Sentencia Social Nº 8009/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4542/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2013 - 8038295

AF

Recurso de Suplicación: 4542/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 3 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8009/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Magdalena frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 6 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento nº 667/2013 y siendo recurridos Fogasa y Patronat Municipal D'Ensenyament de Parets del Valles. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31 de julio de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimando la alegación de INDEFENSIÓN y la excepción de EJERCICIO EXTEMPORÁNEO DE LA ACCIÓN opuesta por el demandado; desestimo la demanda formulada por Dª Magdalena frente al PATRONAT MUNICIPAL D'ENSENYAMENT DE PARETS DEL VALLES y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a los que absuelvo de la pretensión deducida en su contra por la parte actora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Que la actora Dª Magdalena con D.N.I NUM000 frente a la empresa PATRONAT MUNICIPAL D'ENSENYAMENT DE PARETS DEL VALLES dedicada a la actividad de enseñanza, con categoría profesional de maestra y salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 60.93€. Desarrollando sus funciones en la escuela Bressol Municipal 'El Cirerer' en Parets del Valles dependiente del Patronato demandado, siendo su jornada laboral de 37,5 horas de lunes a viernes de acuerdo con los horarios escolares.

2º.- Que la actora inició su prestación de servicios para el PATRONAT MUNICIPAL D'ENSENYAMENT DE PARETS DEL VALLES demandado el 03-09-2007 mediante la suscripción de un contrato de trabajo en prácticas, estableciéndose su duración hasta el 15-07-2008. (folios 39 a 43).

3º.- Que por Resolución Administrativa del Ayuntamiento de Parets del Valles de fecha 31-08-2007 se resolvió adjudicar el contrato temporal a la actora, acordando que, 'por razones del servicio, y visto el informe emitido por la directora de 'Escola Bressol el Cirerer' en el cual hace constar la necesidad de contratar con carácter temporal una persona para ocupar un puesto de trabajo con la categoría de maestra como un refuerzo de personal de este área'. A tal efecto ambas partes suscribieron en fecha 26-11-2007 contrato de relevo a tiempo completo por jubilación parcial de Dª Victoria , pactándose una duración desde el 26-11-2007 hasta el 04-08-2012 (folios 31 a 38 de autos).

5º.- Que posteriormente en 03-09-2012 ambas partes suscribieron contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado, estableciéndose como objeto del mismo el prestar sus servicios durante el curso escolar 2012-2013, fijándose su duración desde el03-09-2012 hasta el 17-07-2013 (folios 26 y 27 de autos).

6º.- Que es la siguiente:

EVOLUCIÓN DE LA PLANTILLA DEL PERSONAL DE GUARDERÍAS

2009 2010 2011 2012 2013 2014

Maestra/Guardería 14 13 14 19 19 18

Aux. Maest. Guardería 17 11 18 17 14 13

TOTAL: 31 24 32 36 33 31

7º.- Que la evolución matrícula guarderías desde el curso 2008-2009 hasta 2013-2014 es la siguiente:

TOTAL Nº PLAZAS

2008-2009 El Petit Cirerer 30

El Cirerer 89

La Cuna 91 210 206

2009-2010 El Petit Cirerer 27

El Cirerer 84

La Cuna 122 233 206

2010-2011 El Petit Cirerer 28

El Cirerer 84

La cuna 86 198 206

2010-2012 El Gargot 94

El Cirerer 83

La Cuna 79 256 272

2012-2013 El Gargot 74

El Cirerer 73

La Cuna 55 202 252

2013-2014 El Gargot 61

El Cirerer 75

La Cuna 57 193 239

Por tanto la ratio profesor/alumno del año 2010 era de 198 alumnos/24 profesores=8,25; y la ratio profesor alumno del año 2014=era de 193 alumnos/31 profesores=6,2

8º.- Que las personas que prestaban servicios en las escuelas Bessol Municipales durante el periodo 01-06-2013 a 30-09-2013, son las que constan en el Certificado del Ayuntamiento de Parets del Valles de fecha 06-02-2014 que obra a los folios 85 y 86 de autos cuyo contenido damos por reproducido.

