Sentencia Social Nº 800/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 557/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de Octubre 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D./Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dna. EDUARDO JESUS RAMOS REAL , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0000557/2012, interpuesto por D./Dna. Fermín , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 2 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos No 0000299/2011 en reclamación de Despido, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Fermín , en reclamación de Despido siendo demandado D./Dna. JULIO CRESPO CANARIAS S.A. y FOGASA celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 10 de febrero de 2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El demandante prestó servicios para la empresa demandada con una antiguedad 4 de abril de 2002, con la categoría profesional de de director gerente y con un salario diario bruto prorrateado de 208,33 euros.

SEGUNDO.- La relación se formalizó mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo celebrado al amparo de la Ley 12/2001.

TERCERO.- El 28 de febrero de 2011 la empresa comunicó al actor su despido mediante carta del siguiente tenor literal:

'Por medio de la presente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , se le participa su despido con efectos de hoy, como consecuencia de sus graves y culpables incumplimientos, constitutivos de deslealtad hacia la empresa.

Los hechos imputados son los siguientes:

El día 26 de junio de 2003, el Administrador Unico de la Companía le otorgó a usted poderes para que por sí sólo pueda realizar facultades de representación de la Companía, contratración de personal, reclamación de cantidades, 'abrir, seguir y cancelar en cualquier banco o establecimiento de crédito, .... cuentas corrientes ordinarias o de crédito, cobrar cheques pagarés, letras de cambio y otros documentos de crédito y giro'. Además, de forma mancomunada con Rubén , y '... con el límite cuantitativo de 36.000 e por operación, podrán ejercitar las siguientes facultades:expedir y respaldar talones y cheques, odenar transferencias de fondos y autorizar cuantos documentos sean necesarios para ingresarlos o retirarlos'.

Sin embargo, de las comprobaciones que hemos realizado, se ha podido constatar que ha realizado usted operaciones bancarias en las cuentas corrientes abiertas a nombre de la companía, para la disposición de fondos, sin recabar la firma mancomunada del Sr. Rubén .

Así, sólo a modo de ejemplo:

1. En el ejercicio 2009, tenemos constancia documental de transferencias bancarias emitidas desde la cuenta de la empresa 0049-0519-73-2110158749 (Banco de Santander, oficina de Candelaria), a favor de PINTURAS VILLADA CANARIAS S.A, por importe: 10.000 e el 04.06.09; 30.000 e el 20.06.09; 14.447,64 e el 06.11.09; 1.454,38 e el 17.11.09; 1.754,09 e el 03.12.09; 3.957,90 e el 14.12.09.

2. En el ejercicio 2010, tenemos constancia documental de una transferencia a favor de PINTURAS VILLADA CANARIAS S.A por importe de 3.299,53 e el 01.07.10.

Todas estas transferencias las ordenó usted con su sola firma, sin recabar la firma del Sr. Rubén , excediendo por tanto los límites del apoderamiento que la companía le otorgó. Y todas estas transferencias se realizaron a favor de la sociedad PINTURAS VILLADA CANARIAS S.A, de la que es usted socio y Administrador Unico, incurriendo en un evidente comportamiento desleal hacia la Companía que le otorgó su plena confianza para la gerencia de su actividad en Canarias.

En la contabilidad de Gines , aparece reflejada una deuda de PINTURAS VILLADA CANARIAS por importe total de 973.508 e con fecha de cierre de 30/06/3008; correspondiendo 467.247,41 e a deuda de facturación (cuando teóricamente PVC es proveedora de JCC), y 506.260,73 e a deuda por cuenta corriente entre ambas entidades.

Se ha podido constatar que dicha deuda ha sido ocasionada por su gestión, mediante la provisión de fondos a la citada entidad, de la que es usted socio y Administrador Unico; para lo cual ha operado con exclusiva utilización de los poderes que se le otorgaron en Gines , y que en absoluto le habilitaron a realizar esta traslación de fondos a terceras companías.

