Sentencia Social Nº 8022/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4875/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8035462

AF

Recurso de Suplicación: 4875/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 4 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8022/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ofelia frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 13 de febrero de 2014 dictada en el procedimiento nº 765/2013 y siendo recurridos Geodis Iberia S.A., Fogasa, Geodis Global Solutions Spain,S.L. y Geodis Societe Anonyme. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de julio de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Ofelia frente a GEODIS GLOBAL SOLUTIONS SPAIN, S.L., GEODIS IBERIA, S.A., GEODIS SOCIETE ANONYME y el FOGASA, sobre despido, DECLARO LA PROCEDENCIA del despido articulado respecto del actor con efectos de 26/06/13 y DECLARO EXTINGUIDO el contrato de trabajo que unía a las partes, absolviendo a los demandados de las restantes pretensiones de la demanda. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Ofelia ha venido prestando servicios por cuenta de GEODIS GLOBAL SOLUTIONS SPAIN, S.L. con categoría profesional de jefe de 2ª y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 5.808,55 euros. (no controvertido)

SEGUNDO.- El demandante ingresó en la plantilla de IBM NEDERLAND en fecha 01/11/1999. En fecha 01/04/2004 el actor pasó a formar parte de la plantilla de INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. (en adelante S.A.), de acuerdo con las condiciones que constan en el documento que la empresa le entregó con aquella misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido y en el que se indicaba que la fecha de ingreso era la de 01/04/2004. (folio 797) En las hojas de salario entregadas por esta última empresa se hacía constar como fecha de alta la de 01-11-1999. (folios 799 a 801)

TERCERO.- IBM, S.A. y GEODIS comunicaron al actor, por carta de 08/05/09 cuyo contenido se da por reproducido, que la segunda pasaría a ser la titular de la relación laboral con el actor, y ello 'no significará modificación alguna en sus actuales condiciones laborales, subrogándose la nueva entidad en la totalidad de derechos y obligaciones que tiene con Vd. IBM SA'. (folio 802)

CUARTO.- En fecha 01/06/09 GEODIS le comunicó al actor que atendido que la 'rama de actividad' dedicada en IBM a los servicios logísticos había sido traspasada en bloque a GEODIS, su prestación de servicios se llevaría a cabo bajo la estructura y organización de GEODIS SPAIN siendo su coordinador el Sr. Fidel y su centro de trabajo el ubicado en El Prat de Llobregat. (folio 803)

QUINTO.- El actor tenía como función el control y mejora de la metodología del grupo de compras a nivel mundial del grupo GEODIS, reportando con el responsable de su división que presta servicios en París, quien controlaba el trabajo del actor y establecía sus objetivos y evaluaba sus resultados y no es empleado de las demandadas GEODIS GLOBAL SOLUTIONS SPAIN, S.L. o GEODIS IBERIA SA. El actor trataba de las incidencias relativas a bajas médicas, vacaciones, gastos de viajes o abono de nóminas con el coordinador antes citado Don. Fidel , trabajador de GEODIS GLOBAL SOLUTIONS SPAIN, S.L. (interrogatorio de las partes, testifical Don. Fidel )

SEXTO.- De acuerdo con sus cuentas anuales auditadas, GEODIS GLOBAL SOLUTIONS SPAIN, S.L. tuvo un resultado negativo de 1.198.000 euros en el ejercicio 2012. En el primer trimestre de 2013 el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias era de 68.000 euros de pérdidas, siendo las pérdidas acumuladas en mayo de 2013 de 295.000 euros. (cuentas anuales auditadas, declaraciones de impuestos de sociedades, declaraciones de IVA)

SÉPTIMO.- La empresa entregó al actor el día 11/06/2013 una carta en la que la comunicaba su despido por causas objetivas con efectos del mismo día, carta cuyo contenido se da aquí por íntegramente y a la que se acompañó un extracto de la cuenta de pérdidas y ganancias cuyo contenido igualmente se da por reproducido. (carta de despido y anexo documento nº 6 actor)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora D. Ofelia , que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, las codemandadas GEODIS GLOBAL SOLUTIONS SPAIN, S.L., GEODIS IBERIA, S.A. y GEODIS, S.A. impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestimó en integridad la demanda formulada por el trabajador don Ofelia , que pretendía que se declarase improcedente el despido objetivo, por causas económicas y productivas, que articuló sobre el mismo su empleadora codemandada, la empresa GEODIS GLOBAL SOLUTIONS SPAIN, S.L., con efectos de 26/06/2013.

Contra la anterior resolución se alza en suplicación el trabajador articulando su recurso en dos grupos de motivos.

