado, del siguiente tenor literal:
'Comunicación Comité de Empresa y personal afectado por la sucesión empresarial de trabajadores con el consecuente cambio de convenio.
Por la presente se comunica al Comité de Empresa de Arenas Alimentación y a todo el personal incluido el listado adjunto que con efectos 1 de Enero de 2020, quedará definitivamente transferida toda la unidad productiva de almacenes a la empresa Granavi S.A. U.
La citada transferencia comporta que el personal que presta servicios en dicha unidad productiva pasaré a formar parte de la plantilla de GRANAVI S.A.U. como ampliamente se ha informado en las reuniones generales con todo el área de almacenes, actuación que obedece a la necesidad de fusionar todas las operaciones logísticas en una única sociedad.
En este sentido todos conocéis que para una mayor eficiencia y optimización de los recursos, es muy frecuente que el personal de reparto puro realice operaciones de almacén, y viceversa que el personal de almacenes que dispone de los carnet reglamentarios opere con los vehículos de GRANAVI S.A.U. en caso de necesidades puntuales, lo que en algunos casos nos ha ocasionado algún problema de tipo administrativo y con las compañías aseguradoras de los vehículos o de las instalaciones.
A lo anterior añadimos que el volumen de mercancía de terceros que transporte GRANAVI S.A.U. y que es manipulada en los almacenes actuales por personal de ARENAS AUMENTACIÓN S.A. obliga necesariamente a que tanto la manipulación de alimentos como el transporte y distribución se realice por una única entidad eliminando confusiones de costos y de plantillas, pues lo contrarío crea un desequilibrio en la cuenta de resultados en ambas empresas.
En este sentido GRANAVI S.A.U. factura y recibe el importe de todos los terceros, y sin embargo el coste de todo el almacén los soporta Arenas Alimentación S.A. U.
Arenas Alimentación es esencialmente una empresa comercializadora de alimentos y como tal debe quedar únicamente con el personal asociado a los dos puntos de venta y el asociado a la red comercial y de televenta, por lo que al transferirse la sección de almacenamiento, refrigeración, frío y congelación a la entidad GRANAVI S.A. U. procede igualmente que el personal que realizaba hasta ahora ésa actividad en ARENAS AUMENTACIÓN S.A.U. pase a formar parte de la plantilla de GRANAVI S.A.U., sucesión que se produce al pertenecer ambas empresas al mismo grupo empresarial.
Se hace constar que la transmisión y subrogación por parte de GRANAVI S.A.U. en el personal comporta la aplicación de un nuevo convenio colectivo, en concreto el Convenio de Operadores Logísticos y Transporte local, extremos que han sido explicados en reuniones previas así como que se respetarán las condiciones más beneficiosas que tengan los trabajadores en la empresa anterior, disfrutando además de mejoras que presenta el nuevo convenio, entre otras la reducción de 5 días laborables a la semana, en lugar de los 6 vigentes en el convenio comercio.
Todo el personal transferido y el pendiente de transferir conservará su salario anual en los conceptos básicos como hasta la fecha, si bien tendrá otra distribución anual pues la estructura salarial de ambos convenios es distinta. Igualmente, les indicamos que en los nuevos contratos aparece una cláusula especificando la antigüedad reconocida de cada trabajador
En cuanto a las condiciones más beneficiosas a respetar a todo el personal incluido en el listado provenientes del anterior convenio señalamos las siguientes con igual redacción que en el convenio de origen:
-Vacaciones: En caso de fraccionarse las vacaciones en dos periodos ininterrumpidos, uno en verano y otro fuera de éste, las vacaciones serán de 33 días naturales, de los cuales al menos se disfrutarán 15 días naturales en periodo de verano. 'Dado que en el convenio transporte las vacaciones son de 31 días, cabe la posibilidad, de negociar un precio único por los dos dias restantes, y abonarlo en la nómina de diciembre de cada año, disfrutando de los 31 del nuevo convenio'
-ARTÍCULO 35. GRATIFICACIÓN POR FIDELIDAD Y VINCULACIÓN A LA EMPRESA. Para premiar la fidelidad y permanencia de los trabajadores en las empresas se pacta que aquellos trabajadores que extingan sus contratos, total o parcialmente, por cese voluntario, o mutuo acuerdo entre las partes, tendrán derecho a percibir una indemnización con cargo a la empresa, de las siguientes cantidades, en igual proporción que la jomada extinguida: - A los 60 años, 12 mensualidades de su salario último. - A los 61 años, 11 mensualidades de su salario último. - A los 62 años, 10 mensualidades de su salario último. - A los 63 años, 9 mensualidades de su salario último. - A los 64 años y hasta los 64 y 6 meses, 8 mensualidades de su salario último, que se irá reduciendo en mes de indemnización por cada mes que en exceso tenga de los 64 y 6 meses. - A los 65 años, 2 m ensualidades de su salario último. - A los 66 años, 1 mensualidades de su salarlo último.