Se ha podido constatar, además, que ha venido usted realizando importantes abonos, con cargo a las cuentas corrientes de Gines a favor de la empresa VIARSER SCP 2000 S.L, companía de la que usted es socio, y de la que su esposa, Dna. Beatriz , es administradora. Se han podido contabilizar abonos a favor de esta entidad por un importe total de 190.826,96 e en el periodo que va de 2005 a 2010, ambos inclusive (33.968,52 e en 2005; 18.899,99 e en 2006; 19.092,00 e en 2007; 16.065,00 e en 2008; 75.707,25 e en 2009 y 17.094,20 e en 2010. Incluso entre estas facturas, se ha podido detectar dos facturas fechadas el 18.01.09 y el 10.02.09, por conceptos insostenibles, que compensan una factura emitida por Gines , contra dicha entidad, el día 30.06.08, por importe de 51.298,14 e + IVA, que corresponde con trabajos de reforma realizados a su favor. Operación esta última que no hace más que ratificar su mala fe contractual en el desempeno de sus labores de Gerente-Apoderado. El artículo 98 c) del Convenio Estatal de Construcción (aplicable a las relaciones laborales de Gines ) tipifica como falta muy grave 'el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendados. El hurto y el robo, tanto a sus companeros como a la empresa o a cualquier persona que se halla en el centro de trabajo o fuera del mismo, durante el desarrollo de su actividad laboral'. El artículo 99 del mismo texto convencional apareja a la comisión de una infracción muy grave una sanción que oscila entre la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a noventa días y el despido disciplinario, debiendo tomarse en consideración, para la graduación de las sanciones: a) El mayor o menor grado de responsabilidad que comete la falta. b) La categoría profesional del mismo. c) La repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la empresa.Tomando en consideración que su comportamiento supone la ruptura definitiva de la amplia confianza depositada en usted, la sanción no puede ser otra que el despido disciplinario.En consecuencia, queda usted despedido con efectos del día de hoy, debiendo usted abandonar definitivamente las instalaciones de la Companía. La empresa se reserva cuantas acciones le asistan a fin de garantizar sus legítimos intereses y derechos. Se le requiere a fin de que, en un plazo máximo de 48 horas, ponga a disposición de la empresa cuanta información o documentación tenga en su poder y que tenga cualquier relación con la Companía o con cualquier entidad del Grupo Julio Crespo; advirtiéndole expresamente que, en otro caso, le parará el perjuicio a que hubiere lugar en derecho'.CUARTO.- D. Justiniano es el Consejero Delegado y administrador de la empresa Julio Crespo Canarias S.A. Con fecha 10 de julio de 1997 confirió poder especial a favor del empleado D. Rubén , el cual, fue inscrito en el Registro Mercantil (doc 13). Conforme a dicho poder, D. Rubén podía realizar oepraciones bancarias, entre ellas cobrar cheques y otros documentos de crédito y giro, abrir, cancelar y disponer de cuentas corrientes, enc ualquier clase de Bancos, Cajas de Ahorro, Caja Postal, Cajas Rurales y Cooperativas de Crédito. QUINTO.- Con fecha 26 de junio de 2003 mediante poder notarial se confirió la representación social de la empresa y poderes a D. Fermín y a D. Rubén (doc 9 del ramo de prueba de la demandada). Las facultades mencionadas en dicho poder las podía realizar sólo el demandante, excepto expedir y respaldar talones y cheques, ordenar transferencias de fondos y autorizar cuantos documentos sean necesarios para ingresarlos o retirarlos, para estas operaciones debía autorizar mancomunadamente con D. Rubén con el límite de 36.000 euros. Los poderes fueron inscritos en el Registro Mercantil Central. (doc 9 b).

SEXTO.- Pinturas Villada Canarias S.L fue constituída el 26 de julio de 2005, con un capital social de 3.010 euros, dividido en 602 participaciones, de las cuales D. Fermín asume 211, por un valor nominal de 1.055 euros.La entidad mercantil Julio Crespo Canarias S.A asume 386 participaciones por importe de 1.930 euros y la entidad mercantil Pinturas Villada SKC S.A asume cinco participaciones por valor de 25 euros. Su objeto social es a) la importación, exportación, fabricación, comercialización, aplicación y desarrollo de cualquier tipo de pinturas, revestimientos, suelos industriales, aislantes, disolventes, barnices, así como de las materias primas que lo componen y b)la importación, exportación, fabricación, comercialización, aplicación y desarrollo de productos, instrumentos, utensilios o aparatos necesarios para la aplicación y desarrollo de las actividades relacionadas en el apartado anterior.