9º.- Que para el curso 2012-2013 la demanda de plazas para las guarderías municipales no superó la oferta de plazas. Esta situación propició que en septiembre del 2012 el curso comenzara con un aula menos. Siendo la previsión para el curso 2013-2014, tanto en Parets del Vallés como en otros municipios de Cataluña, que esta situación se volviera a repetir. Así después del período de preinscripción, en las guarderías municpales de Parets del Vallés durante el mes de mayo de 2013, la oferta de plazas en la franja de uno a dos años de edad no quedó cubierta. Suponiendo esto el cierre de una aula del grupo de edad de 1 a 2 años para el curso escolar 2013-2014 en la guardería el Gargot. Proponiéndose desde el Servei d'Educació la amortización de una plaza de auxiliar de maestra de media jornada en las guarderías.

10º.- Que desde el año 2007, de acuerdo con la normativa de la Función Pública y el convenio del Ayuntamiento, todo el personal interino y temporal tiene reconocidos todos los servicios prestados en cualquiera de las Administraciones Públicas, con independencia del tipo y duración de su relación contractual en el Ayuntamiento.

11º.- Que el 17-06-2013 el PATRONAT MUNICIPAL D'ENSENYAMENT DE PARETS DEL VALLES entregó a la actora comunicación escrito de fecha 10-06-2013 del siguiente tenor literal, '.... Nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que, de acuerdo con su contrato de trabajo, su relación laboral con el Patronat Municipal d'Ensenyament finaliza el próximo día 15 de julio de 2013. Al mismo tiempo ponemos a su disposición la liquidación proporcional correspondiente al período de tiempo trabajado...'.

12º.- Que la actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

13º.- Que es de aplicación el Convenio Colectivo del PATRONAT MUNICIPAL D'ENSENYAMENT DE PARETS DEL VALLES.

14º.- Que la parte actora remitió por correo administrativo al demandado Reclamación Previa en 24-07-2013, presentando demanda en el Decanato de los Juzgados de Granollers en 29-07-2013. No contestando el demandado a dicha reclamación (folios 9 a 13 de autos).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada PATRONAT MUNICIPAL D'ENSENYAMENT DE PARETS DEL VALLÉS impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora anuncia recurso de suplicación y lo interpone después contra la sentencia de instancia, que declaró inexistencia de figura de despido improcedente y sí, por contra, válida extinción del contrato temporal, no fraudulento, que ligaba a las partes por llegada de su término de vigencia pactada, sin derecho de la trabajadora a percibir cantidad alguna en concepto de indemnización por despido.

El recurso, que se articula en doble motivo de censura fáctica y jurídica, ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Se articula bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación de los hechos probados recogidos en el cuerpo fáctico de la resolución, con cobertura en el artículo 193 b) de la LRJS .

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, los recurrentes no comparten.

En todo caso la resolución judicial ha de estar debidamente motivada, y ajustarse a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS , con una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión.

Antes de dar respuesta cumplida a este motivo, sin duda clave para acoger la pretensión de fondo de recurso, conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, - no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo en la parte en que se pretende la modificación del hecho probado primero postulando que se suprima la expresión 'frente a la empresa' por otra que sería que diga 'ha prestado sus servicios' porque la modificación es baladí y mas allá de lo poco afortunado de la expresión de la sentencia nada añade al relato al objeto del cabal conocimiento de la circunstancia en la que ha de resolverse el conflicto.