Se entenderá salario a efectos de cálculo de las indemnizaciones, tanto el salario base como los complementos salariales, incluida la parte proporcional de pagas extras.
Las indemnizaciones establecidas serán abonadas en el plazo máximo de seis meses desde la extinción de la relación laboral, salvo en los supuestos en los que la indemnización sea inferior a 6 mensualidades, en cuyo supuesto se abonará en el plazo máximo equivalente al mismo número de mensualidades indemnizatorias.
Para optar a la gratificación por fidelidad a la empresa, el trabajador deberá tener como mínimo una antigüedad en la empresa de cuatro años. Las partes acuerdan que las gratificaciones pactadas nacen exclusivamente como consecuencia de la extinción de la relación laboral y que no tienen en ningún caso el carácter de complemento de la pensión que en su caso le pueda corresponder al trabajador, de la Seguridad Social, ni la naturaleza de mejora voluntaria de las prestaciones públicas, ni suponen compromiso de pensión de clase alguna.
Evidentemente este premio por fidelidad sustituye a los premios por jubilación vigentes en el convenio transporte, no pudiéndose optar a los mismos, ni sumarlos con el anteriormente expuesto.
En Santa Fe a 27 de Diciembre de 2019'.
UNDÉCIMO.- La empresa demandada Arenas Alimentación SAU, con efectos 1/01/2020 transfirió la unidad productiva de almacenamiento a la empresa del grupo GRANAVI SAU. Los 22 trabajadores que prestan servicios en dicha unidad productiva pasan a formar parte de la plantilla de GRANAVI S.A.U, prestando sus servicios en el mismo centro de trabajo ubicado en Carretera de Atarfe-Santa Fé (Granada), con reconocimiento de antigüedad, misma categoría profesional y salario anual, realizando idénticas funciones.
DUODÉCIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC en impugnación de despido en fecha 14-11-2019, celebrándose el acto el 26-11-2019, con el resultado de celebrado sin avenencia.'
Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Encarnacion, HEREDERA DE D. Secundino, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda objeto de litis en reclamación por despido, al considerar que lo mediado entre ambas empresas codemandadas pertenecientes al mismo grupo empresarial Arenas S.L, es una sucesión empresarial ex art. 44 ET. Se alza la demandante en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193LRJS para la revisión por tanto de su relato de probados y en particular de su ordinal undécimo, interesando su supresión y sustitución por otro con el siguiente tenor:
'La empresa demanda Arenas Alimentación acordó con fecha 31 de Octubre del 2019 pasar a 4 trabajadores de sus trabajadores a la empresa Granaví, que son el recurrente Abilio, Alejandro y Alonso, autos 1124, 1125 y 1126/19 del Juzgado de lo social 6 de Granada extinguiendo previamente su relación laboral mediante finiquito con causa de cese mutuo acuerdo por cambio de empresa que no consta firmado por estos trabajadores
En la empresa Granavi el trabajador viene prestando sus servicios en el mismo centro de trabajo ubicado en Carretera de Atarfe a Santa Fe, Granada, realizando las mismas funciones que venía ejerciendo anteriormente en la empresa Arenas Alimentación
Al trabajador recurrente se le cambia la categoría profesional y grupo de cotización inferior que tenía en la empresa de Oficial Segunda en Arenas a Mozo de Almacén en Granavi documento 3, nóminas comparables octubre 19, noviembre y diciembre 19.