El administrador único es D. Fermín .

SEPTIMO.- Viarser SCP 2000 SL inició sus operaciones el 27 de octubre de 2004, con un capital social de 3.010 euros, siendo su actividad servicios relativos a la propiedad inmobiliaria. La administradora es Dna. Beatriz (doc 14), esposa del demandante.

OCTAVO.- Julio Crespo Canarias S.A y Pinturas VilladaCanarias S.L presentaron querella contra el demandante y su esposa, tramitándose las Diligencias Previas 667/2011 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Guimar (docs 32 y 33 de la demandada).

NOVENO.- No consta que el demandante ostente o haya ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

DECIMO.- El acto de conciliación previa se celebró el 1 de abril de 2011, con el resultado de 'Intentado sin efecto'. No constando el acuse de recibo de la citación cursada a la parte demandada.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda formulada por D. Fermín contra JULIO CRESPO CANARIAS S.A Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, y declaro la procedencia del despido disciplinario del actor.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. Fermín , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda por despido disciplinario interpuesta por el trabajador (Apoderado y Directivo de una empresa constructora de cierta dimensión) y convalida la decisión patronal, basada en dos faltas, que califica de muy graves, consistentes en realizar repetidas transferencias de dinero a dos sociedades: una, dedicada a pinturas (en la que, dato clave, el socio mayoritario es la sociedad que despide), siendo la otra una sociedad patrimonial familiar formada por el demandante y su esposa.

Para la Juzgadora de instancia, tales hechos revisten la suficiente gravedad como para justificar el despido.

Recurre en suplicacion la representación letrada del trabajador (no se ha planteado la calificación como alto directivo), ante esta Sala, articulando su recurso en dos motivos, uno de revisión fáctica y un segundo de censura juridica, ambos subdividos en varios apartados y fundamentados, respectivamente, en los apartados b y c del art. 191 LPL . El recurso es impugnado por la representación letrada de la empresa.

El presente litigio guarda cierta semejanza con el recientemente resuelto por esta Sala, en su Sentencia datada el 15 de octubre de 2012 , si bien el sesgo de la presente Sentencia va a ser distinto, dado que hay una diferencia sustancial entre uno y otro supuesto, como ahora se verá.

SEGUNDO.- El motivo primero contiene, como se ha dicho, varias propuestas revisorias que requieren examen separado.

A) Ya ha indicado la Sala que todo motivo revisorio requiere, para su éxito y según los arts. 191.b y 194.3 LPL , de probanza documental (o pericial, que aquí, aunque practicada, no afecta a esta revisión), que evidencie claramente el error de la Sentencia y que, además, sea relevante el fallo ( STS 21-4-90 o 2-2-00 ), además de los requisitos formales de técnica procesal, que aquí se cumplen.

B) La primera propuesta revisoria insta modificar el salario del actor, que consta en el primero de los Hechos Probados. Para ello se fundamenta en los documentos obrantes a los folios 28 al 52, 222 a 231 y el 25 de la probanza de la parte adversa.

El incremento del salario que postula obedece a dos causas: la primera es la consideración como salario en especie de la cesión gratuita del uso de un vehículo (Renault Laguna Grand Tour). La propuesta no puede ser acogida por cuanto los documentos citados no acreditan sin lugar a dudas, ni el carácter de salario en especie (la propia cesión gratuita del vehículo) ni su cuantificación como tal; además, la propuesta deviene irrelevante al fallo (al de la presente Sentencia al menos, sin perjuicio de su eventual proyección a los efectos del art. 222.4 LECv.) dado que, como ya se anunció, el sesgo de la presente resolución deviene desestimatorio.

La segunda causa en la que el recurrente fundamenta el motivo revisorio es más relevante en el sentido de que, de estimarse, no sólo procedería el incremento salarial (en su medida proporcional), sino que justificaría las transferencias dinerarias efectuadas por el actor, como administrador único 'de facto' de la sociedad empresaria demandada, a la sociedad familiar formada por él mismo y su esposa.

