Sentencia Social Nº 803/2009, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 790/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00803/2009

ROLLO Nº: RSU 790/2009

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MURCIA

En MURCIA, a trece de Octubre del dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS ALONSO SAURA, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOAQUIN ANGEL DE DOMINGO MARTINEZ y D. MANUEL RODRIGUEZ GOMEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Germán y RODISOLA, S.A. (THYSSENKRUPP XERVON, S.A.), contra la sentencia número 374 del Juzgado de lo Social número Dos de Cartagena de Murcia, de fecha 24 de Octubre de 2008, dictada en proceso número 1019/07, sobre Seguridad Social, y entablado por D. Germán frente a RODISOLA, S.A. (THYSSENKRUPP XERVON, S.A.), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figura declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO. El trabajador D. Germán prestaba servicios para la empresa "Rodiso1a, S.A." desde el 2 de septiembre de 2.004, con categoría profesional de oficial 2ª montador de andamios. SECUNDO. El día 9 de julio de 2.005 el demandante se encontraba, junto con otros compañeros de la misma empresa, desmontando un andamio que rodeaba un depósito esférico sito en las instalaciones de la empresa "Repsol Petróleo". TERCERO. Ambas empresas habían suscrito un contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual "Rodisola, S.A," se encargaba del montaje y desmontaje de andamios para "Repsol Petróleo, S.A." CUARTO. El andamio tenia forma circular y varios pisos, con una altura total de 8 ó 10 metros, así como una escalera interior para llegar a los distintos niveles. QUINTO. La labor del demandante consistía en recoger las piezas del andamio que iban retirando otros dos compañeros situados en un nivel superior. SEXTO. La esfera rodeada por el andamio está situada sobre una plataforma a la que se accede por una escalera de tres peldaños, altura total de un metro aproximadamente y con barandillas a arabas lados. SÉPTIMO. En la fecha indicada en el hecho segundo, después de que los trabajadores que estaban desmontando el andamio hubieran bajado de él para descansar y beber agua, el demandante regresó antes que los demás. El actor subió por la escalera interior del andamio hasta el cuarto nivel (unos 8 metros de altura) y, al disponerse a llamar a sus compañeros, se agarró a una de las barras del andamio, que estaba suelta, y cayó al vació. Al llegar poco después sus compañeros, lo encontraron en el suelo, junto a escalerilla de acceso a la base de la esfera. OCTAVO. El demandante había recibido formación sobre procedimientos de trabajo y riesgos laborales y disponía en el momento del accidente de equipo de protección individual (casco, arnés, calzado, etc.). El andamio disponía de puntos de anclaje para fijar los arneses. NOVENO. Como consecuencia del accidente, el trabajador sufrió fractura transcervical del cuello del fémur izquierdo y fractura multifragmentaria del calcáneo izquierdo, con hundimiento talámico. DÉCIMO. El actor permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 8-7-05 hasta el 23-3-06. UNDECIMO. El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27-7-06, por las siguientes secuelas: "limitado para deambulación y bipedestación prolongada, por terrenos irregulares y a distinto nivel". DUODÉCIMO. En el parte de accidente cursado por la empresa "Rodisola, S.A.", que obra en autos y cuyo contenido se da por reproducido, se hizo constar que el trabajador había sufrido "contusiones leves". DECIMOTERCERO. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción en la que proponía una sanción de 12.000 euros a la empresa "Rodisola, S.A.". DECIMOCUARTO. El Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la existencia de responsabilidad de la empresa "Rodisola, S.A." en el accidente de trabajo sufrido por D. Germán por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como el incremento de las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas de dicho accidente en un 40%, con cargo exclusivo a la empresa. DECIMOQUINTO. Disconformes con la anterior resolución, tanto el trabajador como la referida empresa interpusieron sendas reclamaciones administrativas previas, que fueron desestimadas por nueva resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13-11-07"; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que desestimando las demandas interpuestas por D. Germán y por la empresa "RODISOLA, S.A." (actualmente THYSSENKRUPP XERVON, S.A."), absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a D. Germán y a las empresas "REPSOL PETRÓLEO, S.A." y "RODISOLA, S.A." de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado D. Antonio García Mendoza, en representación de la parte demandante y por el letrado D. Jonathan Gil Mingorance, en representación de la parte demandada Rodisola, S.A. (actualmente Thyssenkrupp Xervon, S.A. con impugnación de contrario.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor, Don Germán , presentó demanda solicitando: "que tenga por presentada esta demanda de reclamación de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajos contra los demandados al principio indicados, se sirva admitirla, y previa citación de las partes al acto del juicio y su celebración1 dicte sentencia por la que se declare la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente de trabajo que sufrí descrito en el cuerpo de este escrito, así corno el porcentaje de recargo procedente, y en consecuencia el derecho que me asiste a percibir las prestaciones económicas dimanantes de tal reconocimiento".