A día 17 de Enero del 2020 y según comunica la empresa a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social fecha de la visita que realiza el Inspector Balbino, literalmente;
Según comunica la empresa el día de la visita los muelles, cámaras frigoríficas y de congelación y oficinas de expedición, traspaletas eléctricas etc. pertenecen a la empresa Arenas Alimentación, documento NO IMPUGNADO DE CONTRARIO, por lo que hace prueba plena, y que fue aportado en la prueba de la adora como documento 4, folio 44 reverso, 45 y 46 reverso, documento posterior al paso del trabajador de la empresa Arenas a Granavi, fecha de la visita de la Inspección para constación de los datos 17 de Enero del 2020 '
Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada y en línea con lo opuesto por la recurrida en su impugnación de dicho motivo, viene señalando con reiteración esta Sala siguiendo efectivamente consolidada doctrina de suplicación al respecto, que el punto del que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral, está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL actual LRJS- únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de pruebas idóneas para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.
A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.
La documental que al efecto se invoca y se refiere en el texto que se propone, se trata de un Informe elaborado por la ITSS a instancia judicial, para su aportación en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo y en concreto de 'turno' a instancias de otro trabajador que no es el actor de litis ahora recurrente y en la que según dicho Informe, en la documentación que la empresa aportó por correo electrónico con fecha 22.1.2020 se desliza tal declaración dentro del apartado relativo a la Evaluación de Riesgos y que por tanto, no justifican sin más, todas las conclusiones y consideraciones que el recurrente acto seguido extrae de las mismas, más cuando entre otros, el finiquito a que se hace alusión en el primer párrafo del texto alternativo que se propone, se reproduce también de manera literal en el ordinal segundo de los probados de la sentencia de instancia.
No obstante, el ordinal combatido utiliza un concepto jurídico 'unidad productiva de almacenamiento' integrada por 22 trabajadores que fue trasladada de Arenas Alimentación SAU a Granavi SAU, que además de resultar en consecuencia impropio de integrar el relato de probados dado que lo discutido es si efectivamente concurrió o no en el caso la pretendida transmisión de una unidad productiva susceptible de justificar opere el art. 44 ET, como se desprende del propio relato de probados de la sentencia de instancia, la sostenida transmisión de la unidad productiva no se produjo tampoco en unidad de acto, pues al menos el actor de litis como ya se recoge en el ordinal tercero y cuarto, tras ser dado de baja por Arenas Alimentación en SS el 31.10.2019 fue Alta por Granavi el 1.11.201. Proceder del todo distinto al observado con otros trabajadores que prestaban servicios en la misma, como se desprende del contenido del ordinal décimo de los probados no combatido.
En cuanto a que en dicha empresa Granavi SAU siguió realizando el recurrente las mismas funciones, ya se recoge en el propio ordinal combatido por lo que también debe ser aceptado y como también se asevera en el texto alternativo que se propone, mientras que en la nómina de octubre y anteriores se le reconocía al recurrente como puesto de trabajo el de Profesional oficial 2ªG4 y categoría de Oficial Segunda ya en la de noviembre, consta la de Grupo III y Mozo especialista respectivamente, por lo que no puede sostenerse tampoco como se afirma en el ordinal sometido a revisión que en la nueva empresa siguió conservando al menos la misma categoría profesional.
Todo ello comporta en consecuencia, que el texto alternativo que se propone para sustituir al hecho probado undécimo del relato de probados de la sentencia de instancia, tan solo pueda ser estimado en sus tres primeros párrafos, rechazándose en lo restante.
SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción de los arts. 55.4 y 56, 44 en relación con el art. 41 y en su caso con los arts. 50 o 52.c) todos ellos del ET así como del art. 6.4, 7 y 1205 del C. Civil y 218 LEC y que estima cometidos por cuanto como en síntesis aduce, para que se produzca una sucesión de empresas no se requiere que la cedente extinga la relación laboral con los trabajadores cedidos y que lo haga además con un finiquito según el art. 44 ET, por lo que dicha extinción previa ha de ser considerada como despido y calificada como improcedente porque no concurre el mutuo acuerdo de las partes e impide que pueda transmitirle una relación que ya se ha extinguido al cursar la baja en la TGSS y abonarle las cantidades que le correspondía al cese por p.p. pagas extras, siendo que con los 18 trabajadores restantes no les entregó un finiquito sino que les notifica mediante un comunicado, la transmisión de Arenas a Granavi. Por lo que como en segundo lugar aduce, de concurrir una sucesión de empresa esta no se puede considerar como la legal del art. 44ET sino convencional que requiere el consentimiento del trabajador y su baja por tanto sin dicho consentimiento es un despido tácito. De ahí que como acto seguido sostiene y sea cual sea la causas por la que la empresa considera válidamente extinguida la relación laboral con Arenas el 31.10.2019, resultaba imposible que pudiera concurrir una sucesión de empresa con Granavi, ni concurre la sucesión de empresas que recoge el comunicado de 27.12.2019 porque no ha existido transmisión de elementos patrimoniales por lo que tan solo se ha producido una supuesta cesión de actividad y para ello debe contar con su consentimiento, no encontrándonos en consecuencia ante una sucesión de empresas dentro del mismo Grupo sino ante un mero trasvase de personal entre las mismas, a los que hay que respetarles las mismas condicionales laborales y por tanto el convenio colectivo que les era de aplicación antes de pasarlos a otra empresa como ya estableció STS 12.3.2013 tratándose además ante un Grupo de empresas, por lo que tal abuso merece su condena solidaria como responsables del despido.
