Sentencia Social Nº 802/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 513/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000802/2015

En Santander, a 30 de octubre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Astilleros de Santander S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Belen , siendo demandados Astilleros de Santander, S.A., y otros, sobre seguridad social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de enero de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes

1º.-En fecha uno de octubre de 2012 fue dictada por este Juzgado sentencia en autos de procedimiento ordinario 205/2011, confirmada íntegramente por sentencia del TSJ de Cantabria, Sala de lo Social, de fecha 8 de mayo de 2013 . El relato de hechos probados de dicha sentencia se tiene por reproducido íntegramente.

2º.-Iniciado expediente para la determinación del recargo de prestaciones derivadas de la muerte del Sr. Luis Antonio , la pensión de viudedad de Dª Belen con fecha 8 de enero de 2014 el INSS resolvió declarar la no procedencia del recargo por no existir persona física o jurídica a la que imputar el recargo. Formulada reclamación previa con fecha 13 de febrero de 2014 se confirmó la resolución notificada el 20 de febrero de 2014.

3º.-La empresa ASTILLEROS DE SANTANDER, S.A., se mantiene viva y con actividad en el tráfico jurídico, - indiscutido-.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO en parte la demanda formulada por la representación de Doña Belen frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO REVOCAR Y REVOCO la resolución administrativa impugnada, imponiendo solidariamente a las empresas codemandadas, ASTILLEROS DE SANTANDER S.A. y MONTAJES NANSA S.A., el abono de un recargo del 40% sobre todas las prestaciones que correspondan a consecuencia del fallecimiento de Don Luis Antonio ; ABSOLVIENDO a la codemandada IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. de las pretensiones contra ella deducidas.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación Astilleros de Santander, S.A., siendo impugnado por la parte contraria, herederos de Dña. Belen e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, del Juzgado de lo Social número 4 de Santander de fecha 12 de enero de 2015 , estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la beneficiaria demandante e impone solidariamente el recargo de prestaciones de Seguridad Social, en cuantía del 40%, con cargo a Astilleros de Santander, S.A., y Montajes Nansa, S.A.

El trabajador fallecido prestó servicios para la empresa Montajes Nansa, S.A., desde el 09-09-1975 hasta el 21-01-1986 y para Astilleros de Santander, S.A., desde el 09-06-1986 hasta 01-06-1996 en que se prejubiló. El beneficiario contrajo un mesotelioma pleural como consecuencia de la inhalación de polvo de amianto con ocasión de la prestación de sus servicios laborales. Falleció el 08-09-2009 a causa de enfermedad profesional.

La sentencia de instancia, ha estimado que concurre el incumplimiento contractual susceptible de dar lugar al recargo impuesto, si bien limita sus efectos a las empresas Astilleros de Santander, S.A. (en adelante ASTANDER), y Montajes Nansa, S.A., y no los extiende a IZAR Construcciones Navales, S.A. (en adelante IZAR), al entender que la responsabilidad del recargo es intransferible por vía de sucesión empresarial, con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo/Sala 4ª de 27 de octubre de 2014 (rec. 2784/2013 ).

Contra dicha sentencia recurre en suplicación la empresa ASTANDER, planteando con correcto encaje procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , la nulidad de actuaciones, al no haber sido acogida la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario promovida por dicha parte, al considerar necesaria la llamada al proceso de la empresa Navantia, S.A., petición que fue desestimada verbalmente en el acto del juicio oral y reiterada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-1.-Lo primero que debemos examinar es si la excepción de litisconsorcio pasivo necesario puede plantearse por una de las codemandadas, toda vez que la parte actora mostró su conformidad con su no llamamiento.

La figura del litisconsorcio, de creación en su origen jurisprudencia y hoy de configuración legal en el art. 12.2 LEC , obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material que da soporte al litigio ( SSTS 16/07/04 -rec. 4165/03 -; 02/03/07 -rec. 4602/05 -; y 03/06/08 -rec. 98/06 - ). A tales efectos, lo que se pondera es una situación de «inescindibilidad» práctica de la pretensión de la tutela que se ejercita en el proceso ( SSTS 24/01/95 -rec. 1668/94 -; 02/03/00 - rec. 111/99 -; 16/07/04 -rec. 4165/03 -; y 19/04/05 -rec. 855/04 -), de forma que han de ser llamadas a juicio «todas las personas que ...puedan estar interesadas directamente ..., por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que ... se impiden sentencias contradictorias no sólo por diferentes sino además por incompatibles» [ SSTS I 04/11/02 Ar. 9630 ; 24/03/03 -rec. 790/98 -; y 07/09/06 -rec. 4442/99 -] ( STS 20/10/09 -rco 147/08 -).

La aludida figura procesal trata de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del litisconsorcio y así se dice de manera explícita en la STS/IV de 16 de julio de 2004 (rec. 4165/2003 ) y 25 de abril de 2007 (EDJ 89430). De modo que, si puede ser apreciada de oficio también puede invocarse por una de las empresas codemandadas.