La actora, Rodisola, S.A., presentó demanda, solicitando: "Tenga por presentada esta demanda con sus copias y documentos que se acompañan, la admita, y por formulada demanda en materia de seguridad social contra la Resolución del INSS impugnada, se sirva citar a las partes al acto de juicio, siguiendo el mismo por todos sus trámites legales hasta dictar en su día Sentencia por la que revoque la Resolución impugnada, dejándola sin efectos, o subsidiariamente acuerde reducir el Recargo de Prestaciones al mínimo legalmente establecido".

La sentencia recurrida desestimó ambas demandas.

Don Germán , disconforme, instrumentó recurso de suplicación, en el que, a través de un motivo de recurso, dedicado a la revisión de los hechos declarados probados acaba solicitando: "Que admita este escrito, con sus copias y con la devolución de los autos, y en su virtud, tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado núm. 2 de Cartagena en Autos de Demanda núm. 1019/2007 , dándole el trámite legalmente pertinente; solicitando, a su vez, a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que, en su día, dicte sentencia por la que revoque la de instancia y se declare la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo y condenando al recargo de prestaciones en cuantía del 50% a la empresa responsable".

Rodisola, S.A., impugna el recurso.

Rodisola, S.A., instrumentó recurso de suplicación, en el que, a través de dos grupos de motivos de recurso; dedicados, uno, a la revisión de los hechos declarados probados y, otro, al examen del derecho aplicado, acaba solicitando: "que, por interpuesto Recurso de Suplicación contra la Sentencia número 374/2008 de fecha 24 de Octubre de 2008 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena , dicte en su día Sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos aducidos, revoque la sentencia impugnada así como la Resolución del INSS de fecha 13.11.2007 , resuelva la cuestión de fondo planteada y declare que no procede la declaración de responsabilidad por Recargo de Prestaciones contra la empresa RODISOLA, S.A., y acordando la absolución del resto de demandadas.

Subsidiariamente, y en el hipotético caso de que el tribunal no revoque en su totalidad el fallo de la sentencia, acuerde reducir el Recargo de Prestaciones al mínimo legalmente establecido".

D. Germán impugna el recurso.

Repsol Petróleo, S.A. formuló un escrito de alegaciones.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Razones de lógica jurídica determinan que deba analizarse, en primer lugar, el recurso de Rodisola, S.A., ya que si se estimase en su petición principal ello haría innecesario el estudio del otro recurso.

En dicho recurso, se plantea inicialmente al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral una nueva redacción del hecho séptimo , en los siguientes términos: "SÉPTIMO) En la fecha indicada en el hecho segundo, después de que los trabajadores que estaban desmontando el andamio hubieran bajado de él para descansar y beber agua, el demandante regresó antes que los demás. El actor subió por la escalera interior del andamio hasta el cuarto nivel (unos 8 metros de altura y, al disponerse a llamar a sus compañeros, se agarró a una de las barras del andamio, que estaba suelta, y cayó al vado. Al llegar poco después sus compañeros lo encontraron en el suelo, junto a la escalerilla de acceso a la base de la esfera".

Con idéntico amparo procesal que el anterior motivo de recurso, se pretende la revisión de los hechos probados con lo adición de un nuevo hecho probado por la insuficiencia de los contenidos en la sentencia para fundamentar el fallo.

La redacción que se propone para este hecho nuevo probado es la siguiente: "DECIMOSEXTO. "Que nadie presenció el accidente".

Con idéntico amparo procesal que el anterior motivo de recurso, se pretende la revisión de los hechos probados con la adición de un nuevo hecho probad o por la insuficiencia de los contenidos en la sentencia para fundamentar el fallo.

La redacción que se propone para éste hecho nuevo probado es la siguiente: "DECIMOSEPTIMO. El Inspector de Trabajo y Seguridad Social que dictó el Acta de Infracción le preguntó al Sr. Germán si en el andamio había barandillas en el momento en que se produce el accidente, a lo que el Sr. Germán contestó que no, pues al desmontar el andamio se habían retirado antes".

El Sr. Germán impugna el recurso.