El primero de ellos, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS , contiene la petición de plural y florida modificación fáctica y el segundo grupo, al amparo del apartado c) de igual precepto, la censura jurídica de la sentencia que el recurso impugna.

La que fue empleadora del actor, la empresa GEODIS GLOBAL SOLUTIONS SPAIN, S.L. y la codemandada GEODIS IBERIA, S.A., por una parte, y GEODIS, S.A., por otra, han impugnado el recurso formalizado de contrario.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso lo dedica el recurrente a solicitar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia, de conformidad con el artículo 193 b) de la LRJS .

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces, más que con creces, la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS .

Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla.

No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión.

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, - no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que, como el que nos ocupa, vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

TERCERO.-Ya en el análisis de la modificación postulada tenemos, en primer lugar, que se pretende nueva redacción para el hecho probado segundo, para que 'in fine' y cerrando el relato en el mismo se recoja: 'El ingreso del trabajador en la empresa IBM S.A. se debió a un traslado del trabajador desde la filial IBM Holanda a la filial IBM España'.

Y, en segundo lugar, también nueva redacción para el hecho probado tercero para que 'up supra' y encabezando el mismo se recoja: 'Como consecuencia de la sucesión empresarial efectuada en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , IBM....'.

Y tales modificaciones no pueden ser acogidas porque están fundadas en instrumentos ineficaces al fin pretendido y por contener valoraciones jurídicas que no pueden encontrar sede en el relato fáctico.

El único elemento probatorio en el que se funda la pretensión ya ha sido valorado por el magistrado sentenciador, a quién corresponde la superior facultad y que no puede ser sustituida por la subjetiva valoración de la prueba que realiza el recurrente, y es correcta la conclusión que se relata en los hechos probados cuya modificación se pretende.

La prueba practicada impone correcta la conclusión fáctica de la sentencia recurrida y, por tanto, el motivo del recurso en este ámbito ha de desestimarse. Eso sí, sin perjuicio de la reflexión y valoración jurídica de la concreta resultancia fáctica acreditada y de la consecuencia que pueda tener para determinar el parámetro antigüedad para el cálculo de la indemnización legal por despido y el corolario de si se atendió la exigencia formal constitutiva para la hábil articulación del despido objetivo individual por haberse utilizado importe correcto para el cálculo y abono de aquella indemnización y si, en su caso, el potencial error es excusable o inexcusable, que puede realizar el trabajador, como hace, en el ámbito de la censura jurídica del recurso.

CUARTO.-Por último se pretende la adicción de un nuevo hecho probado, que sería el octavo, para que este diga: 'Las empresas codemandadas están vinculadas entre sí siendo la entidad GEODIS SOCIETÈ ANONYME propietaria del 99,80% de la entidad GEODIS IBERIA S.A. y ésta a su vez propietaria al 100% de la entidad GEODIS GLOBAL SOLUTIONS SPAIN, S.L.'.

Y tal modificación no puede ser acogida porque, aunque ahora está fundada en instrumentos eficaces al fin pretendido, resulta irrelevante, intrascendente y baladí al objeto de conocer cabalmente la circunstancia en la que ha de darse solución al conflicto y una vez que la sentencia ya de noticia, también en su cuerpo jurídico, sobre la circunstancia relacional de las empresas codemandadas y sobre el hecho de que están constituyen grupo empresarial multinacional con empresa matriz.

Y sin perjuicio, una vez más, de que en sede de censura jurídica sí podrá mantenerse, de la circunstancia factica acreditada, que las codemandadas constituyen grupo de empresas patológico que ha de tener trascendencia a efectos laborales.

QUINTO.-Ya en sede de censura jurídica de la resolución también es plural y florida la alegación opositora y así, en primer lugar, denuncia la recurrente la calificación jurídica del acto extintivo, que pretende sea la de despido improcedente porque, dice, la sentencia aplica indebidamente los artículos 1.2 y 8.1 del ET en relación con los artículos 52.c, 51.1 y 53 de igual texto legal.

Como fundamento y sustrato de la pretensión concreta y afirma que concurre grupo empresarial patológico que impone el análisis de la realidad económica y productiva consolidada de todas las empresas del grupo y no exclusivamente de quién sólo era su empleadora formal para la que bien pudo teatralizarse realidad y coyuntura inexistente y al sólo efecto de conseguir irreal causa que habilitase el despido objetivo. Como corolario añade que la circunstancia denunciada impone la necesaria condena de todas las codemandadas como coadyuvantes del fraude.