2.-Por otro lado, la cuestión relativa a si se transmite la obligación de pagar el recargo a quien sucede a la empresa responsable del mismo por cualquier título válido para la transmisión de la empresa, incluso a la empresa resultante en los supuestos de fusión de empresas en sus distintas modalidades, conforme a los artículos 22 y siguientes, de la Ley 3/2009 , y en los de cesión global del activo y del pasivo ( artículos 81 y siguientes de la citada Ley ) ya ha sido resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en dos sentencias de 23 de marzo de 2015 (rec. 2057/2014 dictada por el Pleno de la Sala ), 14 de abril de 2015 (rec. 962/2014 ) y 5 de mayo de 2015 (rec. 1075/2014 ), en las que se ha cambiado la doctrina existente con anterioridad, y en las que se ha fundado suficientemente la procedencia de la transmisión de la responsabilidad que se controvierte y la sucesión en la obligación de pagar el recargo. Los argumentos para el cambio de criterio, resumidos en la última de las citadas sentencias son los siguientes:

- 'Es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo [reflejado en la especiales prescripciones del art. 123 LGSS ] obstaculizaban el mecanismo subrogatorio previsto en el art. 127.2 LGSS . Pero un nuevo examen de la cuestión -previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015 - nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión - reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional'. Se razona sobre los datos normativos que inclinan en la actualidad a hacer prevalente el aspecto prestacional y a este efecto señala ' la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta -ya desde la primera deliberación del presente asunto- por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS . Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria que significa la sentencia del TJUE arriba indicada y que más adelante referiremos en detalle'.

- En esta línea discurre sobre la aplicabilidad del art. 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y sobre el significado de la locución 'prestaciones causadas' que utiliza el precepto, para concluir afirmando: [-la responsabilidad solidaria del adquirente sucesor con el empresario anterior]- 'no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial'.

- Seguidamente trae a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2015 (Asunto C- 343/13 ) que, evacuando una consulta prejudicial, interpreta el alcance del art. 19.1.a) de la Directiva 78/855 en el sentido de que [«1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente»].

-Nuestra referida sentencia del Pleno de la Sala recuerda la primacía de la jurisprudencia comunitaria, señalando: ' a) las afirmaciones del TJCE trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no resuelve litigio alguno sino que como «tiene por objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado de las normas comunitarias de que se trata» [ SSTJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska-Bscher ; ... 15/06/06, Asunto Acereda Herrera ; y 06/07/06, Asunto Salus ] ( SSTS 24/06/09 -rcud 1542/08 -; y 04/02/10 -rcud 2288/09 -); y b) la referida primacía incluso llega a influir en la interpretación de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva» [ SSTJCE 13/11/90, Asunto Marleasing ; ... 11/09/07 , Hendrix ; 24/06/08, A. Commune Mesquer ; y 25/07/08, Asunto Janecek ] [ SSTS 27/09/11 -rcud 4146/10 -; y 24/06/09 -rcud 1542/08 -)'.

-Indica también la incidencia en esta litis de la Directiva 78/855, recordando al efecto la doctrina del Tribunal de Luxemburgo:

'- Que las Directivas Comunitarias son de aplicación subsidiaria, en defecto de norma nacional que la trasponga o ya regule la materia en forma ajustada a la norma de la UE, pero aún en tal supuesto -aplicación subsidiaria- las Directivas únicamente tienen eficacia aplicativa en las relaciones verticales [poderes públicos/particulares]- y en sentido unilateral [particular frente poderes públicos y no a la inversa], como trasfondo sancionador al Estado incumplidor.

- Que se excluye la eficacia directa horizontal en el contexto de las relaciones horizontales [inter privatos], de forma que «una directiva no puede imponer por sí misma obligaciones a un individuo, y una disposición de una directiva no puede invocarse en cuanto tal frente a dicha persona»; sin perjuicio de que el defecto de transposición de norma comunitaria se traduzca en la posibilidad de que el particular perjudicado acuda a la vía de la responsabilidad civil.

- Que la indefensión a los particulares se conjura anteponiendo al discurso de la eficacia directa el de la eficacia interpretativa, con la que a la postre se llega a una eficacia horizontal «indirecta»', para concluir:

'En el caso de autos, la doctrina comunitaria que expresa la precitada STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13 ], coincide con el art. 127.2 LGSS en la interpretación que la Sala entiende ha de darse y que más arriba ha sido expresada, de forma tal que el precepto así entendido resulta del todo conforme al Derecho Comunitario y a la jurisprudencia que lo interpreta, lo que consiente su aplicación. Pero aún en el supuesto de que la Sala ya no hubiese llegado a la referida conclusión, de todas formas la eficacia aplicativa indirecta -vía hermenéutica- de la Directiva 78/855 nos hubiese llevado a la misma conclusión, partiendo del arriba referido principio interpretativo pro communitate'.