Repsol Petróleo, S. A., realizó alegaciones.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende lo siguiente:

a) En cuanto al hecho séptimo, no existe ninguna evidencia de que medie una errónea valoración, y no es posible sustituir el criterio del Juzgador "a quo" por el más subjetivo de parte.

b) En cuanto al hecho decimosexto, la revisión no se reputa relevante, teniendo en cuenta que se trata de introducir un hecho negativo, de impropia ubicación en los hechos probados y, además, de la disposición del cuerpo del trabajador y elementos estructurales existentes se podía determinar cómo ocurrió el accidente y si lo hizo la Juzgadora "a quo" en atención a la prueba practicada relacionable con el art. 386 de la LEC .

c) En cuanto a la última revisión tampoco es viable, teniendo en cuenta que no se desvirtúa la afirmación, con valor fáctico, de la sentencia recurrida, que, al final del fundamento de derecho cuarto dice: "si el andamio hubiera estado dotado de barandillas eficaces, teniendo en cuenta que el nivel en el que trabajaba el actor y desde el que cayó aún no se había empezado a desmontar, la caída no se habría producido. En cualquier caso, la empresa debería haber impedido, en cumplimiento de su obligación de vigilancia, que un trabajador subiera solo al andamio y permaneciera en él sin anclar su arnés a los puntos habilitados para ello."

FUNDAMENTO TERCERO.- Se instrumenta otro grupo de motivos de recurso al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia que las interpreta.

El citado apartado e) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que el Recurso de Suplicación podrá tener por objeto "examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia".

En concreto en este caso se denuncia: Infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de acreditación por la parte actora de la existencia de los elementos necesarios que exige el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y demás criterios jurisprudencial es relacionados para que pueda declararse la existencia de responsabilidad empresarial por recargó de prestaciones.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el hecho esencial, que debe determinar o no la imposición del recargo, es el que se recoge en el ordinal séptimo que dice: "En la fecha indicada en el hecho segundo, después de que los trabajadores que estaban desmontando el andamio hubieran bajado de 61 para descansar y beber agua, el demandante regresó antes que los demás. El actor subió por la escalera interior del andamio hasta el cuarto nivel (unos B metros de altura) y, al disponerse a llamar a sus compañeros, se agarró a una de las barras del andamio, que estaba suelta, y cayó al vacío. Al llegar poco después sus compañeros, Lo encontraron en el suelo, junto a la escalerilla de acceso a la base de la esfera".

Ante tal hecho, la Sala entiende que no se ha producido violación de norma alguna, pues, conforme indica el T.S., no es posible al legislador la concreción de la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastando con que se violen las normas genéricas o deuda de seguridad, en ese sentido de falta de diligencias de un prudente empleador, como ya decía la antigua sentencia de la Sala 6ª del 28 de febrero de 1969 .

Asimismo, como señala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ):

"1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad1 sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el articulo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su articulo 14.2 , que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con e] trabajo". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con e] fin de que ]os equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe real izarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el articulo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1931 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional contenido en el articulo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especia], añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de Falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (ReL 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones" (s. T.S. de 26/5/2009 ).

Ante tal doctrina, la Sala entiende que concurren los requisitos para imponer el recargo, ya que, aparte de lo que razona la sentencia recurrida, no se justifica por qué la barra del andamio estaba suelta, creando un entorno de trabajo inseguro.

Este motivo de recurso se rechaza, ya que la ponderación realizada por el Juzgador "a quo" se reputa ajustada a derecho.

FUNDAMENTO CUARTO.- Se instrumenta recurso por el trabajador y se pretende la revisión de los hechos declarados probados, concretamente del hecho séptimo.

El motivo de recurso es inviable, pues no existe prueba hábil al efecto de acreditar un error valorativo del Juzgador "a quo" y no es posible sustituir su criterio por el más sujetivo de parte.

Además, tampoco se enlaza la revisión a una concreta infracción de una norma.

El recurso se rechaza.

FUNDAMENTO QUINTO.- Procede, en consecuencia, la condena en costas a la parte empresarial recurrente, de conformidad con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , respecto de la parte que realmente formuló un escrito de impugnación del recurso frente a aquel.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Germán y RODISOLA, S.A. (THYSSENKRUPP XERVON, S.A.), contra la sentencia número 374 del Juzgado de lo Social número Dos de Cartagena de Murcia, de fecha 24 de Octubre de 2008 , dictada en proceso número 1019/07, sobre Seguridad Social, y entablado por D. Germán frente a RODISOLA, S.A. (THYSSENKRUPP XERVON, S.A.), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Se condena en costas a la empresa recurrente, que deberá abonar la cantidad de 250 ? en concepto de honorarios a favor del abogado del trabajador.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO, cuenta número: 3104.0000.66.0790.09, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300'51 euros en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-4043-00- 0790-09 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.