Razona el recurrente partiendo -dice- de la evidencia documental, que, en su día, la empresa abonaba al actor una compensación por alquiler de vivienda, debe deducirse que tal compensación continuo cuando el actor adquirió vivienda propia (lo cual, se repite) justificaría las transferencias bancarias citadas). Sin embargo, es éste un claro supuesto de aplicación de la doctrina prohibitiva de la alteración de hechos probados por meras deducciones ( STS 2-2-00 ). Comparte la Sala la alta probabilidad de que, efectivamente, se hubiera acordado entre los duenos de la empresa y el actor, continuar abonando esa cantidad retributiva una vez que el actor adquirió vivienda propia y también la probabilidad (acaso menos alta) de que se pactara que su abono se haría por transferencia dineraria desde la sociedad empresaria a la sociedad familiar, pero estas probabilidades, altas o no, no pueden justificar la alteración de los hechos probados, a la vista de la rigidez de la jurisprudencia citada que impide que la modificación se lleve a cabo mediante 'deducciones o hipótesis' ( STS 2-2-00 ).

Por tanto, este relevante hecho (con la doble dimensión antes indicada) no puede ser acogido, lo que arrastra la desestimación del motivo (desestimación que va a ser decisiva en el sesgo de la presente Sentencia). Por tanto, la propuesta queda rechazada.

C) La segunda propuesta tendría una relativa relevancia al fallo, pues en ella se propone, en síntesis, dejar constancia de que en la práctica, la obligación del actor consistente en recabar la firma del otro apoderado, no se cumplia nunca, con aquiescencia de la empresa.

Concretamente, el recurrente propone la modificación del Hecho Declarado Probado Quinto, anadiendo lo siguiente: 'No obstante lo cual, prácticamente todas las operaciones bancarias, incluidos pagos a proveedores y nóminas, eran firmadas de forma individual, hasta el punto de que D. Rubén desconocía que era necesaria su firma mancomunada'.

Lo que se pretende modificar se fundamenta -según alega- 'en lo manifestado en su testifical por D. Rubén y en los documentos que constan en Autos, foliados con los números del 190 al 217 y del 243 al 345, consistentes en las cartas de pago de la empresa remitidas por el Banco Santander Central Hispano. Se puede observar que toda la operativa de la empresa se realizaba con la única firma de uno de los 2 apoderados. De esta manera se abonaban tanto facturas a proveedores como las nóminas del personal y otro gastos. Y como tal estaba permitido no solo por la entidad bancaria sino, también, por la propia empresa, que durante anos no puso objeción alguna. En caso de haber sido otro el 'modus operandi' de la empresa debería, al menos, haber puesto en conocimiento del otro administrador mancomunado, D. Rubén , la necesidad de su firma en toda operación bancaria, extremo que no realizó'.

Efectivamente, indica este Tribunal, esos documentos muestran claramente que el actor era quien habitualmente (no consta si siempre) firmaba, él solo, toda la documentación de la sociedad empresaria, sin la concurrencia del otro apoderado, práctica - obvia por la cantidad de documentos y su duración- conocida por la sociedad empresaria y, por tanto, tolerada dada (se insiste) la duración y cantidad de esas actuaciones, máxime por la igual tolerancia bancaria. Sólo es eso lo que cabría acoger en la modificación fáctica y no el que el otro apoderado incluso ignorara tal necesidad de actuación conjunta o que la actuación del actor siempre hubiera sido así, como pretende reflejar la propuesta revisoria.

Sin embargo, la irrelevancia de la modificación a los efectos del signo del fallo hace devenir igualmente inútil esta alteración, pues existe un dato clave (el que diferencia este litigio del resuelto por la antes citada Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2012 ) que consiste en que aquí no se imputa al actor sólo el incumplimiento meramente formal de las instrucciones de la empresa (como tal hay que entender los términos del apoderamiento, que es la cara externa de un contrato de mandato de los de los arts. 1.709 y ss del Código Civil , aquí incardinado, a modo de subcontrato, en el vínculo laboral), sino que también se le imputa al actor el resultado del uso indebido de sus poderes, es decir, el fraude consistente en los dos grupos de transferencias bancarias a las dos sociedades arriba citadas (la dedicada a pinturas y la sociedad familiar), cosa que no ocurría en el supuesto de la otra Sentencia de esta Sala, en la que la empresa no imputaba fraude alguno en la actuación del allí trabajador (la concesión de incentivos a dos trabajadores, el reintegro -por otro trabajador- de un anticipo a plazos y la entrega de dos obsequios a sendos clientes).