También en la parte en la que se pide adición 'in fine' del hecho probado segundo para que en este se recoja: 'El anterior contrato se hizo en base a la Resolución Administrativa del Ayuntamiento de Parets del Vallets de fecha 31/08/2007 (que se tiene por reproducida) que resolvió adjudicar el contrato temporal a la actora, atendiendo a que por motivos de urgencia se precisa la contratación laboral para la provisión temporal de una vacante de la plantilla, conforme consta acreditado por el informe emitido por la directora de 'Escola Bressol el Cirerer' en el cual hace constar la necesidad de contratar con carácter temporal una persona para ocupar un puesto de trabajo con la categoría de maestra como un refuerzo de personal de esta área', porque el relato atinente a la coyuntura en que se suscribió el contrato en prácticas, en lo esencial, ya consta en el cuerpo de la sentencia y lo que se pretende, al margen de contener indebida valoración jurídica, nada aporta al fin de calificar en términos jurídicos el contrato como fraudulento, o no.

Y finalmente en la modificación que se pretende para el que se dice en la sentencia hecho probado quinto, aunque por lo que luego se dirá, debe ser el cuarto, porque una vez mas lo que se pretende añadir al aséptico y objetivo relato es simple especulación que sólo puede encontrar su sede en el debate jurídico del recurso, como, efectivamente luego se desarrolla.

No ocurre lo mismo con la modificación que se pretende para el hecho probado tercero, que ha de aceptarse, porque, en este caso, es cierto que la resolución administrativa referida en el mismo es de data 23/11/2007 y no como allí consta de 31/08/2007.

Y también ha de aceptarse en la modificación, por error calammi de los hechos probados que, preterido el cuarto, han de aplicarse correlativamente con este ordinal y siguientes a partir del hecho quinto, que será el cuarto, y así sucesivamente.

Con ello el motivo ha de prosperar en los parciales términos expuestos.

TERCERO.-Como motivo de infracción jurídico-sustantiva, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , solicita el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Considera el recurrente, infracción por aplicación indebida del artículo 15.1 a ) y 15.3 del ET , en relación con los artículos 11.1, apartados a ) y b ) y 11.2 , 12.7 a ) y 55.2 de igual texto legal y 6.4 del CC , tras considerar que todos los contratos que se observan en el histórico del vínculo contractual de las partes se han de tener en cuenta y consideración para la determinación de si acompañó fraude a la contratación y para la determinación del parámetro antigüedad para el cálculo de las potenciales indemnizaciones por despido.

La sentencia de instancia valora someramente todos los suscritos, el primero 'en prácticas', con vigencia de 03/09/2007 a 25/11/2007. El segundo, con vigencia comprendida de 26/11/2007 a 04/08/2012, de interinidad por relevo de trabajador jubilado parcialmente. Y el último, que es que formalmente se extingue, por obra o servicio determinado, que recogía como causa justificativa de su suscripción 'prestar servicios durante el curso escolar 2012-2013' y que debutó con efectos de 0/09/2012. En todos los casos tras el análisis de la causalidad de los mismos concluye su licitud, la inexistencia de fraude en la contratación, y la válida extinción del vínculo temporal por llegada de su término de vigencia pactada.

Estima el recurrente que la sentencia de instancia se aparta de la doctrina adecuada cuando hace la afirmación de ausencia de fraudulencia porque, dice, ninguno tienen causa objetiva de temporalidad que potencialmente pudiese justificarlos.

Y sí la Sala ha de compartir la valoración y conclusión de la sentencia de instancia respecto de los dos primero contratos de la cadena contractual no puede hacer lo mismo respecto del último al que ya sí contamina circunstancia de ausencia de causalidad temporal.

El primero en prácticas se concertó con concurrencia de todos los requisitos formales y materiales para su suscripción, por mas que la empleadora pudiese haber acudido a otra forma de contratación para atender la exigencia productiva a la que se aplicó la prestación de servicios de la trabajadora actora como maestra de jardín de infancia, incluso la potencial suscripción de contrato temporal eventual por sustitución de trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo. El que este fuera un posible desde luego no pervierte la naturaleza y causa de este contrato ni lo convierte, como pretende la actora, en fraudulento.