- Luego señala, a modo de obiter dicta que 'No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance -general- a la rectificación de criterio que ahora hacemos. En este sentido, por ejemplo y entre otros, hemos de indicar que:

a).- Igualmente alcanza a los supuestos de fusión por constitución, habida cuenta de la plena equiparación de efectos que establecen tanto la normativa española [ art. 23 LME] como la comunitaria [ art. 23 Directiva 78/855 ].

b).- También a los de escisión, habida cuenta de que por disposición legal tiene idéntico régimen jurídico -en cuanto a los efectos sobre el activo y pasivo- que la fusión [art. 73 LME].

c).- Con mayor razón ha de sostenerse la solución en todos los fenómenos de «transformación» [arts. 3 a 21 LME], pues a pesar de que en ellos la sociedad adopta un tipo social diverso, en todo caso conserva su propia personalidad jurídica, de forma que ni tan siquiera es sostenible que se haya producido subrogación de la empresa, sino que con tal transformación únicamente se alcanza una novación formal de la sociedad que deviene irrelevante a los efectos de que tratamos.

d).- También en el caso de «cesión global de activo y pasivo» [arts. 81 a 91 LME], fenómeno por virtud del cual se transmite en bloque -por sucesión universal- todo el patrimonio de una sociedad inscrita a cambio de una contraprestación, pues mutatis mutandis son aplicables las mismas consideraciones que efectuamos en el caso de la fusión; y con mayor motivo ha de mantenerse el criterio cuando la cesión se realiza a favor de los propios socios, por cuanto que los mismos no resultarían ajenos a los incumplimientos empresariales determinantes de las patologías a que el recargo de prestaciones atiende'.

- Por último, al abordar la solución del caso concreto que ahora se debate, dice: ' En el supuesto que debatimos, la doctrina expuesta -tanto de este Tribunal como del TJUE- llevan a la desestimación del recurso, y para justificar tal pronunciamiento bastaría con referir la lacónica declaración que sobre las circunstancias de la sucesión empresarial lleva cabo la sentencia recurrida, al afirmar -ordinal segundo de los HDP- que «[l]a empresa Rocalla SA, tras varias fusiones y absorciones, pasó a ser Uralita SA que se constituyó a fecha 21-7-1993».

'Pero, continúa diciendo, aparte de ello, suficiente -conforme a nuestra actual doctrina- para declarar a «Uralita, SA» responsable del recargo de prestaciones que traigan causa en incumplimientos preventivos de «Rocalla, SA», lo cierto es que en la fundamentación jurídica se hacen más -y correctas- precisiones en orden a la absorción de la empresa para la que el trabajador afectado de asbestosis había prestado servicios, muy particularmente al reproducirse la sentencia de Pleno que en el recurso nº 3396/2013 había dictado la Sala de lo Social del TSJ Cataluña; datos que en gran medida han de calificarse como hechos conformes. Y través de ellas -las precisiones indicadas- se deja constancia que desde 1982 «Uralita, SA» había adquirido las acciones de «Rocalla, SA», pasando a tener el control de la misma aunque manteniendo producción independiente [en gran medida la llamada -significativamente- «uralita»], y que ambas empresa pasaron por vicisitudes modificativas cuya concreción resulta ociosa a los efectos de que tratamos, pero que ponen de manifiesto la absoluta conexión entre las empresas involucradas en las presentes actuaciones y la consiguiente falta de ajenidad de la demandada respecto de los problemas derivados del incumplimiento preventivo en relación con el amianto y por lo tanto respecto de la lamentable enfermedad profesional que ha dado lugar a los presentes autos'.

3.-En el supuesto que nos ocupa, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la responsabilidad de Navantia en las sentencias firmes de 7 de febrero de 2014 (rec. 844/2013 ) y 11 de marzo de 2015 (rec. 1006/2014 ), relativas a un procedimiento de reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional.

Se debe llamar, por lo tanto, a todos los que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses por el proceso judicial, ya sea porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia, lo que determina, en el proceso laboral que el juzgador deba apreciar dicha excepción de oficio, antes de admitir a trámite la demanda de conformidad con los art. 81 y 80.1.b) LPL o en el momento en que se conozca el defecto o sea señalado por las partes.

En consecuencia, debe apreciarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la empresa Navantia, S.A., que supuestamente sucesora de IZAR, decretando la nulidad de actuaciones, desde el momento inmediatamente anterior a la admisión a trámite de la demanda a fin de que por el juzgador de instancia se conceda a la demandante un plazo de cuatro días para que amplíe la demanda frente a aquella, con apercibimiento de archivo, sin que sea necesario entrar a conocer de los motivos de recurso que se formulan.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Astilleros de Santander, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Santander, de fecha 12 de enero de 2015 (Proceso 191/2014), en virtud de demanda formulada por Dª. Belen y otros, siendo demandados la recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Montajes Nansa, S.A., e IZAR Construcciones Navales, S.A., en reclamación de seguridad social, y, en su consecuencia, declaramos la nulidad de actuaciones en el presente procedimiento al apreciarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado la empresa Navantia, S.A., por ello decretamos la nulidad la sentencia y de todas las actuaciones desde el momento inmediatamente anterior a la admisión de la demanda a efectos de que por el Juzgador de instancia se acuerde conceder a la parte demandante un plazo de cuatro días para que amplíe la demanda contra la citada entidad, con apercibimiento de archivo si así no lo hiciere dentro del plazo indicado. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.