Sentencia SOCIAL Nº 801/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 608/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00801/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2016 0001728
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000608 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000576 /2016
RECURRENTE/S D/ña Pedro
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 801 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 608/2018, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación de D. Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
2 de Ciudad Real en los autos número 576/2016, siendo recurrido/s INSS y TGSS; y en el que ha actuado
como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS, deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 17 de octubre de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real en los autos número 576/2016, cuya parte dispositiva establece: 'Que estimando la demanda formulada por Pedro contra el INSS Y la TGSS, en materia de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a una prestación del 55% de una base reguladora de 2.721,40 euros con efectos económicos desde el 15-9-17.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO: El actor, nacido el NUM000 -1964 e incluído en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con número de afiliación NUM001 , viene desempeñando su profesión como protésico dental.



SEGUNDO: A instancia del trabajador se inicia expediente de invalidez permanente, siendo que por resolución del INSS de fecha 20-4-16 se acuerda denegar prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO: En fecha 19-4-16, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, visto el Dictamen médico de síntesis del expediente del trabajador, determina en su informe propuesta, el siguiente cuadro residual: discopatía lumbar con HD intervenida (disectomía L5S1 y hemilaminectomía 2007). Hemilaminectomía parcial L4L5 derecha y disectomía (07/2014)). Hemilaminectomía parcial L5S1 izquierda y disectomía HD L5S1 extruida (09/2015).

Amaurosis ojo derecho (traumatismo ocular en la infancia). Y como limitaciones funcionales y orgánicas: lumbociatalgia mecánica bilateral (mayor afectación izq). Marcha claudicante con MII signos de afect radicular en MII con déficit motor (BM 4/5) en MII. Déficit en dorsiflexión de pie izquierdo. Hipoestesia en pierna y pie izquierdo (región lat, rigidez axial lumbar discreta (DDS 31cm). déficit visual: AV OI.1, OD: cuenta dedos a 30 CM. atrofia macular miópica moderada/severa (inf. oftalmología 16/10/15).



CUARTO: Contra la resolución del INSS, el actor formula reclamación previa, que fue denegada, interponiendo la demanda que inicia las presentes actuaciones.



QUINTO: Desde el día 15-9-17 se encuentra en situación de incapacidad temporal por ciática. Con anterioridad había estado de baja desde el día 19-1-16 al 12-2-16 por enfermedad común (fístula en el ano).



SEXTO: Que la base reguladora para la prestación solicitada de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común es de 2.721,40 euros.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Pedro , el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de dos motivos, al amparo procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 LRJS , para revisar hechos probados y examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.



SEGUNDO .- En el primer motivo la parte recurrente pretende la adición de un hecho probado (sería el 7º) del siguiente tenor literal: 'SÉPTIMO: El actor padece una clínica de dolor crónico y permanente', sobre la base de la prueba pericial de parte, obrante a folios 119 a 123 de las actuaciones, ratificada en el acto de la vista oral.

Dar respuesta a tal pretensión de revisión fáctica requiere recordar la tantas veces reiterada regulación normativa, y la jurisprudencia sobre la cuestión, seguida por los Tribunales laborales, según la cual, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo , lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-,o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos ( Ss. TS entre otras muchas, 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ).

En todo caso, para apreciar el error del juzgador en la valoración de la prueba, también la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ; 6 de julio de 2004 ; 20 de junio de 2006 ; o 9 de abril y 7 de julio de 2014 ; y las que en ellas se citan), reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.



TERCERO .- Aplicando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, no puede prosperar ninguna de las pretensiones de revisión fáctica objeto del motivo primero, porque si bien cierto que en el informe pericial practicado a instancias del actor consta que este padece un dolor crónico, mantenido y severo, se ha de hacer ver que tal diagnóstico resulta insuficiente para modificar el fallo de la sentencia en el sentido de reconocer el grado de incapacidad permanente absoluta que luego pretende en el motivo segundo del recurso, supuesto que aun admitiendo el valor incapacitante del dolor, debe recordarse que ha de resultar acreditado no tanto el dolor como las consecuencias incapacitantes del mismo ( Ss. TS 31 mayo 90 ; 10 abril , 30 enero y 25 enero de 1989 ; y 23 mayo 1988 ), lo que en este caso no ha resultado probado, por cuanto aquella afirmación del Dr. Chico es tan genérica que impide deducir o concluir que la capacidad laboral de la actora está limitada para la realización de todo tipo de tareas por más livianas que fueran.

A esta razón debe añadirse la doctrina judicial consolidada, según la cual el Juzgador de Instancia puede formar su convicción eligiendo aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del diagnóstico del actor, y que en caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse en principio el que sirvió de base a la resolución recurrida, de manera que ya en la fase de recurso, el Tribunal ad quem debe mantener y dar prioridad a aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia impugnada, con la excepción que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica, y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción; cualidades estas que -debe hacerse ver- no posee el informe pericial del Dr. Chico.

Se desestima el motivo primero

CUARTO .- El segundo y último motivo del recurso tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto en los artículos 137.1 c ) y 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994 en relación con el artículo 194.1 c) del Real Decreto Legislativo 8/2015 , como preceptos reguladores de la incapacidad permanente absoluta vigente y anterior.

