Sentencia Social Nº 802/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 616/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0010771

Procedimiento Recurso de Suplicación 616/2015

MATERIA:INCAPACIDAD PERMANENTE

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 260/14

RECURRENTE/S: D. Donato

RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 802

En el recurso de suplicación nº 616/2015interpuesto por el Letrado D. PEDRO ZABALO VILCHES en nombre y representación de D. Donato , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha SIETE DE ABRIL DE 2015 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 260/14del Juzgado de lo Social nº 25de los de Madrid, se presentó demanda por D. Donato contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALen reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en SIETE DE ABRIL DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Donato , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las peticiones contenidas en la misma.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Donato , con D.N.I. nº NUM000 , y nacido el NUM001 de 1954, se encuentra afiliado al Régimen General de Trabajadores Autónomos como consecuencia de su profesión habitual de instalaciones eléctricas.

SEGUNDO.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en resolución de fecha 18 de noviembre de 2013, acordó la no calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 13 de enero de 2014.

TERCERO.- La base reguladora es la de 1.355'84 euros.

CUARTO.- D. Donato presenta un cuadro clínico residual de 'MSI doloroso 2º dolor neuropático en territorio nervio radial izquierdo 2º a Fx diafisaria de húmero izquierdo en 2008. Hombro doloroso con integridad de manguito y T bicipital y leves cambios degenerativos.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día dieciocho de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación por el actor sentencia de signo desestimatorio, dictada en procedimiento sobre declaración de incapacidad permanente total, a cuyo fin y amparándose en el art. 193, b) de la LRJS , solicita quede modificado el ordinal fáctico cuarto, en el que habrán de constar las lesiones y efectos negativos las mismas, de orden funcional, sobre su profesión-instalaciones eléctricas-citando el dictamen de perito aportado a instancia de la parte demandante. Se trata de completar el informe del EVI con este medio probatorio, en el que se pone de manifiesto el siguiente cuadro residual y repercusiones funcionales:

'-Fractura diafisaria del húmero izquierdo con tratamiento quirúrgico.

-Cambios postquirúrgicos con material de osteosíntesis.

-Parálisis radial izquierda.

-Acorchamiento e hipoestesia en la zona

- Axonotmesis parcial severa del nervio radial

- Dolor neuropático intenso en territorio del nervio radial del miembro superior izquierdo.

-Hombro doloroso izquierdo con limitación de movimientos:

Movilidad hombro

N R

Abducción 180º 85º

Antepulsión 180º 90º

Retropulsión 40º 20º

-No hay signos de reinervación activa.

-Sobrecarga de la muñeca con aparición de un ganglión dorsal.

-en muñeca izquierda tendinitis de los extensores de los dedos.

-Merma de fuerza en ambas manos.

-Pinza incompleta dígito digital.

-en seguimiento de la unidad del dolor con nulo resultado.

-Epitrocleitis por sobrecarga y hombro doloroso.

-Limitación para actividades de sobrecarga de miembro superior izquierdo.

-Limitación de destreza de movimientos de precisión continuada.

-Las parestesias son constantes.

-El déficit funcional del brazo izquierdo no le permite coger peso.

-No le permite realizar presión de la mano para trabajar con el brazo izquierdo.

-No puede realizar movimientos de precisión.

-Por sobrecarga del brazo derecho, dolor en codo derecho con epicondilitis.'

La sentencia de instancia, de forma clara y expresa, otorga mayor valor a las conclusiones del Órgano Médico del INSS que al informe pericial der parte, criterio con el que la Sala coincide porque el Juzgador ha examinado todos los medios de prueba que obran en autos, sin constatarse error evidente y manifiesto en el examen y valoración de dichos medios. Procede recordar la jurisprudencia sobre este específico punto, expuesta, por ejemplo, en la STS, Sala 1ª de 13.11.2001 (rec. 2496/1996 ) que señala lo siguiente:

'La prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LECiv tienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador - sentencias de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 , 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989 -. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica» - sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 -. Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 1 de junio de 1996 , al referirse que ello acontece cuando el órgano «a quo» tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999, añadiendo la de 28 de junio de 1999, que la valoración de la prueba pericial desde el punto de vista del recurso de casación es de libertad del juzgador «a quo», si bien en los casos de error notorio en la valoración de la pericia hay posibilidad de casar tal valoración , pero ello tan sólo acontecerá, como señaló la sentencia de 20 de febrero de 1992 y repitieron las de 13 de octubre de 1994 y 15 de julio de 1999 , cuando el juzgador «a quo» tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Con cita en la precedente de 30 de diciembre de 1997, la de 4 de abril de 2000 añade que sólo cabe su control casacional cuando se acredite que es ilógica u omita datos que figuren en el informe. Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000 , añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial . Ello se repetirá sustancialmente en la sentencia de 27 de febrero de 2001 y en la de 28 de junio del mismo año ».

Junto a lo expuesto la sentencia de esta Sala (Sección 4ª) de 28-3-2014 (rec. 1518/2013 ) señala que 'la naturaleza extraordinaria de este recurso, que no constituye una apelación, o posibilidad de que la Sala vuelva a valorar toda la prueba aportada por la parte actora al acto del juicio oral. Esa facultad de valorar la prueba, y así se ha realizado, la tiene otorgada en exclusiva, y por la Ley Reguladora de nuestra Jurisdicción, el Magistrado de Instancia. A él le corresponde fijar los hechos, en este caso las secuelas, que entienda como definitivas e invalidantes. La Sala de Suplicación no puede alterar su criterio, salvo que aparezca evidentemente equivocado o erróneo. Cosa que no se aprecia en la relación de hechos ni en los fundamentos, que con igual valor, se establecen por el Magistrado de Instancia en la fundamentación Jurídica de su sentencia'.

No habiendo causa ni razón para desautorizar la declaración fáctica en los términos que refleja la sentencia, se desestima el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo, amparado en el art. 193, c) de la LRJS , se alega infracción del art. 137 y siguientes de la LGSS , con cita de sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, cualidad que solo está atribuida al Tribunal Supremos ( art. 1.6 del Código Civil ) y al Tribunal Constitucional.

La sentencia recurrida describe las lesiones que afectan al actor concretándolas en el hecho probado cuarto, que ocasionan limitación para aquellas actividades laborales que requieren sobrecarga del miembro superior izquierdo o que precisen destreza (fundamento de derecho segundo con valor de hecho probado) concluyendo en que por el momento aquel no se encuentra inhabilitado para desempeñar las tareas propias del oficio de referencia. La incapacidad permanente total se describe por el art. 137.4 de la LGSS como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, entendiéndose por incapacidad permanente parcial la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (número 3 de la norma citada). En el suplico del recurso se postula la declaración a favor del actor de 'una de las incapacidades solicitadas en el escrito de demanda' pedimento que, en consonancia con la resolución que se impugna, debe ser rechazado, al no constatarse que el cuadro residual antes referido, con las limitaciones consiguientes, haga inviable el ejercicio del trabajo de instalador eléctrico, en cualquiera de los niveles regulados en la norma citada, por lo que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 616 de 2015, ya identificado antes, interpuesto contra sentencia dictada el 7-4-2015 por el Juzgado de lo Social número 25 de Madrid , en autos 260/2014, confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 616/2015que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 616/2015), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.