Sentencia SOCIAL Nº 803/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2017 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:568/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/006501

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/006501

SENTENCIA Nº: 803/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En losRecursos de Suplicacióninterpuestos por las -Empresas- 'PINE INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.', 'CESINEL INGENIERIA, S.L.' y 'GERDAU ACEROS ESPECIALES DE EUROPA, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao , de fecha 19 de Septiembre de 2016 , dictada en proceso que versa sobre materia de IMPUGNACION DE RECARGO DE PRESTACIONES DERIVADO DE MEDIDAS DE SEGURIDAD(AEL), y entablado por las -Mercantiles hoy también recurrentes-,'PINE INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.', 'CESINEL INGENIERIA, S.L.'y'GERDAU ACEROS ESPECIALES DE EUROPA, S.L.', frente a los -Organismos-INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('I.N.S.S.')yTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.'), la -Entidad Aseguradora-'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-y contra DOÑA Guillerma y DON Belarmino , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó porSentencia, cuya relación deHechos Probados,es la siguiente:

1º.-)'D. Emilio prestaba servicios para la empresa 'PINE INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.' (PINE) como Oficial de 1ª electricista desde el 18-7-1995.

Contaba con amplia experiencia en trabajos de electromecánica, al haber realizado por cuenta de la citada empresa trabajos de montaje en instalaciones de media y alta tensión, preparación de zonas de trabajo y realización de descargos. Había recibido 96 horas de formación específica dentro de las áreas en que operaba dentro de PINE.

2º.-)PINE, encargada de la realización de instalaciones eléctricas, había sido subcontratada por la entidad 'CESINEL INGENIERIA, S.L.' (CESINEL), para acometer la obra que le fuera a ésta encargada por 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.' (GERDAU), consistente en'El suministro y sustitución de los dispositivos necesarios para adecuar la instalación eléctrica tras aumentar la potencia del horno de arco a 30 kV'.

3º.-)A tenor del documento emitido para garantizar una ejecución segura de las actividades programadas, se nombró como recurso preventivo al Sr. Héctor (CESINEL) y como Coordinador de actividades empresariales a D. Laureano (GERDAU).

4º.-)Dentro de la organización preventiva existía un expediente nominado 'permiso de trabajo', cuyo objeto consiste en describir el proceso de solicitud, autorización y condiciones para obtener autorización para ejecutar una tarea concreta. El objetivo específico de ese permiso es el de controlar los riesgos asociados a la realización de trabajos especiales que hayan de ejecutar tanto personas de GERDAU como de Contratas. Según se indica en el protocolo, el permiso de trabajo consiste en un formulario estandarizado, emitido y autorizado por personal habilitado y capacitado, definiendo las condiciones y métodos seguros para la realización de una determinada actividad considerada de riesgo.

Este documento debe ser de conocimiento pleno por todos los trabajadores ejecutantes de la tarea. En su texto hay una mención titulada 'Compromiso de responsabilidad y autorización para ejecutar el trabajo' bajo la cual aparecen los nombres y firmas de los trabajadores que van a realizar el trabajo, lo que acredita el haber recibido información sobre los riesgos y medidas necesarias para contenerlos.

El permiso de trabajo debe emitirse cuando se realicen, entre otros, trabajos en altura y trabajos eléctricos.

Los permisos de trabajo se emiten para el trabajo específico y tarea para el que se han emitido, quedando restringidos a estos, siendo necesaria la renovación de los mismos, al ser válidos únicamente para un solo turno.

5º.-)A tenor del plan preventivo de GERDAU, como medidas a adoptar frente al riesgo eléctrico constan: Se prohibirá el acceso a instalaciones eléctricas (salas eléctricas, instalaciones de Alta tensión) sin la debida Autorización; Señalización de las zonas de riesgo; No acceder nunca a las estructuras o equipos situados fuera de la zona marcada como zona de trabajo; Por áreas con tensión (parque de la subestación por ejemplo) no transitar llevando elementos metálicos largos en vertical, ni levantar las manos ni herramientas por encima de la cabeza; Informar a los trabajadores del riesgo eléctrico; No se utilizarán escaleras ni andamios metálicos en trabajos de proximidad de instalaciones de Alta tensión no baja tensión; Estos trabajos serán supervisados por un recurso preventivo.