La recurrida en su impugnación por su parte, niega la comisión de las infracciones que se denuncian e interesa la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, al haber entendido la Juzgadora de instancia que efectivamente no se ha producido un despido, sino una sucesión empresarial por traspaso de unidad productiva, concluyendo que carece de acción por lo que no resultan de aplicación los artículos 54, 55 y 56 ET. Además, añade, la parte recurrente pudo y así lo hizo, ejercitar la acción derivada del art. 44 ET existiendo pendiente de resolver la modificación sustancial de condiciones de trabajo interpuesta contra la decisión empresarial de traspasar la unidad productividad y con ella a los trabajadores afectos a la misma, que en cualquier caso no contempla el despido.
Y a la vista de los argumentos desplegados por las partes litigantes, la cuestión queda centrada en determinar por tanto, si efectivamente como acaba concluyendo la sentencia de instancia, ha operado en el caso de litis una sucesión empresarial ex art. 44 ET, supuesto en que no es necesario en consecuencia el consentimiento del trabajador afectado para que la misma produzca sus efectos al ser norma imperativa y exigir únicamente al respecto, se dé cuenta a la representación legal de los trabajadores o en su ausencia se proceda conforme dispone en su apartados seis y siguientes. Fijando la jurisprudencia si bien en relación con la sucesión de contratas, los parámetros que en esencia han de observarse a tal fin entre otras en STS 11.4.2000, que se hace eco de la Sentencia de la misma Sala de fecha 29 de Febrero de 2000 (Recurso 4949/98) que cita entre otras la sentencia de instancia y en cuyo fundamento jurídico segundo se razona en los siguientes términos: 'El problema está íntimamente relacionado con el tema de la sucesión en las contratas, que arranca a su vez de la legalidad que acerca de la sucesión de empresas se contiene en el art. 44.1 del Estatuto de lo Trabajadores (ET), por lo que resulta ilustrativo aludir a la doctrina de esta Sala que ha tratado la cuestión, aun cuando no haya tenido ocasión de ocuparse concretamente de ninguna controversia igual a la que resulta objeto del presente recurso.- En la STS-4ª de 27 de Diciembre de 1997 (Recurso 1727/97), con cita de las de 5 de Abril de 1993; 23 de Febrero de 1994; 12 de Marzo de 1996 y otras anteriores, se señala que 'constituye requisito esencial en la sucesión de empresas regulada en el art. 44 del ET, la transmisión de la titularidad, entendiendo por tal concepto traslativo no sólo el cambio de la titularidad normativa de la empresa, sino también la transmisión al cesionario... de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación'. También se alude en esta Sentencia a la subrogación en los contratos de trabajo, que opera 'en aquellos casos en que la autonomía colectiva, en su ámbito de aplicación, establezca la obligación de subrogación en los supuestos, sin más, de un cambio en la titularidad de la empresa, o en aquéllos otros en que el pliego de condiciones así lo imponga como deber jurídico del nuevo contratista. De no ser así,... lo que únicamente acaece es la finalización de una contrata -que se extingue por el transcurso del plazo de concesión o adjudicación- y la entrada de un nuevo empleador -sea un nuevo contratista o el empresario principal a quien revierte el servicio o actividad-, no ligado con el anterior por ningún título traslativo respecto de los elementos materiales y organizativos de la empresa'. -Así pues, conforme a la doctrina expuesta y la contenida en las demás resoluciones que han quedado citadas, sólo se produce la subrogación en los contratos de trabajo merced a la imposición por el pliego de condiciones, cuando haya habido verdadera 'sucesión en la contrata', entendida ésta como cambio de la titularidad del contratista, acompañada de la transmisión, por parte del