Y a la misma conclusión ha de llegarse en lo que atiene al segundo de los contratos suscritos, con vigencia comprendida de 26/11/2007 a 04/08/2012, de interinidad por relevo de la trabajadora jubilada parcialmente doña Victoria , durante su periodo de vigencia porque, una vez mas, concurrieron todos los requisitos formales y materiales para la suscripción de contrato de esta naturaleza y con aquella dimensión temporal.

CUARTO.-Ya hemos dicho que la conclusión no puede ser la misma respecto del último contrato, bajo la forma de por obra o servicio determinado, que recogía como causa justificativa de su suscripción 'prestar servicios durante el curso escolar 2012-2013' y que debutó con efectos de 0/09/2012.

Entrando en el estudio de estos contratos, hemos de precisar, trascribiendo parcialmente la sentencia del TSJ de Galicia de 26 marzo 2004 (AS 20041453) que:

Tratándose de un servicio perfectamente identificado, la jurisprudencia no ha puesto en duda que el contrato de obra o servicio determinado es el adecuado cuando aquél se presta mediante un régimen de concierto en el que se estipula una subvención externa. En este sentido, las sentencias del TS de 10-12-99 (RJ 1999, 9729 ) y 30-4-01 (RJ 2001, 4613) (sobre servicios municipales de guardería en la temporada de recogida de aceituna) declararon la validez de este tipo de contrato temporal porque la guardería funciona mediante subvenciones concedidas al efecto para cada año por la Diputación Provincial, «y esa dependencia económica trae a un primer plano el factor de la contingencia o incertidumbre de la actividad en años futuros, dependiente de la necesaria cobertura económica».

En la sentencia de 30-4-01 se cita la de 18-12-98 (en relación con un servicio de ayuda a domicilio prestado por un Ayuntamiento con el régimen de ayudas y subvenciones de la Comunidad Autónoma) en la que se declaró que «hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de Ley o contrario a derecho y sí, por el contrario, susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado, pues cumple los requisitos establecidos en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995 , 997 ) y 2 del Real Decreto 2104/1984 ( RCL 1984, 2697), ya que no cabe duda que la singularidad que el servicio tiene respecto al Ayuntamiento que lo dispensa, le confiere la autonomía y sustantividad propia que aquellos preceptos exigen, y la duración es, para la entidad municipal, incierta, en cuanto depende de dos factores ajenos a su voluntad: el concierto con la Administración autonómica y la concesión de la correspondiente subvención».

En idéntico sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 11-11-98 ( RJ 1998, 9623 ) y 28-12-98 (RJ 1998, 387), sobre el mismo supuesto, afirmando que «es claro que la actividad desarrollada por la actora presenta autonomía y sustantividad propias dentro del conjunto de actividades ordinarias del Ayuntamiento demandado dado que la prestación social del servicio de ayuda a domicilio a personas necesitadas no constituye la exclusiva, ni la principal tarea de la Corporación, no confundiéndose con otros servicios que ésta presta; actuando en este campo como colaboradora de otras Entidades Públicas -Inserso, Comunidades Autónomas, etc.- que son las que financian en gran medida dicho servicio. Igualmente concurre la nota de que la duración del servicio es limitada en el tiempo ya que se prevé expresamente en los contratos que finalizarán cuando se cumpla el plan concertado mediante el oportuno convenio celebrado entre ambas Administraciones, que equivale a la conclusión del servicio objeto del contrato [ artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997)».

