Sentencia SOCIAL Nº 800/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 551/2017 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 551/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/002552

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0002552

SENTENCIA Nº: 800/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Josefa contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 252/16, seguidos a su instancia frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL., sobre Grado de incapacidad permanente y complemento por aportación demográfica (IAC).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante Doña Josefa , nacida el NUM000 /1958, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , ha venido teniendo como profesión habitual la de auxiliar de enfermería.

Doña Josefa tiene tres hijos.

2).- La demandante causó baja por IT el 6/07/14 y agotada la duración máxima de 365 días el 5/07/15, la entidad gestora acordó prorrogar la situación de baja durante un máximo de 180 días, dictándose resolución por el INSS el 28/12/15 acordando el inicio de expediente de IP.

3).- Previo dictamen propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 14/01/16 declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual con derecho al percibo de una pensión mensual calculada conforme al 55% de una base reguladora de 2.442,29 euros y efectos económicos al 13/01/16, siendo responsable de su abono el INSS.

4).- Frente a dicha resolución la trabajadora interpuso reclamación previa el 3/02/16, que fue resuelta el 16/02/16, desestimándose la misma en cuanto a la concesión del complemento por maternidad y el reconocimiento de IPA.

5).- El informe emitido el 22/12/15 y previo al dictamen propuesta refleja el siguiente estado de la actora, que se tiene por acreditado:

'Diagnóstico principal: 717.-Trastorno interno de rodilla.

Diagnóstico: Artropatía/gonartrosis principalmente dcha. Cefaleas. Omalgia bilateral más significativa dcha. (tendinopatía calcificante en supraespinoso).

(...)

Exploración: marcha con cojera discreta, a expensas de EIDcha., no precisa de apoyos externos. Dificultad para marcha sobre puntas y talones. No realiza cuclillas (dice no poder).

C. lumbar con queja de dolor a la movilización, Lasssegue negativo bilateralmente

Caderas sin limitación.

Rodillas con flexión bilateralmente a 130º extensión completa en izda. e incompleta en dcha. (faltan 20º)

Tobillos aqueja dolor en 'pulsera'. No hay limitación en movimientos TPA y SA.

C. Cervical con limitación de movilidad activa pasivamente refiere dolor hombros con limitación bilateral leve moderada, anteflexión 140º en dcha. y 160º en izdo. Abducción a 120º en dcho. (se amplía ligeramente arco con queja de dolor) y a 160º en izdo. Abducción con limitación en últimos grados bilateralmente. Rotación externa conservada. Rotación interna a L1 bilateralmente.

ROT en las 4 EE presentes y simétricos.

Fuerza conservada.

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: Con Botox por cefalea, Versatis a demanda de dolor lumbar. Se le va a realizar ECO guiada para destruir calcificación tendinosa de h. dcho. Analgésicos a demanda (nolotil etc.).

Limitaciones orgánicas y/o funcionales

Marcha con discreta cojera. Limita movilidad de rodilla dcha. (pérdida de los 20º últimos de extensión). Limitación para deambulación. Omalgia con limitación moderada de hombro dcho.

Dolor en región cefálica y de cintura escapulohumeral. Dolor lumbar referido'

Para el caso de estimarse la demanda, la base reguladora mensual a la prestación de invalidez solicitada es de 2.442,29 euros brutos mensuales con fecha de efectos 13/01/16, siendo la entidad gestora responsable del abono de las prestaciones.

7).- Se tiene por reproducido el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Josefa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de marzo de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 20 de marzo de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 28 en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Reconocida a la actora en el proceso, nacida en 1958, de profesión auxiliar de enfermería, la pensión por incapacidad permanente total, en cuantía equivalente al 75 % de la base reguladora de 2.442,29 euros mensuales, con efectos del día 13 de enero de 2016, y formulada demanda para que se le declare afecta a una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y para que, en todo caso, se le conceda el complemento por aportación demográfica a la Seguridad Social, creado por la disposición final segunda de la Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, obtuvo sentencia adversa a sus intereses.

En el recurso de suplicación que ha dejado formalizado contra dicha resolución, reitera las dos pretensiones deducidas en la instancia, invocando en su apoyo tres motivos impugnatorios, de los que el inicial y el final sirven de apoyo a la principal.

