Sentencia SOCIAL Nº 800/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 258/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00800/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003859
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000258 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 649/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Epifanio
ABOGADO/A: MELANIA LÓPEZ GONZÁLEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 800/2018
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE
PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 258/2018, formalizado por la Letrada Dª Melania López
González, en nombre y representación de D. Epifanio , contra la sentencia número 614/2017 dictada por

el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 649/2017,
seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de
la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Epifanio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 614/2017, de fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- A D. Epifanio , DNI NUM000 y NASS NUM001 , peón de construcción, nacido el NUM002 de 1966, le ha sido denegada prestación por incapacidad permanente por Resolución del INSS con efectos al 5 de junio de 2017 -obrante al folio 103 de las actuaciones-, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, siendo la contingencia enfermedad común -datos no controvertidos-.

2º.- No conforme con dicha resolución, D. Epifanio , interpuso Reclamación Previa, desestimada por Resolución de fecha 18 de julio de 2017 obrante a los folios 73 y 74, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada, resolución que se da aquí por íntegramente reproducida.

3º .- La reseñada resolución acogía el dictamen propuesta del EVI de 02/06/2017 - obrante al folio 62-, en el que se recoge 'CUADRO CLÍNICO RESIDUAL: SAHOS GRAVE (IAH 64.7)'.

4º.- Del informe médico de Síntesis de fecha 29 de mayo de 2017 -obrante en autos, cuyo contenido íntegro se da aquí íntegramente reproducido-, destacar los siguientes puntos: '...COC. Eutímico. Eupneico en reposo. Talla 165 cm. Peso 75 kg. TA 150/90. 82xmin. AC: rítmica AP: MV conservado. No edemas periféricos', concluyendo 'reciente diagnóstico de SAHOS grave (IAH 64,7) con inicio de tratamiento con CPAP en enero/17. Pendiente de revisión y titulación de CPAP sin cita actualidad refiere debido a saturación Servicio de Neumología. Limitaciones en el momento actual al menos transitoriamente y a expensas de evolución, para actividades potencialmente peligrosas y/o repercusión a terceros. Valórese profesiograma'.

4ºbis . - Obran unidos a las actuaciones informes médicos del actor, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, destacando el de fecha 1 de septiembre de 2017 del Hospital de Cabueñes en el que se detalla como impresión diagnóstica SAHS GRAVE.

5º . - Obran unidos documentos relacionando bases reguladoras del actor, desde 1 de abril de 2009 al 31 de marzo de 2017 y la vida laboral del actor a fecha de 31 de octubre de 2017, ambos aportados por la demandada, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

5ºbis .- Obran unidos a las actuaciones: 1) justificante de demanda de empleo del actor fechado el 28 de abril de 2017; 2) informe de periodos de inscripción, siendo la última fecha relatada desde el 27 de enero de 2017 al 11 de octubre de 2017 y la fecha anterior a esta la de 9 de mayo de 2016 a 10 de agosto de 2016; y 3) informe de vida laboral del actor fechada el 19 de abril de 2017, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

6º .- La Base Reguladora de la prestación que se solicita es de 496,26 euros y en la fecha de efectos de 2 de junio de 2017.

7º.- El cuadro clínico residual de D. Epifanio es SAHOS GRAVE (IAH 64.7).

8º .- D. Epifanio acredita 5063 días de carencia genérica (4.349 días por cotizaciones efectivas y 714 días por días asimilados a pagas extra).

9º .- D. Epifanio consta de baja en el Sistema General de la Seguridad Social desde el 20 de enero de 2011.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda formulada por D. Epifanio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por los motivos expuestos en la fundamentación.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Epifanio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de enero de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El accionante interpuso demanda con la pretensión principal de obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y subsidiariamente, el grado de total para su profesión habitual de peón de la construcción, siendo ambas pretensiones desestimadas en sentencia dictada el 30 de noviembre de 2017 en el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo al que correspondió el conocimiento del asunto.