Por tanto, el motivo igualmente debe ser desestimado.

D) La siguiente propuesta revisoria (motivo tercero) se refiere al hecho probado octavo, en el que quiere reflejar la fecha del Auto que admitido a trámite la querella presentada contra el actor.

El conjunto documental que senala (folios 598 a 601) así lo evidencia, pero la Sala entiende que aquí el dato es irrelevante, no sólo formalmente (como en los anteriores motivos, al anunciarse confirmatorio el sesgo de la presente Sentencia) sino también materialmente, pues el hecho de la presentacion de la querella contra el actor no anade nada nuevo al debate, tanto fuera presentada inicialmente como -según denuncia el recurrente- recientemente a los efectos de reforzar la prueba de la actuación patronal.

E) Igual irrelevancia tiene la modificacion fáctica que interesa en el siguiente de los motivos, ya el último, referido al hecho probado decimoprimero, por lo que, de nuevo, el motivo no puede ser acogido por ser intrascendente al fallo.

En él, el recurrente intenta reforzar la vinculacion material existente entre la sociedad empresaria y la sociedad dedicada a pinturas (industriales, se entiende, no artísticas) a la que el actor realizó transferencias.

Efectivamente el detalle de esta vinculacion refuerza la tesis de que en realidad, las transferencias carecen de relevancia a efectos de fraude, pues se trata de 'operaciones vinculadas', normales entre sociedades que conforman grupo de empresas (a efectos mercantiles, no laborales, cuestión ésta no planteada). Sin embargo, para la Sala, la exculpación de la actuación del actor por este conjunto de transferencias se puede fundar, sin más datos, en el que figura en la Sentencia de instancia, consistente en que la mayoria (amplia) del capital social de la sociedad receptora de las transferencias lo ostenta la sociedad emisora de las mismas, con lo que no se vé actuación fraudulenta alguna, aparte de ser notorio el que el material de pintura utilizado por la sociedad constructora deba ser comprado a la sociedad dedicada a tales pinturas cuando, como es el caso, aquélla tiene la mayoría (aquí amplia mayoría) del capital social de ésta, de forma que comprarlas a sociedades ajenas sería absurdo.

TERCERO.- El primer motivo de censura juridica senala infracción a lo dispuesto en el art. 60.2 ET , alegando prescripcion de la acción sancionadora de la empresa.

Alega el recurrente que aún operando la prescripcion 'larga' de seis meses, la última transferencia indicada tuvo lugar el 1 de Julio del 2010 y la carta de despido se data el 28 de Febrero siguiente.

Sin embargo, la inoperatividad de la prescripcion no se basa sólo en la consideración de los hechos como 'continuados', sino en el retraso del 'dies a quo', que debe fijarse en la fecha en la que la empresa tiene lo que la jurisprudencia ( STS 22-5-96 ) llama 'pleno y cabal conocimiento' de los hechos.

Asi, la jurisprudencia indica que 'el plazo de prescripción de los seis meses no comineza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última pues a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjuna a efectos de su sanción', bien sea por abandono volutnario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario ( STS de 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6- 1990 , 7-11-1990 y 19-12-1990 )'.

De la prueba practicada en el acto del juicio, se evidencia que la empresa tuvo conocimiento de los hechos imputados al actor en la carta de despido a principios del ano 2011, pues como afirmó la testigo Dna. Graciela , contable de la empresa en Madrid, a finales del ano 2010 se consultó el Registro Mercantil por sospechas de que podían existir irregularidades. La testigo, Dna. Rafaela , administradora y contable de la empresa, relató que a finales de diciembre de 2010, principios de enero de 2011, y tras una auditoría pues el Banco Santander comunicó que los poderes que tenía el actor no eran suficientes para utilizarlos únicamente con su firma, se sospechó de la existencia de irregularidades en la facturación de Viarser y se pidió información al Registro Mercantil. Siendo los testimonios de ambas testigos, serios, creíbles y sin contradicciones. Además, teniendo en cuenta que la última transferencia ordenada por el actor en el periodo comprendido en la carta de despido se produjo el 29 de diciembre de 2010 por importe de 11.700,34 euros (doc 29 y 31), y que el despido tuvo lugar el 28 de febrero de 2011, es evidente que no ha transcurrido el plazo prescriptivo, por lo cual, se desestima la excepción de prescripción planteada.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El segundo -y último- motivo de critica juridica denuncia infracción a lo dispuesto en el arts. 54, apartado d ET .