SEGUNDO.El primero de los mencionados motivos encuentra amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y su finalidad es completar la redacción del ordinal quinto de la declaración de hechos probados, en el que se transcriben determinados apartados ¿ diagnóstico, resultado de la exploración, tratamiento, y limitaciones orgánicas y funcionales - del informe que en fecha 22 de diciembre de 2015 evacuó el médico evaluador, de forma que se incorporen los diagnósticos y limitaciones que, a su juicio y del de la perito que depuso a su instancia, se desprenden de los seis informes médicos y 12 pruebas diagnósticas que especifica.

Son varias las razones que justifican el rechazo de este motivo. Ante todo, su defectuosa formulación y fundamentación, pues el Letrado recurrente se limita a referirse a un conjunto de informes y pruebas emitidos en distintas fechas y suscritos por diferentes facultativos, y a extraer determinadas conclusiones de los mismos, sin identificar de manera precisa aquél o aquellos de los que obtiene cada una de ellas, ni poner en evidencia el error valorativo que denuncia, ni desarrollar los argumentos por los que hay que otorgar mayor fuerza de convicción a esos elementos de prueba frente a aquél por el que ha optado el juzgador, y sin justificar tampoco la trascendencia de la modificación postulada para alterar el sentido del fallo. Incumple así, de manera manifiesta e insubsanable, los requisitos formales exigidos para la viabilidad de un motivo de esta naturaleza por los números 2 'in fine' y 3 del artículo 196 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Lo expuesto basta para desestimar la propuesta revisora, sin que ello suponga una concepción formalista de la referida norma adjetiva, contraria al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso, cuyos motivos no puede construir de oficio la Sala, analizando todos y cada uno de los informes y pruebas alegadas de forma separada y en su conjunto, como si fuese un órgano de primer grado, desbordando los límites de la suplicación, y supliendo el déficit alegatorio de la parte, con pérdida de su imparcialidad y vulneración tanto del principio dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal, lo que, además, causaría una evidente indefensión a la parte demandada, que no podría discutir tan siquiera las razones de la eventual estimación del motivo.

A lo expuesto se une que la solicitud adolece de un defectuoso planteamiento desde el punto de vista lógico y de la técnica procesal, pues no se puede reivindicar que se consideren acreditados los diagnósticos y menoscabos funcionales que se enumeran en el motivo, alegando que han sido silenciados de manera indebida en la sentencia, y aquietarse, al mismo tiempo, a los que en la misma se declaran probados a partir del informe médico del EVI, sin incurrir en una contradicción 'in terminis', pues según el criterio del recurrente el contenido de uno y otros informes no resulta armonizable, de modo que el choque de las diversas conclusiones que de ellos se extraen haría inviable la decisión del recurso.

Un tercer argumento para desechar la revisión que se insta descansa en la consideración de que el error de hecho se tiene que acreditar por medio de documentos que demuestren, de manera directa e inequívoca, la equivocación del órgano judicial, siendo preciso que su contenido no entre en contradicción con el de otros medios de prueba. La razón de ser de esta exigencia es que las Leyes adjetivas no conceden preferencia a ningún elemento probatorio sobre otro igual o diferente, sino que, cuando existen varios sobre el mismo punto, habilitan al juez de instancia para ponderarlos conjuntamente y elegir aquél que estime más objetivo y convincente, conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, no habilitando al tribunal de suplicación para efectuar una nueva valoración global de la prueba, autorizándole tan solo a corregir la convicción alcanzada por el juzgador 'a quo' en aquellos casos en los que se haya desviado, de un modo patente, del citado criterio legal, lo que implica que la narración histórica deba quedar invariada cuando los elementos probatorios tomados en consideración tengan suficiente consistencia como para mantenerla

A la luz de la anterior consideración, la rectificación propuesta no merece favorable acogida, pues el contenido de los informes y pruebas invocados en su apoyo no desvirtúa la convicción del órgano 'a quo' que, como explica en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, después de oír a la perito de la parte actora y valorar los diferentes medios de prueba, ha optado por considerar acreditadas las limitaciones funcionales apreciadas por el médico evaluador.

