Sentencia SOCIAL Nº 802/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 175/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000175/2022

NIG: 3501644420200009044

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000802/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000874/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Borja; Abogado: GUSTAVO ENRIQUE MARRERO MORALES

Recurrente: IZERTIS CANARIAS, SL; Abogado: JAVIER RODRIGUEZ MOZAS

Recurrente: IZERTIS SA; Abogado: JAVIER RODRIGUEZ MOZAS

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

?

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D.ª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D.ª ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000175/2022, interpuesto por D. Borja, frente a Sentencia 000413/2021 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos Nº 0000874/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILMA. SRA. D.ª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Borja, en reclamación de Despido siendo demandadosIZERTIS CANARIAS, SL, IZERTIS SA, FOGASA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria el 30 de junio de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:'PRIMERO.- El actor inició la relación laboral el 2 de noviembre de 2000 con OSITEL, SL, y en fecha 3 de enero de 2020 se produjo la subrogación por parte de IZERTIS CANARIAS, SL.

El contrato de trabajo es de carácter indefinido, ostenta la categoría profesional de Técnico adscrito al Área 3, Grupo E, Nivel III del Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría, estudios de mercado y de la opinión pública, y un salario diario bruto prorrateado de 61,97 euros.

El actor desempeñaba las funciones de Técnico de Instalación y mantenimiento de centrales de Telefonía IP.

SEGUNDO.- IZERTIS S.A. es una empresa de Consultoría Tecnológica con sede en Asturias, cuyo objeto social es la consultoría e ingeniería en tecnologías de la información y de las comunicaciones, y el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos relacionados con las TIC. La consultoría de formación, impartición de formación mediante medios presenciales o a distancia, e-learning, el desarrollo de material didáctico, de contenidos formativos y cualquier otra actividad relacionada con la formación. La realización de servicios de gestión de proyectos, oficinas técnicas y dirección de proyectos. La comercialización, instalación, formación, soporte y mantenimiento de cualquier elemento hardware y software. La prestación de servicios de externalización de operaciones de sistemas, comunicaciones, del desarrollo y mantenimiento de aplicaciones, de servicios de atención a los usuarios y la externalización de cualquier otro servicio relacionado con las TIC. El desarrollo de aplicaciones y productos software, portales y servicios electrónicos, así como las prestaciones de todo tipo de servicios relacionados con internet. La prestación de servicios de centro de proceso de datos, housing, hosting, infraestructura como servicio y aplicaciones como servicio , mediante medios propios o de terceros. La prestación de servicios gestionados de cualquier carácter mediante centros de soporte remoto utilizando para ellos las tecnologías de la información y las comunicaciones. La prestación de servicios de externalización de procesos de negocio. La realización de servicios de consultoría organizativa, tecnológica, de innovación, formativa, de recursos humanos, administrativa, planificación estratégica, de procesos y de estudios de mercado. La prestación de servicios de externalización de proceso.

TERCERO.- IZERTIS, S.A. es titular del 100% de las participaciones de AZERTIS CANARIAS, S.L.. IZERTIS CANARIAS, S.L. se constituyó en Diciembre de 2019, y en Enero de 2020 adquirió la unidad productiva de comunicaciones de la mercantil OSITEL, S.L., y tiene por objeto social el comercio al por mayor y menor de objetos de todas clases para instalaciones eléctricas y electrónicas, como conductories aislados, y sin aislar, tubo bergman y análogos, llaves, cajas, cajetines, material aislante, lámparas de incandescencia, fluorescencia y neón, así como lámparas y arañas, que no contengan bronce u otros materiales cincelados. Comercio al por mayor y menor de aparatos de radiotelefonía, radiodifusión, televisión, telefonía, electroacústica, telegrafía, fotografía, cinematografía, aparatos para dictar y magnetófonos.

CUARTO.- En fecha 31 de Julio de 2020 a las 11:52 horas, IZERTIS CANARIAS remite burofax con carta de despido objetivo por causas económicas y organizativas, con efectos de 31 de Julio de 2020, para el actor, a la dirección CALLE000 nº NUM000.

En fecha 31 de Julio de 2020, IZERTIS CANARIAS efectúa una transferencia a favor del actor, con la cantidad de 23.776,22 euros en concepto de liquidación, finiquito e indemnización por despido objetivo.

En fecha 31 de Julio de 2020, D. Marcos llama por teléfono al actor para preocuparse por él por razón del despido, informándole del mismo.