Por lo que hace al riesgo eléctrico en proximidad de líneas aéreas, aparellaje Alta tensión, se solicitará el descargo de la línea o instalación afectada (trabajos sin tensión). La fábrica está en parada/Señalización de la zona de seguridad/Reunión informativa con los trabajadores que van a intervenir en los trabajos por parte del jefe de Obra/Durante la realización del trabajo un trabajador autorizado según el RD 614/2001 vigilará en todo momento que no se sobrepasa la distancia de proximidad.

6º.-)Los trabajos de PINE consistían en la realización de todos los montajes y desmontajes necesarios en la instalación eléctrica de alimentación del horno, montajes tanto eléctricos como mecánicos, tales como añadir pletinas al embarrado de la Sala de interruptores, cambiar trasformadores, cambiar seccionadores y mando de la acometida, etc.

Estos trabajos de montaje se realizaron entre el 12 y el 23 de diciembre de 2013, estando entre el personal encargado de acometerlos el Sr. Emilio .

En tanto se realizaron estos trabajos, se certificó el hecho de la ausencia de tensión en el entorno laboral, firmando el trabajador en los documentos emitidos a tal fin ('permisos de trabajo').

Estos trabajos, aunque materialmente se realizaban por los trabajadores de PINE, se hacían según el diseño realizado por CESINEL y bajo su dirección. Esta última se encargaba del diseño de ingeniería y cálculos mecánicos y luego supervisaban todos los trabajos de montaje hechos por PINE.

7º.-)El día 8-1-2014 CESINEL comenzó a realizar pruebas de funcionamiento, teniendo previsto GERDAU comenzar a operar con el Horno (HEA) el día 10-1- 2014.

8º.-)A primera hora del día 8-1-2014, el Sr. Emilio fue llamado por un encargado de CESINEL para realizar algunas reparaciones en el montaje, tras haber detectado el responsable de GERDAU el día anterior algunas deficiencias. Tras realizar esas reparaciones el Sr. Emilio abandonó el lugar para seguir con sus tareas, las cuales tenían lugar en otras dependencias de la factoría GERDAU.

9º.-)La Sala de interruptores abastece al HEA. Hay tres celdas en dicha sala aisladas por tabiques y cerradas con puertas metálicas con anclajes electromecánicos. La primera celda es la denominada de acometida y seccionador; las otras dos disponen de un interruptor en cada una.

Las celdas quedan aseguradas por un sistema que no permite su apertura si no está cortada la electricidad desde la subestación que las abastece (ubicada a cinco minutos a pie desde esta sala de trasformadores). Para poder abrir la puerta de la celda de acometida es necesaria una llave que se extrae de la subestación. Esta llave solo se puede extraer si previamente se ha abierto el circuito eléctrico en la subestación y se ha dejado la línea sin tensión, en cortocircuito y puesta a tierra.

El citado sistema impide abrir las puertas de las celdas habiendo tensión, pero nada impide el acceso a las partes en tensión por la parte de arriba de las puertas de las celdas o accediendo a los muros de separación entre celdas.

10º.-)La primera prueba del HEA se realiza sin presencia del Sr. Emilio y es operada por personal de GERDAU y CESINEL sobre las 13.09, para lo cual personal de GERDAU se desplaza a la subestación eléctrica integrada en las instalaciones de esta empresa a fin de conectar la alimentación. Se encuentran en el mismo entorno asimismo trabajadores de otra contrata de GERDAU, ARGILAN SAL, ajena a esta instalación.

En la maniobra de conexión participan D. Héctor y D. Laureano , de CESINEL y GERDAU respectivamente. El primero permaneció en la Sala de interruptores mientras que el segundo se desplazó a la subestación.

11º.-)Una vez aplicada la tensión se observan descargas eléctricas en el trasformador de intensidad o corriente toroidal de la fase central (L2). Ello motiva que se corte la electricidad desde la subestación, dejando sin suministro tanto a la Sala de interruptores como la celda de acometida.

Tras el incidente, los responsables de CESINEL y GERDAU llamaron a las empresas fabricantes de los trasformadores afectados para que dieran su parecer.