Decisión que la Sala considera racional y fundada teniendo en cuenta las siguientes variables: a) dicho facultativo es un empleado público, cuya imparcialidad se presume, y que está especializado en la valoración de la capacidad laboral; b) su informe está basado en la exploración directa de la demandante; c) el examen se practicó en una fecha inmediatamente anterior a la del hecho causante de la prestación, reflejando por tanto la situación objetivada en el momento jurídicamente relevante, frente a la reflejada en los informes invocados, de los que unos están fechados en 2013 y otros en 2016; d) en su informe se recogen aquellos déficit que tienen carácter previsiblemente definitivo, como procede en un expediente de incapacidad permanente, y no los provocados por situaciones de carácter transitorio y superables con el tratamiento como hacen alguno de los invocados.

Resta señalar que los informes de la sanidad pública a los que apela la recurrente no conducen a la solución que preconiza, como a continuación se expone.

1º)Columna cervical: el evaluador aprecia una limitación a la movilidad activa, sin mayor precisión, no determinante de un menoscabo funcional valorable, y el informe citado como de contraste aparece fechado el 4 de junio de 2013, lo que impide tener por acreditado que los menoscabos a los que alude persistiesen dos años y medio después. En lo que respecta al síndrome de cefalea crónica, que la actora atribuye a la artrosis cervical, el evaluador recoge que está en tratamiento con Botox, y así lo confirma el informe del Servicio de Anestesia y Reanimación del Hospital de Cruces de 24 de octubre de 2016 invocado por la recurrente, del que se desprende que el tratamiento es eficaz.

2º)Extremidades superiores: el inspector médico actuante constata que la fuerza está conservada, y que la demandante presenta omalgia con limitación leve/moderada a la realización de determinados movimientos de los hombros en los últimos grados. Frente a esta descripción la recurrente hace valer la que resulta del informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Cruces de 24 de octubre de 2016, en términos sustancialmente coincidentes en este punto; documento que además ilustra de que el tratamiento que sigue la demandante para mitigar el dolor que manifiesta a ese nivel se reduce a la ingesta de uno o dos comprimidos de Nolotil al día, lo que al igual que el resultado de la exploración no apuntan hacía un dolor severo y de alcance invalidante genérico.

3º)Columna lumbar: el facultativo por cuyo dictamen se ha decantado el juzgador, señala que no existe compromiso radicular, y que la interesada se queja de dolor a la movilización, pero sin apreciar limitación alguna, añadiendo que para mitigar esa sensación toma Versatis a demanda, lo que tampoco induce a pensar en un dolor de las características reseñadas en el epígrafe anterior. La recurrente no invoca ningún medio de prueba que enerve lo consignado en el mencionado informe.

4º)Caderas: por el experto público se verifica la inexistencia de limitación alguna, y en el informe de comparación, del Servicio de Traumatología del Hospital de Cruces de 24 de octubre de 2016, emitido 10 meses después del hecho causante, se indica que presenta 'algo de limitación para la movilidad de ambas caderas', lo que no constituye una diferencia significativa, así como dolor en la región trocanterea, en términos que no permiten tener por acreditado que se trate de una secuela definitiva.

5º)Extremidades inferiores: el especialista de la entidad gestora versado en la valoración de la capacidad laboral da cuenta de que la asegurada camina con una discreta cojera, por pérdida de los últimos 20 grados de extensión de la rodilla derecha, pero que no precisa de apoyos externos. La recurrente no invoca informes que evidencien una mayor repercusión funcional, pero hace referencia a una fascitis plantar diagnosticada y tratada con posterioridad al hecho causante, sin que se hayan agotado las alternativas terapéuticas.

TERCERO.-La parte recurrente dedica el postrer motivo, con sede en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a denunciar el supuesto desacierto de la sentencia de instancia al no encuadrar su situación residual en el apartado 5 del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social cuya infracción denuncia, error que, a su juicio, se explica por qué el Magistrado que la suscribe no ha tomado en consideración los informes de la sanidad pública invocados en el primer motivo, de los que se desprende que no está en condiciones de realizar ninguna actividad laboral en las condiciones propias del débito laboral.

El éxito del motivo parte de la aceptación del inicial, por lo que no habiendo sido modificado el relato de las dolencias y limitaciones funcionales que se declararon probadas en la sentencia de instancia, la censura se evidencia infundada.