QUINTO.- En fecha 03 de Agosto de 2020 a las 15:07 horas, CORREOS informa que el burofax enviado 'Ha resultado Devuelto a Origen por 02 Dirección incorrecta el 03/08/2020 a las 12:56'.

En fecha 03 de Agosto de 2020, el actor acude a su puesto de trabajo y le informan de que está despedido. El actor entrega las llaves de oficina, móvil y coche. El actor habla por teléfono con D. Marcos que le informa que está despedido y el actor le indica que no ha recibido el burofax. D. Marcos le pregunta por su dirección y el actor se la facilita.

La fecha de efectos del despido es el 03 de Agosto de 2020.

SEXTO.- En fecha 05 de Agosto de 2020 a las 10:34 horas, IZERTIS CANARIAS remite burofax con carta de despido objetivo por causas económicas y organizativas, con efectos de 31 de Julio de 2020, para el actor, a la dirección CALLE000 nº NUM000, Portal NUM001.

SÉPTIMO.- En fecha 30 de Abril de 2020, IZERTIS CANARIAS, S.L. firma acuerdos individuales con los trabajadores para reducir en un 10% el salario imputando el recorte en las pagas extraordinarias. En el acuerdo la empresa informaba al actor de problemas económicos relacionados con el drástico descenso de la actividad de la empresa que había provocado una carga de trabajo menguante (CLÁUSULA CUARTA.- Como consecuencia del drástico descenso de la actividad de la empresa por la que en los últimos tiempos -periodo comprendido entre el 13 de marzo y el 30 de abril en el que se había dado una menor carga de trabajo frente a lo habitual, y dentro del compromiso conjunto entre empresa y trabajadores para preservar el empleo aplicando las medidas más beneficiosas para las partes -...).

OCTAVO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 13 de enero de 2021, el mismo concluyó con el resultado de sin avenencia'.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Borja contra IZERTIS CANARIAS SL, IZERTIS S.A. y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada IZERTIS CANARIAS SL a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa, IZERTIS CANARIAS SL, a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 44.618,40 euros, menos la cantidad ya abonada como indemnización por despido objetivo, más los intereses legales; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 61,97 euros diarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por D. Borja, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase a la Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. D. Borja ha sido despedido por Izertis Canarias, S.L.

Lo que se cuestiona es en qué momento y de qué manera tuvo lugar el despido. Y si este afecta a la eficacia del acuerdo entre partes por el que se reduce el salario en un 10 % en el marco del compromiso conjunto entre empresa y trabajadores para preservar y mantener el empleo.

Consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia:

'Cuarto. En fecha 31 de julio de 2020 a las 11:52 h, Izertis Canarias remite burofax con carta de despido objetivo por causas económicas y organizativas, con efectos de 31 de julio de 2020 para el actor a la dirección CALLE000, nº NUM000.

En fecha 31 de julio de 2020, Izertis Canarias efectúa una transferencia a favor del actor, con la cantidad de 23.776,22 euros en concepto de liquidación, finiquito e indemnización por despido objetivo.

En fecha 31 de julio de 2020, D. Marcos llama por teléfono al actor para preocuparse por él por razón del despido, informándolo del mismo'.

'Quinto. En fecha 3 de agosto de 2020 a las 15:07 h, Correos informa que el burofax enviado 'Ha resultado devuelto a origen por 02 dirección incorrecta el 3/8/2020 a las 12:56 h'.

En fecha 3 de agosto de 2020, el actor acude a su puesto de trabajo y le informan de que está despedido. El actor entrega las llaves de oficina, móvil y coche.

El actor habla por teléfono con D. Marcos que le informa que está despedido y el actor le indica que no ha recibido el burofax. D. Marcos le pregunta por su dirección y el actor se la facilita...'.

'Sexto. En fecha 5 de agosto de 2020 a las 10:34 h, Izertis Canarias remite burofax con carta de despido objetivo por causas económicas y organizativas, con efectos de 31 de julio de 2020, para el actor, a la dirección CALLE000, nº NUM000, Portal NUM001'.

La sentencia de instancia sitúa el despido el 3 de agosto de 2020, habiéndose comunicado en forma verbal. Incumplidos los requisitos formales, lo califica como improcedente, responsabilizando del mismo y de sus consecuencias exclusivamente a Izertis Canarias, S.L., con absolución de Izertis Canarias S.A. al no apreciar la existencia de grupo patológico que el trabajador pretendía hacer valer.