Distinto era el supuesto contemplado en la sentencia del TS de 2-6-00 (RJ 2000, 6890), pero, como ya precisaba la de 30-4-01 (RJ 2001, 4613) al citarla, no había contradicción en la doctrina, porque en la sentencia de 2-6-00 se trataba de un servicio de guardería municipal para la temporada de recogida de aceituna que el Ayuntamiento prestaba con cargo a su propio presupuesto sin subvención externa alguna. Es en esta sentencia donde por primera vez se afirma que la actividad desarrollada por el Ayuntamiento puede ser permanente aunque no sea de las que debe realizar obligatoriamente, añadiendo que la actividad de guardería era permanente «porque no concurre ningún elemento objetivo y externo que conforme a la doctrina de la Sala (sentencias de 18 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 307 ) y 28 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 387) permita entender limitada temporalmente la prestación de servicios contratada»). Ese «elemento objetivo y externo» que justifica la temporalidad en las citadas sentencias, es, como se ha visto, la sujeción a un régimen de financiación externo.

Por tanto, una actividad municipal que no es obligatoria y que solamente se realiza condicionada a la existencia y duración de una subvención externa, es temporal y permite la celebración de contratos de obra o servicio determinado para su realización.

Ciertamente, en algunas sentencias más recientes ( SS.TS. 10 abr. 02 [ RJ 2002 , 6006] , 19 mar. 02 [ RJ 2002 , 5989 ], 25 nov. 02 [RJ 2003 , 1922 ], 25 nov. 03 [ RJ 2003 , 9115 ], 5 may. 04 [ RJ 2004, 4102] recurso 4063/03 , 31 may. 04 [ RJ 2004, 4894] recurso 3882/03 ), se advierte que la subvención por sí misma no es elemento decisivo de la validez del contrato temporal causal, si bien hay que tener en cuenta que en los contratos temporales examinados en estas sentencias se incumplía la exigencia de identificación precisa y suficiente de la obra o servicio a realizar, pues se trataba de un Plan que abarcaba la totalidad de las prestaciones sociales del Ayuntamiento.

Por ello se afirma que la subvención externa no es suficiente y que desde luego no puede operar como causa de temporalidad si no existe una obra o servicio a realizar correctamente definido en el contrato, o en su defecto acreditado en juicio.

Por otra parte, las sentencias tienen en cuenta que las subvenciones son una mera ayuda puesto que se trata de servicios sociales básicos que el Ayuntamiento está obligado a mantener en todo caso y a financiar con su solo presupuesto. Pero se añade que sí sería posible considerar la financiación externa como dato relevante cuando se trata de alguna obra o servicio determinado muy concreto y específico que el Ayuntamiento no estuviera obligado a desarrollar o que sólo le fuera posible hacerlo, por su magnitud económica, si es financiado por otra Entidad.

Por ello habrá que concluir con arreglo a la jurisprudencia examinada que, si el servicio está perfectamente identificado, no es de realización obligatoria por la entidad local y se viene desarrollando por medio de conciertos con la Administración Autonómica, o Provincial, que tiene la competencia en la materia y que aporta toda o la mayor parte de la financiación, existe causa de temporalidad y el contrato de obra o servicio determinado no ha incurrido en fraude de Ley ni en irregularidad alguna.

Ciertamente, la jurisprudencia tiene repetidamente declarado que el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas. Por tanto, cuando consta que en la ejecución del contrato ha existido una desviación sustancial de las funciones desarrolladas, las cuales no se han atenido a la obra o servicio determinado que se fijó como objeto de aquél, la relación laboral concertada ha de considerarse indefinida. Pero ello no sucede si se trata de desviaciones de escasa duración y entidad que no pueden considerarse fraudulentas, por haberse cumplido el objeto pactado.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22.12.89 (RJ 1989, 9259) declaró, conociendo de este mismo problema de la desviación del objeto contractual en la modalidad de obra o servicio determinado, lo siguiente: 'la desviación intencional propia de una actuación defraudatoria en el ámbito de la contratación laboral exige una abierta y manifiesta contradicción entre los términos del contrato y el ulterior comportamiento adoptado por las partes que lo suscribieron en relación con la finalidad objetiva perseguida con el mismo, sin que, por tanto, quepa tachar de fraudulento a aquél, por la simple aparición, en su desarrollo, de alguna ocasional nota destipificadora de su propio carácter cuando, en contraposición, se advierte una constante línea de desenvolvimiento contractual acorde con su específica naturaleza. Para que el fraude de ley pueda, pues, viciar al contrato privándole de los efectos que le son propios ha de patentizarse la radical discordancia entre el fin propio de aquél y el realmente perseguido por las partes que revele la anómala utilización de una norma legal para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico'.