Frente a ese pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada del trabajador que insiste en solicitar el reconocimiento de los mismos grados de invalidez mediante un único motivo de recurso amparado en el art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que cuestiona la aplicación del derecho realizada en la resolución de instancia.

Comienza el motivo denunciando vulneración por falta de aplicación, de los arts. 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social e infracción, por falta de aplicación del art. 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero a la luz de doctrina jurisprudencial humanizadora contenida en la sentencia de 19 de enero de 2010 .

Argumenta, en síntesis, que el SAHOS grave que presenta el trabajador no tiene recuperación cierta o a corto plazo, y resulta incompatible con el desempeño de cualquier profesión u oficio o, como mínimo, con las tareas fundamentales de su profesión habitual de peón de la construcción, potencialmente peligrosa para él y para terceros.

Discrepa también de la afirmación contenida en el fundamento de derecho tercero bis de la sentencia en relación con el art. 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero . Considera que se trata de un argumento carente de motivación y que la Juzgadora de instancia no ha valorado la prueba documental obrante en el procedimiento que pone de manifiesto que en la fecha del hecho causante el actor estaba inscrito como demandante de empleo y, por tanto, en situación asimilada al alta. Y sostiene que desde que dejó de trabajar de forma intermitente únicamente ha estado sin inscribir como demandante de empleo cuatro meses pese a haber cambiado de residencia y la grave enfermedad de su mujer, por lo que le sería de aplicación la doctrina humanizadora del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 19 de enero de 2010 , debiendo entenderse que está en situación asimilada al alta y de obtener cualquiera de los dos grados de incapacidad solicitados.



SEGUNDO.- Centrado en esos concretos términos el objeto del debate, procede decidir en primer lugar, si en la fecha de solicitud de la incapacidad permanente el accionante se encontraba en situación asimilada al alta o si, como señalaba la Entidad Gestora al rechazar la reclamación previa, las diversas interrupciones existentes en la demanda de empleo desde que causó baja en el Régimen General de la Seguridad Social el 20 de enero de 2011, determinan que no puede hablarse de paro involuntario, pese a encontrarse inscrito en la fecha de la solicitud, sino de baja en el sistema, desde la cual solo podría causar derecho a pensiones de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, para las que no acredita el período mínimo de cotización de quince años.

El artículo 165.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

El artículo 166.1 dispone que a los efectos indicados en el número 1 del artículo anterior, la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta. Estos preceptos vienen complementados por el artículo 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, según el cual continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1º La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

En la aplicación de dicha normativa es preciso recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta los preceptos señalados de forma humanizadora, flexible e individualizada, tendente a proteger situaciones de necesidad, evitando rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social. Y así él ha venido estableciendo que, pese a la existencia de rupturas temporales en la demanda de empleo, sigue vivo el «animus laborandi» y consiguientemente se cumple el requisito de situación asimilada al alta, cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias, entre las que se hallan aquéllas en las que el trabajador figuraba inscrito como demandante de empleo.

En el caso de autos se aprecia que el actor en la fecha del hecho causante, estaba inscrito como demandante de empleo, pero no lo estuvo siempre y de forma continuada desde el agotamiento de la prestación correspondiente, sino que hubo varias interrupciones.