La acción acumulada en reclamación de la cantidad detraída por la empresa en ejecución del acuerdo de reducción salarial -1961,27 euros-, por incumplimiento del compromiso de la empresa de mantener y preservar el empleo, se desestima en razón a que 'en dicho acuerdo nada se señalaba sobre las condiciones de dicha presentación' ni 'consecuencia a la falta de cumplimiento del compromiso'.

Ambas partes recurren en suplicación y cada una impugna el recurso de la contraria.

SEGUNDO. El recurso de la empresa se articula en dos motivos.

Uno revisorio, amparado en el apartado b) del artículo 193 LRJS, a fin de que se elimine del hecho probado quinto la referencia a que 'la fecha de efectos del despido es el 3 de agosto de 2020', que alcanza éxito al constituir una de las cuestiones objeto de controversia y, consecuentemente, no es hecho, sino resultado de una valoración jurídica que no encuentra acomodo en el lugar de la sentencia reservado a hechos declarados probados a través de las pruebas practicadas.

Y otro de censura, atribuyendo a la sentencia infracción del artículo 53.1.a ET - que establece como requisito que indefectiblemente ha de observarse al adoptar el acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas, la 'comunicación escrita al trabajador expresando la causa' - y del artículo 386.1 LEC - que regula las presunciones judiciales -

La recurrente no ofrece justificación alguna de su denuncia del artículo 386.1 LEC.

Su discurso argumental se centra en la comunicación extintiva, sosteniendo que 'a la vista de la prueba desplegada en estas actuaciones ha quedado sobradamente acreditado que Izertis Canarias no solamente cumplió con las formalidades del artículo 53 ET en cuanto a la comunicación extintiva, sino que además desplegó una actividad para garantizar la comunicación de la misma superior a la media exigible.

1. El burofax comunicando el despido se remitió al 'domicilio conocido' del trabajador - CALLE000, nº NUM000, de Las Palmas de Gran Canaria -, 'el mismo' que figura en los documentos aportados por la empresa en el acto de juicio.

2. La empresa 'tuvo la deferencia' de comunicar verbalmente al trabajador la decisión extintiva a través de D. Marcos, compañero y superior directo del trabajador.

3. Una vez que la empresa 'constató que el actor rehusaba recoger la primera comunicación', procedió a enviar nuevo Burofax 'al anterior domicilio, que en esta ocasión fue recogida'.

4. 'Es conocido que cuando un destinatario de un burofax o carta certificada se encuentra ausente de su domicilio, el cartero deja un justificante del intento de entrega y emplaza al destinatario a recoger la comunicación en la oficina de Correos, circunstancia esta que no se produjo y que solamente es imputable al actor'.

Y en orden a reafirmar su posicionamiento reproduce la fundamentación de una sentencia del Tribunal Supremo sin identificar cuál sea, pero es obvio que se trata de la STS de 29 de enero de 2020, rec. 2578/2017, que resuelve sobre el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de despido, cuando la empresa notifica la carta a través de burofax, pronunciandose acerca del carácter recepticio de la declaración de voluntad que constituye el despido, de cuándo cabe imputar a la empresa y cuándo al trabajador el incumplimiento del requisito formal de notificación de la carta, y de la necesidad de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido.

Expresa el Alto Tribunal:

'2.-Tal y como establece el artículo 55.1 del ET, el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Tal y como ha venido siendo interpretado el precepto por una constante jurisprudencia, el despido constituye una declaración de voluntad 'recepticia' por lo que para surtir efectos tiene que llegar a conocimiento del trabajador. La empresa ha de notificar al trabajador la carta de despido, por lo que incumbe a la empresa la carga de hacer llegar al trabajador la citada carta de despido.

Sin embargo, cuando el trabajador impide con su conducta la recepción de la carta de despido, no cabe imputar a la empresa un incumplimiento del requisito de notificación de la carta.

Así la STS de 12 de marzo de 1986 ha establecido:

'El sexto motivo que se ampara en el núm. 1 del artículo 167 de la Ley Procesal Laboral , alega violación por omisión del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , que ordena que el despido sea notificado por escrito en el que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. En este sentido y reiterando cuanto se ha anticipado, hay que señalar lo siguiente: A) El requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador, y B) La conducta deliberadamente rebelde de este último a recibir y conocer el contenido de la Carta, no puede servir para impugnar su existencia en los términos establecidos en la Ley'.