Hay que comenzar por recordar que la regulación de la incapacidad permanente contributiva en la vigente Ley General de Seguridad Social ( arts. 193 a 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ) no difiere de la contenida en la anterior normativa ( arts. 137 a 143 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( artículo 136.1 Real Decreto Legislativo 1/1994 ), por lo que mantiene su valor en la actualidad la doctrina y jurisprudencia emanada como consecuencia del estudio y aplicación de la referida normativa.

Igual que antes, ahora el artículo 193 LGSS (RD Legislativo 8/2015) sigue declarando que una situación se considere incapacitante es necesario que el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta médica, presente reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva, de carácter grave y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral. Por su parte el artículo 194 establece los grados de incapacidad en parcial, total, absoluta y gran invalidez, que en virtud de la Disposición transitoria vigésima sexta, y hasta que no se desarrolla reglamentariamente dicho artículo 194, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio; y por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

El carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en materia de incapacidad permanente sigue vigente en la actual regulación, de manera que lo que interesa valorar es cuál sea la capacidad laboral residual que dejan en el afectado las secuelas tenidas como definitivas, poniéndolas en relación con o bien su profesión habitual o, en general, cualquier otra profesión u oficio, de donde derivará una u otra calificación según los grados de incapacidad previstos legalmente.

Sigue siendo válida la jurisprudencia dictada en interpretación y aplicación de la normativa reguladora de la incapacidad permanente. Así, recordaremos que la valoración de la capacidad laboral residual debe realizarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, de manera que con un esfuerzo normal se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (a título de ejemplo, Sentencia Tribunal Supremo 22 septiembre 1989 ), sin que sea preciso para ello la realización por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo que deba ser tenido por especial (entre otras, aunque antiguas, Sentencias Tribunal Supremo 11 octubre 1979 , o 21 febrero 1981 ); que el trabajo pueda ser prestando con la necesaria profesionalidad (entre otras, Sentencia Tribunal Supremo 14 febrero 1989 ); conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que sean legalmente exigibles ( Sentencia Tribunal Supremo 7 marzo 1990 ); y consecuentemente, con el desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( Sentencia Tribunal Supremo 23 febrero 1990 ); sin que el desarrollo de este modo de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno ( Sentencias de esta Sala, entre otras muchísimas, y a título de ejemplo, 22 de septiembre de1992 ; 5 noviembre 1993 ; 22 febrero 1994 ; 25 abril 1995 ; 14 marzo 1996 ; o 26 mayo 1996 ).



QUINTO .- En el presente supuesto, según se desprende del inalterado relato de hechos probados (al no haber prosperado la revisión fáctica objeto del motivo primero), el cuadro residual que presenta la actora es: 'discopatía lumbar con HD intervenida (disectomía L5S1 y hemilaminectomía 2007). Hemilaminectomía parcial L4L5derecha y disectomía (07/2014). Hemilaminectomía parcial L5S1 izquierda y disectomía HD L5S1 extruida (09/2015). Amaurosis ojo derecho (traumatismo ocular en la infancia). Y como limitaciones funcionales y orgánicas: lumbociatalgía mecánica bilateral (mayor afectación izq.). Marcha claudicante con MII. Déficit en dorsoflexión de pie izquierdo. Hipoestesia en pierna y pie izquierdo. Déficit visual: AV OI. 1, OD: cuenta dedos a 30 cm. Atrofia macular miópica moderada/severa (inf. oftalmología 16/10/15)'.

En la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia (F. D 3º) se explica que la patología lumbar le provoca limitaciones impeditivas de actividades que impliquen requerimientos biomecánicos del raquis lumbar y de miembros inferiores de mediana intensidad, como coger pesos, agacharse, bipedestación o deambulación mantenida y posturas forzadas de tronco en flexión anterior, muchas de las cuales son requeridas en el ejercicio de su profesión habitual (protésico dental). No valora como incapacitante el déficit visual porque esta patología deviene de la infancia sin que haya impedido al actor la realización de su trabajo habitual.

Siendo ello así, la Sala considera, en primer lugar, que no existe la base fáctica necesaria para poder considerar infringidos los artículos 137.1 c ) y 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994, ni el 194.1 c) del Real Decreto Legislativo 8/2015 , es decir, para declarar que las patologías que sufre el actor y sus consecuentes limitaciones orgánicas y funcionales limitan su capacidad laboral para cualquier profesión u oficio (incapacidad permanente absoluta), deduciéndose por el contrario que tal limitación no alcanza a otras actividades existentes en el mercado laboral de tipo sedentario y liviano que no requieran sobrecarga del raquis en el sentido que expresa la sentencia recurrida. Y en segundo lugar, porque las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente en el cuerpo del segundo motivo no desvirtúan la razonada y razonable argumentación jurídica expuesta por la Magistrada a quo en el fundamento de derecho tercero de dicha resolución, por todo lo cual procede la desestimación de dicho motivo, y con ello, del recurso mismo, y en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. Pedro contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real , en autos 576/2016 sobre incapacidad permanente, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0608 18 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.