A mayor abundamiento, y a la vista del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada, la Sala entiende que juzgador acertó al concluir que la demandante, como consecuencia de las limitaciones afectantes a la extremidad inferior derecha, está impedida para realizar trabajos que, como el de auxiliar de clínica, obligan a permanecer de pié de manera prolongada o a caminar de manera frecuente, pero no para llevar a cabo, en condiciones de normalidad otras actividades laborales que no conlleven tales exigencias, o importantes requerimientos de los hombros, por lo que al concluir que no es tributaria del grado de incapacidad demandado no incurrió en la vulneración que se le achaca, lo que determina la confirmación de su sentencia en este punto.

CUARTO.-En lo que respecta a la segunda pretensión planteada en el recurso, en el segundo de sus motivos la demandante denuncia la infracción del artículo 50 bis del anterior Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley 48/2015, actual artículo 60 del vigente Texto Refundido.

Frente al criterio aplicado por el juzgador, en coherencia con el adoptado en sede administrativa, en el sentido de que el hecho causante de la prestación se sitúa en el 28 de diciembre de 2015, fecha de extinción de la prestación de incapacidad temporal, la recurrente argumenta que el parámetro que debe servir de referencia a los fines postulados no es el hecho causante, sino el nacimiento de la pensión, situado en el 13 de enero de 2016, posterior a la entrada en vigor del precepto cuyo quebrantamiento acusa.

El motivo no merece favorable acogida por cuanto que la disposición final tercera de la Ley 48/2015 establece que el complemento que se regula en el artículo50 bis de la Ley General de la Seguridad Social será de aplicación a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanenteque se causena partir de1 de enero de2016, lo que pone de manifiesto que el legislador, ateniéndoes al criterio habitual en el ámbito de la Seguridad Social en orden a determinar la normativa aplicable en situaciones de derecho transitorio, y por ende las mujeres a las que se reconoce el beneficio debatido, ha optado por atender al momento en que ha de considerarse causada la pensión, y no a otras posibles, como la data en que se solicita, o aquella desde la que surte efectos económicos, o la fecha en que se citada la resolución que la reconoce.

En el caso de la prestación de incapacidad permanente, el hecho causante está vinculado a la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que derive, ex artículo 13.2 de la Orden Ministerial 18 de enero de 2006, extinción que en el presente supuesto, en que el Instituto Nacional de la Seguridad Social había acordado la prórroga expresa de la incapacidad temporal, se produjo en la fecha de la resolución que decretó la iniciación del expediente de incapacidad permanente, el 28 de diciembre de 2015.

Se considera que en ese momento las dolencias y secuelas se han consolidado como irreversibles (como lo confirma que el dictamen propuesta del EVI que así lo declara esté fechado el 29 de diciembre de 2015), sin perjuicio de que el dictado de la resolución en la que la entidad gestora acogió el dictamen propuesta del EVI y declaró la incapacidad permanente se demorase unos días, al igual que la fecha de efectos económicos de la pensión, para cuya determinación hay que estar a lo dispuesto en el artículo 131.bis.5 de la Ley General de la Seguridad Social , que no la vincula con la del hecho causante de la incapacidad permanente, sino con la fecha de calificación de la incapacidad permanente, al ser la cuantía del subsidio de incapacidad temporal superior a la de la pensión de incapacidad permanente.

Por tanto, y no estando reconocido el derecho al complemento por aportación demográfica a la Seguridad Social en la normativa vigente en la fecha del hecho causante de la pensión de incapacidad permanente otorgada a la demandante, procede confirmar también en este punto la sentencia impugnada, sin que pueda llevar a solución opuesta, antes al contrario, lo estipulado en el apartado 6 del artículo 50 bis de la Ley General de Seguridad Social según el cual 'el derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización', lo que supone que el hecho causante debe situarse en la misma fecha, sin perjuicio de que el hipotético abono del complemento - improcedente en este caso - se produzca a partir de la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente.

QUINTO.-Atendiendo a lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta fase procesal al no apreciarse temeridad, o mala fe, en la actuación del demandante, que goza del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Josefa frente a la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao , en proceso sobre Grado de incapacidad permanente y complemento por aportación demogáfica a la Seguridad Social, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0551-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0551-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.