Por su parte la STS de 23 de mayo de 1990 razona:

'En cualquier caso y entrando en el examen de la infracción del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores que, en relación con el art. 5.1 y 2 del Código Civil, denuncia el motivo quinto su desestimación se impone, porque la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante. La tesis contraria que sostiene el motivo parte de la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( sentencias de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985)'.

3.- Ocurre, sin embargo que en el supuesto examinado no nos encontramos ante un cambio de domicilio del trabajador no comunicado a la empresa, ni ante una negativa a recibir la carta de despido, ni ante una conducta fraudulenta encaminada a impedir que le sea notificada la carta de despido, en el supuesto examinado la carta de despido ha sido debidamente notificada al trabajador, dándose la circunstancia de que él ha acudido a las dependencias de Correos a retirar la carta de despido.

La cuestión es que, si bien la empresa puede proceder a notificar la carta de despido por el conducto que estime oportuno -entrega en mano al trabajador, correo certificado con acuse de recibo, conducto notarial, burofax...- optó por este último sistema. Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido.

La notificación por burofax se rige por lo establecido en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. El artículo 42 establece:

'Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede'.

Por lo tanto, en el supuesto de que se notifique la carta de despido por burofax, si no se encuentra al destinatario en su domicilio, se le dejará aviso haciendo constar la identificación del remitente y que tiene un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos'.

Confrontando las razones esgrimidas por la recurrente en justificación de su denuncia, con los hechos declarados probados - los incluidos en la resultancia fáctica, y los que figuran en la fundamentación jurídica con expresión de la fuente probatoria de la que resultan y con debida motivación - se advierten significativas diferencias, y así, siguiendo el mismo orden de exposición:

1. En el fundamento jurídico tercero hace constar el juzgador '... no hay documento alguno que acredite que el actor facilitó su domicilio de manera incorrecta. Así, el hecho de que haya documentos firmados por el actor en los que figure el domicilio incumpleto no justifican que el mismo lo facilitara así, más aún cuando se trata de un documento redactado por la empresa. Así pues, en el acuerdo individual de 30 de abril de 2020, figura como domicilio ' CALLE000 NUM000, NUM001', mientras que la carta de despido fue remitida a ' CALLE000 nº NUM000', a saber, sin letra. Por tanto, aun cuando el domicilio de dicho documento estuviera correcto, la carta se siguió enviando a una dirección incompleta, dado que también prescindieron de incluir en el burofax la letra del portal'.

2. D. Marcos no comunica verbalmente al trabajador la decisión extintiva, lo que hace es llamarlo por teléfono para interesarse por él y comentarle que iba a ser despedido, y que recibiría un burofax.

3. El trabajador nunca rehusó la notificación. El burofax es devuelto a origen por la causa '02 Dirección incorrecta el 03/08/2020 a las 12:56'.

Es más, el día 3 de agosto, fecha en la que acude al centro de trabajo y se le dice que está despedido, él pregunta por el burofax, indicándole a D. Marcos que no lo ha recibido. Destaca el juzgador que 'la culpabilidad de la notificación tardía del despido al actor es únicamente imputable a la empresa, desde el momento mismo en que el lunes 3 de agosto de 2020 el trabajador estuvo en el centro y comunicó a D. Marcos que no había recibido el burofax. Consecuentemente, la empresa, para cumplir con los requisitos formales del despido debería haber entregado la carta al actor en ese momento. Lo cual no hizo, más al contrario, envió un nuevo burofax con la misma carta y la misma fecha de efectos (retroactivo) el 5 de agosto de 2020, tras haberr comunicado verbalmente el 3 de agosto de 2020 al actor que su relación laboral estaba extinguida'.

'El domicilio en ambos burofax es diferente, dado que no es lo mismo enviar un burofax al número de una calle, que al piso, de un portal, del número de una calle'.

4. La razón por la que no se dejó aviso para poder recoger el burofax en Correos fue que la dirección del trabajador que se hizo constar por la empresa era incorrecta.

Cuando el recurrente precisa acudir a premisas fácticas, distintas a las que figuran en sentencia, es señal de que las que ésta ofrece impiden, a través de su oportuna valoración jurídica, alcanzar el resultado que la parte pretende y le favorece.

En este caso, los hechos probados de la sentencia, proyectados sobre el cuerpo de doctrina contenido en STS de 29 de enero de 2020, comportan la conclusión alcanzada por el juzgador, que se estima ajustada a Derecho y es compartida por la Sala.