antiguo al nuevo, de los elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura u organización básica de la explotación. Cuando ello sucede, no es precisa la aquiescencia de los trabajadores para que opere la subrogación, pues así resulta de lo dispuesto en el art. 44.1 del ET, que únicamente requiere la notificación del cambio a los empleados, bien por parte del cedente o bien por la del cesionario. Pero lo acaecido en el caso aquí enjuiciado no se corresponde con la expresada situación de hecho, porque no ha existido un verdadero cambio de titularidad en la empresa contratista, ni menos aún transmisión al ulterior adjudicatario de la contrata de los elementos patrimoniales configuradores de la explotación del servicio adjudicado, con toda su infraesctructura, sino que meramente se ha dado entrada a una nueva empresa que, junto con la anterior y en régimen de competencia con ella, ha venido a repartirse el desempeño de una actividad que hasta entonces venia siendo realizada por una sola en régimen de monopolio, de lo que hay que deducir necesariamente que no se ha producido una verdadera sucesión empresarial en lo que a la contrata se refiere'. Por ello como continúa argumentando referida Sentencia, en casos como el presente, no resulta aplicable el art. 44.1 del ET, y, por ello, el Pliego de Condiciones impuesto al nuevo adjudicatario no obliga a los trabajadores que estaban al servicio de aquella empleadora que continúa prestando la misma actividad en concurrencia con la nueva, porque el tratar de imponerles el paso de una empresa a otra supone una novación de contrato por cambio de empleador (que es el deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin consentimiento de los acreedores en dicha relación obligacional, que son los trabajadores, pues lo impide el art. 1205 del Código Civil.
Y en fechas más próximas entre otras STS 18.7.2018, que en lo que ahora interesa recuerda, '...que ha de tenerse muy presente que para que pueda entenderse concurrente la existencia de transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo, Spijkers; 1997/45, asunto Süzen; 1998/309, asunto Hidalgo; 1999/283, asunto Allen; 1998/308, asunto Hernández Vidal; y 25/Enero/01, asunto Oy Liikenne).
De esta forma, para la determinación del fenómeno -transmisión de la entidad económica que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades'. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (así, por ejemplo, SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, asunto Güney-Görres; 241/2010, de 29/Julio, asunto C-151/09; y 4/2011, de 20/Enero, asunto C- 463/2009, 'CLECE, SA'. Y, reproduciendo tales criterios, entre otras, las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02-;... 14/04/16 -rco 35/15-; 08/06/15 -rco 224/15-; 12/07/16 -rcud 349/15-; y 10/11/16 -rcud 3520/14-).
TERCERO:Salvando pues las diferencias entre unos y otros supuestos, cabe resumir por tanto, que solo cuando no opera el art. 44 ET que es norma imperativa como se ha dicho, el cambio de los trabajadores afectados de una a otra empresa, supone igualmente una novación subjetiva de sus contratos de trabajo por cambio de empleador, pero para lo que se requiere en tal caso el consentimiento de aquellos. Por más que en el supuesto de litis ciertamente, ambas empresas codemandadas forman parte de un grupo empresarial lo que tan siquiera resulta controvertido y cierto es como por su parte resalta la sentencia de instancia, que en tal caso la jurisprudencia viene considerando de antiguo además, que entre los datos configuradores de un grupo de empresas está precisamente el de la prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo ( SS 4 marzo 1985 y 7 diciembre 1987) debiendo tenerse en cuenta en cualquier caso, que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del articulo 43 del Estatuto de los trabajadores' ( SS de 26 noviembre 1990 y 30 junio 1993).