El citado art. 54.1 ET es el precepto que permite la graduación de las sanciones laborales para atemperarlas a la gravedad de las faltas cometidas, debiendo reservarse el despido para las que, además de reunir el requisito de la culpabilidad, revistan el grado suficiente de gravedad, según el principio de proporcionalidad general entre infracción (aquí incumplimiento) y consecuencia sancionatoria (aquí resolutoria), teniendo en cuenta que el empresario dispone de un elenco sancionatorio de menor entidad ( art. 58 ET ).

A lo que la recurrente alude, en definitiva, es a la aplicación de la llamada doctrina gradualista, habiendo razonado la Sala en Sentencias como la de que 'la jurisprudencia ( STS 2.4.92 ) ha senalado que la sanción misma de despido requiere que concurra suficiente gravedad en la conducta del trabajador debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes, según principio de proporcionalidad común a todo el Derecho sancionador, valorando de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( SSTS 27 febrero 87 , 18 julio 88 ,y 31 octubre 88 ; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( SSTS 17 noviembre 88 y 30 enero 89 . Habiéndose declarado igualmente, en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril 90 , y 16 mayo 91 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones por el mismo hecho'.

Ciertamente que el caso de autos se presenta como un supuesto situado en la frontera de aplicación de esta doctrina y ello porque la conducta del actor no sólo es sancionable como mera infracción formal consistente en actuar solo cuando los poderes otorgados le obligaban ha hacerlo mancomunadamente con otro (ello constituye una infracción al primario deber de lealtad, pero no muy grave) sino porque el nivel de gravedad pasa a mayores cuando lo que se imputa al actor es la desviación de fondos de la empresa sociedad a otras dos empresas.

Ciertamente que respecto a la primera de estas dos -de nuevo- su actuación acaso no alcance el rango suficiente como para adoptar la drástica decisión de despedir, como ya se ha razonado anteriormente, dado el dominio de la sociedad de la que emanaban los fondos sobre la sociedad que los recibía unido ello a la elemental política de compras de pintura por parte de la primera a la segunda. Pero esta óptica comprensiva se desvanece desde que se considere el segundo grupo de transferencias o pagos efectuados, en los que la beneficiaria es la sociedad familiar formada por el actor y su esposa.

Nada podría objetarse si fuera cierto que esta desviación de fondos hubiera obedecido al pago de la compensación de alquiler de vivienda que -según afirma el actor- se transformó en pago directo (aunque a través de la sociedad familiar) manteniéndose su cuantía, de forma que la sociedad empleadora abonaba al actor este pago, pago en el que ninguna irregularidad habría -a efectos disciplinarios, naturalmente- pese a que el actor era el que disponia el pago (como representante de la sociedad pagadora, en concepto de apoderado) y el que lo recibía (como administrador de la sociedad familiar).

Pero ya se ha visto, al analizar el correspondiente motivo revisorio, que la Juez de Instancia no ha creído esta explicación y la Sala, dados los estrictos linderos de la revisión de hechos probados, se vé imposibilitada para alterar esta convicción, pese a la probabilidad de que sea cierta.

Por tanto, este hecho, por sí solo, incluso sin considerar los menos graves anteriormente descritos, tiene suficiente gravedad como para bastarse para considerar el despido como procedente.

Con ello, no se produce infracción a los citados preceptos, lo que conduce a la desestimación del motivo y del recurso con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia, declarando procedente el despido con convalidación de la decisión patronal.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. /Dna. Fermín contra sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 10 de febrero de 2012 en reclamación de Despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social No 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c no 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, seguida de cuatro ceros, haciendo constar el D.C no 37 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número del rollo de suplicación en cuatro dígitos y los dos últimos números del ano del mismo rollo, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 3777/0000/37/ SEGUIDOS DEL No DE RECURSO DE SUPLICACIÓN COMPUESTO DE 4 DIGITOS, Y LOS DOS ÚLTIMOS DEL ANO AL QUE CORRESPONDE EL EXPEDIENTE

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.