Las premisas fácticas de las que parte la recurrente hacen supuesto de la cuestión al no corresponderse con las que obran en la sentencia por las razones expuestas, y no pueden servir de soporte a la censura jurídica, que, por tal razón, ha de ser desestimada y, con ello, el recurso de la empresa.

TERCERO. Para el caso de estimarse el recurso de la empresa, el trabajador articula un motivo de nulidad, amparado en el apartado a) del artículo 193 LRJS, imputando incongruencia omisiva con vulneración del artículo 218.1 y 2 LEC, al no entrar a resolver sobre los motivos de impugnación subsidiariamente deducidos -'inexistencia de la causa esgrimida en la carta', 'incumplimiento de las medidas extraordinarias de protección del empleo del artículo 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo-, ni sobre la impugnación de determinados documentos.

Ciertamente los motivos de impugnación no se detenían en el incumplimiento del requisito formal de la comunicación escrita, pero estimado éste no procedía entrar en motivos de fondo.

La estimación del recurso no habría comportado la incongruencia omisiva de la sentencia; la sentencia habría sido congruente; no obstante, al dejar sin resolver otros motivos de impugnación, la estimación del recurso habría tenido como consecuencia no un pronunciamiento declarando procedente el despido, sino la nulidad de la sentencia de instancia a fin de que el juzgador entrara a conocer de los restantes motivos de impugnación dejados de resolver en razón a un incumplimiento de requisito formal indebidamente apreciado.

En cualquier caso, el recurso de la empresa no ha prosperado, por lo que este motivo de recurso, articulado de modo subsidiario, no merece mayor interés.

CUARTO. Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS el trabajador denuncia infracción del artículo 1258 del Código Civil, que sanciona la obligatoriedad del contrato, extensiva a todas las consecuencias que, aun no expresadas, se deriven de su naturaleza, conforme a la buena fe, al uso y a la ley.

Expresa el juzgador en el fundamento jurídico quinto, en relación a la reclamación de la cantidad detraída en ejecución del acuerdo individual de reducción salarial del 10 % al que el hecho probado séptimo se refiere:

'Por lo que hace a la reclamación de cantidad, no procede hacer estimación alguna de dicho pedimento. Como se señala en la propia demanda, la rebaja a la que responden dichas cantidades se hizo en virtud de un acuerdo individual entre las partes. En dicho acuerdo se señalaba que la finalidad de la rebaja salarial era 'para preservar y mantener el empleo'; sin embargo, en dicho acuerdo nada se señalaba sobre las condiciones de dicha preservación y conservación del empleo, esto es, días, meses, años, lustros; igualmente, tampoco se establece en dicho acuerdo una consecuencia a la falta de cumplimiento del compromiso, por lo que no cabe sino la desestimación de dicha petición'.

Argumenta el recurrente que:

- La temporalidad del acuerdo estaba perfectamente determinada en el documento, referida al año 2020; 'Ambas partes, ... deciden formalizar el presente ACUERDO con la finalidad de establecer el marco retributivo en lo restante del año 2020...'.

- El Acuerdo se inserta en el marco del compromiso conjunto entre empresa y trabajadores para preservar y mantener el empleo, y así textualmente se estipula: 'Como consecuencia del drástico descenso en la actividad de la empresa que se ha experimentado en los últimos tiempos en los que ha habido carga de trabajo menguante, después de amistosas conversaciones mantenidas entre las partes y dentro del compromiso conjunto entre empresa y trabajadores para preservar y mantener el empleo aplicando las medidas más beneficiosas para las partes, ambos convienen en pactar una reducción del salario del trabajador de un diez por ciento (10 %), 2262,05 euros sobre sus retribuciones anuales brutas pactadas, cuanto que se detraerá delas pagas extraordinarias de Verano y Navidad'.

En consecuencia, entiende el recurrente que 'de la misma forma que dio cumplimiento a la reducción salarial del 10 % mediante el no abono de la paga extraordinaria de verano (se detrajo en su totalidad), venía obligada al mantenimiento del puesto de trabajo del actor hasta el 31 de diciembre de 2020, conforme a lo acordado'.

La empresa, en su escrito de impugnación, sostiene que, de estimarse el motivo, se incurriría en vulneración del artículo 1256 del Código Civil: 'La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes', y desarrolla una amplia argumentación en torno a la licitud de los pactos de salario global.

La razón asiste al recurrente. La sentencia de instancia no acierta al determinar el alcance del Acuerdo, ni al negar que de su incumplimiento deriven consecuencias.