Sentado lo anterior, a la vista de lo recogido en el relato de probados de la sentencia de instancia tras su revisión, no puede concluirse con la misma, que lo operado al menos respecto del demandante de litis ahora recurrente, haya sido una sucesión ex art. 44 ET aun entre empresas del mismo grupo, en la unidad productiva de almacenes ubicado en Carretera de Atarfe-Santa Fe (Granada) con todos los trabajadores incluido el demandante que vienen prestando sus servicios en la misma, pues respecto del mismo -h.p. 2º y 11º-, la demandada Arenas Alimentación SA emitió documento de finiquito con causa de cese 'mutuo acuerdo por cambio de empresa' que al no constar firmado por el mismo, impide tener por concurrente como se pretendió como causa de extinción de la relación laboral que les venía vinculando, la voluntad concurrente de las partes ex art. 49.1.a) ET, para quedar en mera extinción por voluntad unilateral del empleador, como quedó corroborado al proceder en igual fecha a cursar su baja en S. Social.
Consideración que no puede estimarse desvirtuada, por el hecho de que ciertamente como también se recoge en el relato de probados de la sentencia de instancia en extremos no combatidos, al día siguiente -1-11-2019 1cursara alta en S. Social con Granavi SA (h.p.4º), pues extinguida la relación con la anterior empleadora no podía tratarse sino de una nueva relación laboral, como denota el hecho de que la misma procediera a comunicar al SPEE nuevo contrato con el recurrente, que además no fue firmado tampoco por el actor y en el que si bien se le respetaba la antigüedad que ostentaba con Arenas Alimentación de 17.7.2006 y lógicamente el centro de trabajo, pasaba a aplicarle otro convenio colectivo como era el provincial de mercancías por carretera y además (h.p undécimo tras su revisión), se le cambiaba la categoría profesional y grupo de cotización pasando a ser de Oficial Segunda a Mozo de Almacén.
En consecuencia como se dijo, no estamos ante un supuesto de sucesión de empresa ex art. 44 ET como concluye la sentencia de instancia y para la que ciertamente como también se dejó señalado, no sería necesario la voluntad concurrente del trabajador, pues en cuanto a las obligaciones que incumbe a las empresas implicadas en la cesión, así como el procedimiento a seguir caso de tener previsto adoptar con motivo de la transmisión medidas laborales en relación con los trabajadores afectados, encuentran completa regulación en el tan referido art. 44.6 y ss ET, pues como también se ha dicho, nos encontramos ante previa extinción de relación laboral con la pretendida cedente y no por tanto, ante una novación subjetiva en la persona del empleador ex art. 44 ET para lo que es requisito imprescindible por tanto, la pervivencia de la relación. No estando de más señalar al respecto, que como ya vino a recordar STS 8.4.2002 'Por lo tanto, y sin perjuicio de señalar las diferencias teóricas entre ambos supuestos de sucesión para la adecuada solución del caso aquí planteado habrá que estar a la doctrina de esta Sala dictada en aplicación del artículo 44, que viene recogida en la STS de 15-12-1998 (Rec.- 4424/97), y que puede resumirse en los siguientes términos: a) la subrogación empresarial solo abarca 'aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras ' Sentencias 5 de diciembre de 1992; y 20 de enero de 1997; b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad' Sentencia de 12 de noviembre de 1993; c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores ( sentencia de 13 de febrero de 1997 y d) la subrogación 'no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, en los términos y condiciones establecidos en su apartado 4'
Razones que determinan que en definitiva y por lo expuesto, las infracciones denunciadas deban ser apreciadas con la consiguiente estimación del motivo y con ello del recurso, al encontrarnos ante un despido que debe ser declarado improcedente y de cuyas consecuencias conforme art. 55.4 ET debe quedar limitada sin embargo, a la indemnización en favor de los herederos del actor ya fallecido, a cuyo abono debe ser condenada exclusivamente la codemandada Alimentación Arenas que fue la que adoptó la decisión extintiva impugnada, pues no nos encontramos ante un grupo de empresas patológico, sino por el contrario reconocido por ambas y pacífico en la presente litis.
Fallo
Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador D. Secundino, hoy fallecido sucedido por Dª Encarnacion en calidad de heredera, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 17 de junio de 2020, en Autos núm. 1108/19, seguidos a su instancia, contra ARENAS ALIMENTACIÓN, S. A. y GRANAVI, S.A.U., debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, declarando el cese del actor como Despido improcedente, condenando a la demandada ARENAS ALIMENTACIÓN, S. A. a que abone a su heredera Dª Encarnacion una indemnización de 30.303,39€, absolviendo a la codemandada GRANAVI, S.A.U,
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1301/20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1301/20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.
'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'