Acepta que el exclusivo análisis de la circunstancia económica y productiva de la demandada justificaría la concurrencia de elemento objetivo habilitante de la extinción pero invoca infracción de la doctrina judicial relativa a la unidad de empresa al considerar, frente a lo judicialmente razonado, que la empleadora formal y al menos el resto de codemandadas, constituyen grupo empresarial patológico y postula que la circunstancia a analizar sea la consolidada del grupo.

Concreta, sin descender al detalle y en términos de generalidad, que hay confusión patrimonial -porque ha prestado servicios en beneficio de todas las codemandadas y sólo ha sido una quién lo ha dado de alta en la seguridad social y le ha abonado la retribución pactada-, dirección unitaria y relaciones económicas no documentadas o documentadas de forma teatralizada entre las personas jurídicas.

Ante la ausencia de una definición legal y general del grupo de empresas, propone la S del TS de 16 de septiembre de 2010, en armonía con una consolidada doctrina jurisprudencial sobre la materia, que: 'su caracterización a partir de una noción amplia de grupo, basada en la dirección unitaria, aunque, por razones de orden práctico, sería necesario presumir esa unidad de decisión en los supuestos en que exista una relación de dominio o control.

Pero el grupo de empresas a los plenos efectos laborales, esto es, como realidad empresarial única y centro de imputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de las empresas que integran el grupo, no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil, sino que para su reconocimiento en el ordenamiento laboral -a los efectos referidos- requiere, afirma el Alto Tribunal: 'la presencia de elementos adicionales, porque los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son' ( SSTS de 26 de septiembre de 2001 , 23 de enero y 4 de abril de 2002 , 20 de enero de 2003 y 10 de junio de 2008 ); 'componente adicional' que la doctrina jurisprudencial residencia 'en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios y apariencia externa de unidad empresarial'.

En el supuesto que ahora se analiza y desde la dimensión jurídica que ofrecen los hechos probados de la sentencia, sin duda concurre grupo empresarial en el que las personas jurídicas, con sede en distintos países, comparten sustrato organizativo y de gestión y dirección unitaria. Esto como se ha visto es insuficiente sin el añadido de elemento determinante para que podamos calificar al grupo como patológico y, concretamente, la confusión patrimonial, la utilización indistinta de los elementos productivos personales y materiales, independientemente de la formal adscripción a uno sólo de los componentes del grupo o el desvió de fondos para descapitalizar a una de las empresas del grupo y defraudar los derechos de los formales trabajadores de la misma.

Debe ahora compartirse la brillante reflexión de la sentencia recurrida cuando en pedagógica labor y recensionando la doctrina jurisprudencial sobre la materia dice que la exigencia de adecuar la realidad actual de organizaciones empresariales complejas y en escala y la necesidad de optimización de recursos impone la necesidad de aceptar 'infraestructuras de utilización común' que prestan servicios ajenos a lo que es la esencia de la actividad productiva, en distintos ámbitos accesorios y centralizados de gestión administrativa, comercialización, gestión de recursos humanos para todas o algunas de las empresas del grupo. En estos supuestos no se está realizando una prestación indistinta de servicios sino que se 'está sirviendo a una empresa (su empleadora) que tiene como actividad, precisamente, prestar aquellos servicios a todo el grupo, lo que es muy diferente'. La centralización de servicios o la utilización de servicios comunes, en principio, no convierte al grupo empresarial en patológico.

En principio esto es lo que acaece en el supuesto que nos ocupa en que el actor, con destino en Barcelona, se ocupa de supervisar los procesos de compra de todo el grupo empresarial. Realiza función de control y mejora de la metodología e compras del grupo a nivel mundial, reportando con el responsable de su división que presta servicios en París, para una empresa del grupo de aquella nacionalidad, que era quién controlaba su trabajo, establecía sus objetivos y evaluaba sus resultados. Es decir, está adscrito a una empresa localizada en España y presta servicios para todas las que conforman el grupo a nivel mundial.

La Sala también comparte la reflexión del recurso en la que se afirma que no podría ser esta la conclusión en el supuesto en que la prestación de servicios oculte de forma fraudulenta voluntad de distribución irregular de patrimonio común para sustraerlo a la garantía de trabajadores y acreedores.

Sin embargo no puede compartir la Sala la aplicación de las normas de reparto sobre la carga de la prueba. Así se considera en la sentencia que, fracasa el actor, que no rellena la exigencia probatoria que le incumbe, ni siquiera desplazando la carga a las demandadas a las que no puede imponerse prueba de hecho negativo, porque tal prueba sería diabólica e imposible, en traer al procedimiento elementos probatorios que permitan descubrir el fraude entre las personas jurídicas que se dicen miembros del grupo empresarial. Se añade en la sentencia que tal inactividad probatoria lleva a concluir afirmando que no se trata de un grupo empresarial patológico en el que se produce confusión patrimonial y creación teatralizada de concreta realidad económica de cada una de las empresas del grupo.