Los términos del Acuerdo son claros y las consecuencias de su incumplimiento son las generales cuando de obligaciones bilaterales o sinalagmáticas se trata, definidas en el artículo 1214 del Código Civil.

En una obligación recíproca interesar la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes no es dejar al arbitrio de la parte el cumplimiento del contrato - como entiende la impugnante -, sino el ejercicio de una condición resolutoria tácita que se impone por ministerio en la ley sin precisar, en consecuencia, una declaración en los sujetos del negocio incorporándola al mismo (Castán).

La STS de 23 de octubre de 2018, rec. 2715/2016, refiriéndose a la validez de las denominadas 'cláusulas de empleo en la negociación colectiva' expresa que 'no estamos en presencia de una renuncia en sentido técnico y estricto (abandono o expulsión de un derecho del ámbito de su titular) sino de un compromiso de no ejercicio de una facultad que le concede el ordenamiento jurídico- extinguir el contrato cuando concurren causas habilitantes para ello -a cambio de otros compromisos adquiridos por la contraparte del acuerdo colectivo (modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en su seno, reducción salarial)'. 'Tal compromiso de no ejercicio del despido por causas técnicas, organizativas, productivas o económicas se produce en el marco de un acuerdo de empresa en el que ... quien asume el compromiso de no utilización del despido es el titlar del derecho o de la facultad a cuya utilización se renuncia temporalmente'. 'Aunque se pueda entender que la facultad de despedir cuando concurre causa legalmente habilitante parfa ello es consustancial o parte integrante del derecho a la libertad de empresa ( artículo 38 CE), la disposición sobre el ejercicio del derecho la realiza su titular... ese sacrificio de la libertad de empresa se realiza en beneficio de la estabilidad o garantía en el empleo ( artículo 35 CE) y a través del instrumento de negociación colectiva en el marco de la libertad negocial ( art. 37 CE)'.

El Acuerdo de 30 de abril de 2020 se alcanza entre el ahora recurrente y la empresa 'dentro del compromiso conjunto entre empresa y trabajadores' que persigue como propósito claro y definido 'preservar y mantener el empleo', en un momento en el que la empresa está experimentando un 'drástico descenso en la actividad'.

El Acuerdo pactado en abril afecta a las retribuciones 'en lo restante del año 2020' y supone para el trabajador una minoración de sus retribuciones anuales brutas pactadas en un 10 %.

El trabajador accede a la reducción de sus retribuciones porque la empresa se compromete a preservar y mantener su empleo durante esa anualidad. En el marco del compromiso conjunto entre empresa y trabajadores la reducción salarial se configura como instrumento que puede permitir superar el crucial momento por el que la empresa atraviesa, que exige el sacrificio de los trabajadores para poder conservar sus puestos de trabajo.

El despido del trabajador inmediatamente después de que la empresa hiciera efectiva la minoración de sus haberes en la paga de verano, hace ostensible el incumplimiento de la obligación adquirida por la empresa de mantenerlo en el empleo resulta, y, en consecuencia, debió estimarse la pretensión del trabajador de, dando por resuelto el pacto, obtener el reintegro del importe detraído más el interés por mora.

Se estima el motivo.

QUINTO. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS, procede acordar la pérdida para la recurrente IZERTIS CANARIAS, S.L., del depósito y la consignación efectuados para recurrir, cantidades a las que se dará el destino legal.

Asimismo y en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 235 del mismo cuerpo legal, cabe acordar la imposición a la recurrente IZERTIR CANARIAS, S.L. de las costas del recurso, las cuales se estiman, incluyendo los honorarios de la representación técnica del trabajador impugnante, en ochocientos euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por IZERTIS CANARIAS, S.L. contra la sentencia de 30 de junio de 2021, dictada en los autos nº 874/2020 del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, y estimamos el de igual clase interpuesto por D. Borja contra la misma resolución y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, condenamos a IZERTIS CANARIAS, S.L. a abonar a D. Borja 1961,27 euros más interés por mora.

Se acuerda la pérdida para la recurrente IZERTIS CANARIAS, S.L. del depósito y la consignación efectuados para recurrir, cantidades a las que se dará el destino legal.

Se acuerda asimismo la imposición a la recurrente IZERTIS CANARIAS, S.L. de las costas del recurso, las cuales se estiman, incluyendo los honorarios de la representación técnica del trabajador impugnante, en ochocientos euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0175/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.