Es verdad que en algunas de esas sentencias se ha precisado que sería posible considerar la financiación externa como dato relevante cuando se trata de alguna obra o servicio determinado muy concreto y específico que el Ayuntamiento no estuviera obligado a desarrollar o sólo le fuera posible hacerlo, por su magnitud económica, si fuera financiado por otra entidad. Por ello en la sentencia de 21-2-05 (AS 2006, 1960) (recurso 5354/04) sobre la contratación de Orientadores Laborales por el Ayuntamiento de Alcorcón, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid mantuvo que, si el servicio está perfectamente identificado, no es de realización obligatoria por la Entidad Local y se viene desarrollando por medio de conciertos con la Administración autonómica que tiene la competencia en la materia y que aporta toda o la mayor parte de la financiación, existe causa de temporalidad y es lícito el contrato de obra o servicio determinado'.

En el presente caso al contrato no le adorna ninguna circunstancia coyuntural porque no fue celebrado en el marco de un determinado proyecto público y con fundamento en la concesión de una subvención pública y se dedicó a la atención de lo que era una necesidad permanente dentro de la actividad ordinaria del demandado como es el mantenimiento y atención de actividad social de jardines de infancia y guarderías.

Aquí, desde la perspectiva de un contrato de obra, ya no concurre circunstancia de temporalidad, el contrato es fraudulento y, como conclusión, es incorrecta la solución de la sentencia recurrida.

No obstante, aunque ha de estarse a la naturaleza jurídica material de la relación, independientemente del 'nomen iuris' que le den las partes con lo que si esta es la de interinidad hasta la cobertura de vacante, este ha de ser el presupuesto para el análisis de si el contrato es, o no, fraudulento. Y de este análisis podría concluirse, como hace quién impugna el recurso, que no estaría suscrito en fraude de ley, por concurrir causa que ampararía la temporalidad, con lo que el cese no sería constitutivo de despido improcedente, no es esta la conclusión a la que ha de llegarse.

Así no puede etiquetarse el contrato como contrato de interinidad por vacante porque la plaza que ocupaba la demandante y que atendía necesidad permanente y estructural de la actividad municipal, no se identificó en el contrato. Tampoco podía hacerse por cuanto no había sido creada ni convocada para cobertura en concurso de clase alguna.

La falta de identificación de tal extremo convierte al contrato en nulo radical en cuanto, como dice la sentencia recurrida, permite que el trabajador 'pueda quedar a merced de la empresa a efectos de utilizarse como comodín o mano de obra intercambiable'.

El que la irregularidad insalvable no sirva para otorgar a la trabajadora la cualidad de fija de plantilla es una cosa y otra que podamos concluir que el contrato y su extinción fueron lícitos.

Con ello este motivo de recurso ha de estimarse y declararse que la extinción fue constitutiva de despido improcedente y así se declarará con las consecuencias que se concretarán en la parte dispositiva de la presente resolución, de acuerdo con lo que, seguidamente, se reflexionará.

QUINTO.-Así la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la sentencia necesita de la fijación de la antigüedad parámetro para el cálculo de la indemnización legal y, concretamente, sí esta ha de fijarse en fecha coincidente con aquella en que debutó la prestación de servicios, que lo fueron sin interrupción de la solución de continuidad, o sí, por el contrario, ha de hallarse en aquella en que se suscribió el último contrato.