Es cierto que no se ha practicado prueba sobre sí por las empresas del grupo que reciben el beneficio del servicio común que atiende el trabajador, se abona contraprestación económica a la empleadora formal del mismo, con lo que la Sala, en principio, no puede sin mas afirmar o negar este extremo, que a la postre es esencialísimo para la solución de si el grupo lo es también a efectos laborales.

Sobre la base de la realidad fáctica que se ofrece a la Sala esta ha de diferir de lo judicialmente razonado y concluir en favor de la existencia de un grupo empresarial patológico sustancialmente definido por una confusión patrimonial.

Tal conclusión impone como corolario no sólo la potencial condena solidaria de todas las recurrentes sino que el estudio de la regularidad formal y material del despido objetivo colectivo se realice de forma consolidada y en referencia a la totalidad de las empresas implicadas en el fraude porque el despido ha de proyectarse también en relación a la empleadora real que, como se ha dicho, no es otra que el grupo empresarial.

SEXTO.-Se impone por el legislador, como garantía de razonabilidad y justicia de la medida extintiva, la atención de exigencia formal y material constitutiva que se concreta en la necesidad de articular la causa y dar noticia de la misma al trabajador de forma suficiente para acreditar de forma objetiva y contablemente constatable las causas que dan lugar la decisión extintiva y que los resultados de la empresa informan materialmente de una situación económica negativa que pueda afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo y que justifique que de los mismos se deduce lo razonable de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

Pero no acaba aquí la obligación porque cuando la empresa formalmente empleadora forme parte de un grupo de empresas deberá alegar y acreditar la circunstancia económica, las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados de la empresa solicitante y de las demás empresas vinculadas en la cualidad de empleadoras del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante.

Y como se ha preterido el aportar la información necesaria para conocer documentalmente la situación económica material de la empleadora real el despido resulta injustificado e improcedente, no solo porque el procedimiento en modo alguno completa los requisitos que el artículo 53,1 del ET fija, sino también porque las causas en las que se ampara el empleador formal tampoco se acreditan, so pena que resulte irrelevante la existencia del grupo patológico y habilitemos la posibilidad de teatralización de realidad económica de forma subjetiva.

En definitiva, no se acredita la causa objetiva y el despido es improcedente, con lo que el recurso en este punto ha de acogerse declarando el despido objetivo improcedente, condenando solidariamente a todas las codemandadas y fijando las consecuencias que se concretarán en la parte dispositiva de la presente resolución, teniendo en cuenta lo que seguidamente se reflexionará a propósito del siguiente motivo del recurso.

SÉPTIMO.-También con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la aplicación indebida de los artículos 43 , 53.1 b ) y 53.4 del ET concluyendo al efecto, en síntesis, que la sentencia yerra cuando concluye que se completó la exigencia formal constitutiva al abonar al trabajador la indemnización legal por despido objetivo en cuantía inferior a la, en derecho, había lucrado. Tal alegación tiene relevancia a efectos dialécticos de sí concurre circunstancia cumulativa que habilite la declaración de improcedencia que ya se ha conseguido con la estimación del motivo anterior y, también, a efectos del parámetro antigüedad que se considerará para determinar el importe de la indemnización que por despido improcedente ha lucrado el trabajador.

Concreta el motivo que la antigüedad parámetro para el cálculo de la indemnización fue incorrectamente valorada porque debió computar aquella que dice le había sido reconocida a estos efectos, la de 01/11/1999, en que debutó la cadena en la prestación de servicios para las distintas empresas que refiere el histórico del relato fáctico que, añade, en todo caso sucedieron a la empresa anterior y se subrogaron en los términos y con la consecuencia que relata y disciplina el artículo 44 del ET .

Añade que la utilización de inferior parámetro fue maliciosa y no fruto de error excusable con lo que la consecuencia no puede ser otra que la de declarar improcedente el despido por no cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del ET .