En cuanto a lo que ha de entenderse como mantener la inscripción, la jurisprudencia ha señalado que si bien en principio podría interpretarse como que la inscripción permanezca ininterrumpida en el tiempo, finalmente considera que han ponderarse la circunstancias concurrentes para establecer si las posibles interrupciones revelan en realidad una voluntad de apartamiento del trabajo o se deben a acontecimientos que excluyen esa voluntad o a bajas escasamente significativas por su breve duración. Así la sentencia de 12 de marzo de 1998 considera que la situación asimilada al alta no se pierde por una baja en la inscripción de duración limitada -seis meses-, relacionada con el desfavorable estado físico del causante. La sentencia de 9 de noviembre de 1999 pondera también, para conservar la situación asimilada al alta, el que se tratara de una interrupción que no excede de seis meses dentro de toda una vida laboral de alta y cotización a la Seguridad Social. En la misma línea la sentencia de 6 de diciembre de 1999 valora que el actor tuvo una vida laboral continua de 1975 a 1991, y que, desde ese año, ha estado inscrito en la oficina de empleo, salvo un intervalo de nueve meses, en el que se explica por la influencia de un etilismo crónico. Por último, la sentencia de 27 de julio de 2000 se pronuncia sobre un supuesto límite en que la interrupción se prolongó durante un periodo de veintitrés meses, pero que estaba compensada por una inscripción ininterrumpida posterior como demandante de empleo desde 1983 hasta (su) muerte en 1994.

Por lo tanto no solo ha de tenerse en consideración el periodo temporal en el que el actor no estuvo inscrito como demandante de empleo, sino otros datos relevantes tales como: a) si existe motivo como pueda ser la existencia de una enfermedad o deterioro físico o psíquico que le aqueja, se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta; b) si se trata de hechos remotos o próximos a la fecha del hecho causante, esto es, si después de haber estado apartado del mundo laboral durante un periodo de tiempo, después evidencia su interés en el regreso a dicho mundo durante un espacio temporal prolongado; c) cuál es el porcentaje de tiempo en que esa persona se ha mantenido apartado del mundo laboral puesta en relación con todo el tiempo que ha trabajado o ha permanecido inscrito como demandante de empleo, esto es, con los períodos en los que se evidencia ese 'animus laborandi'.

Partiendo de estas premisas la Sala entiende que procede aplicar la doctrina jurisprudencial expuesta para considerar al actor en situación de asimilada al alta, habida cuenta que se encontraba inscrito como demandante de empleo en la fecha de solicitud de la prestación, acredita un total de 5.063 días de carencia genérica desde que en 1998 fue dado de alta en la seguridad social, son breves las interrupciones en la demanda de empleo, y suponen un reducido porcentaje comparado con el periodo de tiempo trabajado y cotizado, que no revela una voluntad de apartamiento del mercado laboral.



TERCERO.- Sentado lo anterior, procede ahora dilucidar si la situación del demandante, desde el punto de vista médico, reúne los restantes requisitos exigidos para el reconocimiento de cualquiera de los grados de incapacidad postulados.

El art. 193 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

La incapacidad permanente absoluta es aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio (art. 194.5 y Disposición Transitoria vigésimo sexta del mismo texto legal) y el grado de incapacidad permanente total ha de reconocerse en aquellos casos en que el trabajador presenta un déficit funcional que le impide el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de su actividad laboral habitual (art. 194.4 y Disposición Transitoria vigésimo sexta TRLGSS).

En el examen de las infracciones normativas, el Tribunal 'ad quem' ha de ceñirse a los hechos declarados probados en la resolución de instancia -incluida su fundamentación- salvo que se hubiera obtenido su variación, lo que aquí ni siquiera se ha intentado.

De ello resulta que el accionante, nacido en NUM002 de 1966 y cuya profesión habitual es la de peón de la construcción (en desempleo), inició actuaciones en materia de incapacidad permanente en 2017 tras reciente diagnóstico de SAHOS grave (IAH 64`7) e inicio de tratamiento con CPAP a finales de enero de ese año.

Cuando fue reconocido por el médico evaluador (29/5/17) aún no había acudido a revisión en el servicio de Neumología, para valorar la adaptación al mecanismo y la respuesta al tratamiento pautado. Así que, con independencia de cualquier conjetura de futuro, resulta evidente que no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas ni la situación podía considerarse previsiblemente definitiva e irreversible para el reconocimiento de una incapacidad permanente.

Es, por tanto, plenamente correcta la aplicación normativa efectuada por la Juzgadora 'a quo' y, en consecuencia, procede mantener el pronunciamiento de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Epifanio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.