Y a este respecto como señaló la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en sentencia de 26 marzo 2004 (AS 20041453): 'respecto de la antigüedad y la interpretación del módulo «años de servicio», en el supuesto de sucesión de contratos mediando inactividad en principio se ha de tomar, a efectos de cálculo indemnizatorio, la fecha del comienzo del último contrato, pero no así cuando los contratos se suceden sin solución de continuidad ( STS de 13.10.98 [RJ 1998 7429]), o cuando se trata de breves interrupciones (inferior a 20 días) que pretenden dar la apariencia de nacimiento de una nueva relación ( STS 20.2.97 ; 16.4.99 [RJ 19994424]), y cuando la interrupción es inferior a dicho tiempo no afectando el hecho de haber firmado finiquitos, SSTS de 30.3.99 ( RJ 19994414 ), 15.2.00 (RJ 20002040), por lo que la indemnización ha de remontarse a la fecha del primer contrato.

En concreto, la STS de 15.2.2000 (RJ 20002040) dejó dicho lo siguiente: 'La solución jurídicamente correcta es la sustentada en la sentencia de contraste, cuya doctrina se ha reiterado en ulteriores sentencias de esta sala, sin exigir para su aplicación la posible irregularidad del contrato temporal respecto del que se cuestione el cómputo a efectos de antigüedad o indemnizatorios por despido del período de tiempo de prestación de servicios que se ha cumplido durante su vigencia. En esta línea interpretativa, es dable destacar que se ha afirmado: A)... B)... C) Este mismo criterio que ha sido seguido posteriormente, entre otras, en las SSTS/IV 30.3.1999 (recurso 2594/1998 [RJ 19994414 ]) y 29.9.1999 (recurso 4936/1998 [RJ 19997540]), estableciéndose en éstas que 'el tiempo de servicio al que se refiere al art. 56.1 a) del ET (RCL 1995997) sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma' y que tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando 'entre uno y otro contrato media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido' y que 'tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'».

Y como señala la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 18 febrero 2009 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3256/2007 . (RJ 20092182 Jurisprudencia) 'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 ( RJ 19938684) (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 ( RJ 19953034) (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 ( RJ 19964122) (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 ( RJ 20073613) (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 ( RJ 20081390) (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ( RJ 19997540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (RJ 20002040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 ( RJ 2000 10291) (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 ( RJ 20018446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 ( RJ 20054536) (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 ( RJ 20066419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( RJ 19953034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 ( RJ 19999731) (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (RJ 20034492) (rec. 3265/2001 ).

Y finalmente la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 12 julio 2010 (RJ 20106803) que cita el recurrente dice: 'Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 3613) (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 ( RJ 2008, 1390) (rec. 199/2004 ) que 'esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 2040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 ( RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 ( RJ 2006, 6419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( RJ 1995, 3034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 9731) (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 ( RJ 2002, 4492) (rec. 3265/2001 )'.

En el caso concreto ahora contemplado, procede estimar la pretensión actora, como ya hizo a efectos prejudiciales la sentencia de instancia, y considerar como antigüedad parámetro para el cálculo de la indemnización legal por despido aquella en que comenzó la relación contractual que desde entonces se ha desarrollado sin interrupción de la solución de continuidad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Magdalena contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers, de fecha 6 de marzo de 2014 , dictada en los autos nº 667/2013, sobre despido, en procedimiento seguido a su instancia contra el PATRONAT MUNICIPAL D'ENSENYAMENT DE PARETS DEL VALLÈS y, en consecuencia, revocando dicha sentencia declaramos el despido de la trabajadora, actuado con efectos de 17/07/2013 como improcedente con las consecuencias legales a opción del empresario, a efectuar en cinco días desde la notificación de esta resolución, de readmitirle en el mismo puesto y condiciones de trabajo o al abono de una indemnización de 15.354,35 euros, más en el caso de la readmisión los salarios de tramitación en los términos legales a razón de parámetro diario de 60,93 euros desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, y que de no efectuarse tal opción se entiende que procede la readmisión, condenando a dicho reconocimiento y pago a la empresa demandada, con las demás consecuencias legalmente procedentes y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.