Y aunque la Sala no puede sustraerse a la determinación de cual debe ser la antigüedad parámetro para el cálculo de la indemnización legal en cuanto esta es cuestión prejudicial de necesaria determinación en proceso de despido como el que nos ocupa la consecuencia, para el supuesto de que pueda compartirse la pretensión del actor sobre este extremo, nunca podrá ser la pretendida porque estaríamos ante cuestión sometida a razonable litigiosidad y sería aplicable la doctrina que, a la fecha del despido que nos ocupa, ya había establecido la jurisprudencia de casación para unificación de doctrina y ahora el legislador 'in fine' del artículo 53.4 del ET y esta sería la de, manteniendo la declaración de procedencia que materialmente pueda corresponder, condenar al pago de la indemnización en la cuantía que legalmente sea correcta y, por tanto, la diferencia y complemento necesario.

Es cierto que el artículo 53.1.b) del ET establece e impone exigencia formal mínima constitutiva como es: 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Pero también lo es que, en la fecha del despido, se había desarrollado criterio por la jurisprudencia entre otras en las STS de 13 de marzo de 2013 (RCUD 2002/2011 ), 24 de abril de 2000, (rcud 308/1999 ), 19 de junio de 2003 (rcud 3673/2002 ), 26 de enero de 2006 (rcud 4925/2004 ), 7 de febrero de 2006 (rcud 3850/2004 ), 28 de febrero de 2006 (rcud 121/2005 ), 20 de diciembre de 2011 (rcud 1882/2011 ), y de 23 de enero de 2013 (rcud 1119/2012 ), recuerda que 'el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido...sin perjuicio ...del pago de la indemnización en la cuantía correcta'.

La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de octubre de 2006 , [RJ 2006/6573] señala al respecto del concepto del 'error excusable', lo siguiente: 'En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada dictada hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET , esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 rec. 760/04 (RJ 2005, 7046), relativa al art. 53.1.b ET ); y en la casuística del precepto se sostiene que es nula la extinción por no haberse incluido en el cálculo indemnizatorio como debiera el salario en especie consistente en estimación dineraria del uso de la vivienda, plaza de garaje y suministros de agua y energía ( STS 26/07/05 rec. 760/04 ).

Ya respecto a la cuestión prejudicial pretende el trabajador que acepta, no impugnando la reflexión y conclusión de la sentencia, que de no concurrir fenómeno de sucesión empresarial, con subrogación de la nueva empresa empleadora en la totalidad de condiciones profesionales acreditadas por el trabajador y sí simple contratación 'ex novo' a la que se añade pacto de condiciones especiales no podría hacerse valer pacto, porque no se acredita, de respeto de la antigüedad acreditada en la empresa antecedente también a efectos del parámetro para el cálculo de la indemnización por despido. Las condiciones pactadas, que obran al folio 797 y siguientes, dentro del ramo de prueba del propio actor, establece expresamente como fecha de ingreso la utilizada de 01/04/2004 sin pacto expreso de reconocimiento de superior antigüedad a efectos indemnizatorios.

Sostiene, en definitiva, que acaeció cierta y verdadera sucesión empresarial.

No obstante la Sala, una vez mas, ha de compartir la conclusión de la sentencia porque el cese en la empresa de sede holandesa y el inicio de la prestación de servicios para la de nacionalidad española no consta se realizase con los atributos, coyuntura y requisitos propios disciplinados en el artículo 44 del ET .

No se acredita facto del que podamos concluir la concurrencia de la figura jurídica de la sucesión de empresa y es correcta la conclusión de la sentencia de instancia cuando fija la antigüedad parámetro acreditada por el trabajador, de forma coincidente a aquella en que comienza la prestación de servicios en España con lo que, en este punto, también ha de desestimarse el recurso y la antigüedad a considerar para el cálculo y determinación de la indemnización lucrada por el despido objetivo improcedente será la de 01/04/2004.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Ofelia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona, de 13 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 765/2013, seguidos a instancia del mismo contra GEODIS GLOBAL SOLUTIONS SPAIN, S.L., GEODIS IBERIA, S.A., GEODIS, SOCIETE ANÒNYME y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y, en consecuencia, revocando dicha sentencia declaramos el despido objetivo del fue objeto el actor, en 11/06/2013, como improcedente con las consecuencias legales a opción del empresario, a efectuar en cinco días desde la notificación de esta resolución, de readmitirle en el mismo puesto y condiciones de trabajo, en cuyo caso el trabajador habrá de reintegrar la indemnización percibida o al abono de una indemnización de 81.755,34 euros, de los que deberá deducirse por compensación la indemnización ya percibida, más, en el caso de la readmisión, los salarios de tramitación en los términos legales a razón de parámetro mensual de 5.808,55 euros desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, y que de no efectuarse tal opción se entiende que procede la readmisión, condenando a dicho reconocimiento y pago, de forma solidaria, a las empresas codemandadas, con las demás consecuencias legalmente procedentes y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.