12º.-)Las empresas consultadas (ARTECHE) no aportan una respuesta que satisfaga a los encargados de la prueba, por lo que estos deciden sobre las 14 horas aplicar una pintura anti-flash en las superficies de unión de las pletinas, con la intención de solventar el problema.

Tras aplicar esta pintura se decide proceder con otra prueba, en la que participan D. Jose Ángel , D. Héctor (ambos de CESINEL) y D. Juan Enrique (GERDAU). Este último es el que se desplaza a la subestación. La prueba tiene lugar a las 15 horas aproximadamente, volviéndose a producir el mismo resultado que en la anterior ocasión.

13º.-)Tras esta prueba no se corta la tensión en la subestación, limitándose el Sr. Juan Enrique a desactivar un seccionador de la celda número 1 (celda de acometida); ello supone que en la Sala de interruptores se mantenga la tensión sobre tres interruptores de la celda.

A este particular, el Sr. Juan Enrique (encargado de GERDAU responsable de cortar la tensión) afirmó que '¿el corta desde la subestación si se lo piden, pero en este caso Jose Ángel y Héctor (CESINEL) no se lo pidieron: dijo 'Corta, corta' y él cortó inmediatamente de la forma más rápida que es abriendo el seccionador de la celda 1'.

14º.-)Sucedido lo anterior, se deja de insistir hasta recibir instrucciones más precisas de las empresas instaladores de los trasformadores (ARTECHE). El personal de CESINEL ( Jose Ángel y Héctor ) es reclamado por GERDAU para realizar trabajos en otros entornos de la factoría, por lo que abandonan el lugar.

15º.-)No obstante, el responsable de GERDAU, Sr. Juan Enrique decide realizar una maniobra sobre los trasformadores realineando uno de ellos con la ayuda de un trabajador de ARGILAN (sobre las 15.50). Tras esta maniobra se realiza una tercera prueba en la que participa el mencionado Sr. Juan Enrique , limitándose a liberar el seccionador de la celda 1, que era el único elemento de seguridad que se había utilizado tras la segunda prueba. Esto es, no hubo que recurrir a abrir el paso desde la subestación.

La prueba realizada no causa descargas, como las anteriores, poniendo el Sr. Juan Enrique tal novedad en conocimiento del Sr. Héctor (CESINEL), quien requiere la presencia de un trabajador de PINE para proceder al realineado definitivo de los trasformadores (15.55 horas).

16º.-)ARTECHE finalmente se pone en contacto con GERDAU sobre las 16 horas y comunica que la solución al problema pasa por instalar unos latiguillos conectando el tornillo del núcleo del trasformador con la barra de alta tensión.

Ello lleva a que se llame a un operario de PINE por parte de los Sres. Juan Enrique (GERDAU), Jose Ángel y Héctor (CESINEL). Para ello se ponen en contacto con D. Felix (PINE), que destacará a tales fines a D. Emilio , quien acude en poco tiempo al encontrarse dentro del entorno de la factoría GERDAU atendiendo otras tareas

17º.-)Cuando llega el Sr. Emilio , le explican las deficiencias observadas durante las pruebas. También le señalan la necesidad de dejar el trasformador en su posición inicial, revirtiendo el cambio provisional que acometiera el Sr. Juan Enrique , e instalar un latiguillo entre el núcleo del trasformador y la barra de alta tensión según las instrucciones del fabricante ARTECHE.

18º.-) Emilio salió de la sala de trasformadores junto con los Sres. Jose Ángel y Héctor , retornando él solo con un arnés para trabajos en altura (los Sres. Héctor y Jose Ángel se van a otra zona de GERDAU para realizar una actividad que se tenía por preferente). El arnés se lo proporciona el Sr. Héctor . Este arnés es obligatorio en GERDAU para trabajos sobre escaleras.

A partir de ese momento, el Sr. Emilio queda bajo órdenes del Sr. Juan Enrique (GERDAU), estando presente un trabajador de ARGILAN. Una vez que el Sr. Emilio entra en la Sala de interruptores con el arnés ya colocado, saluda y sube por la escalera de mano a la parte superior del muro de separación entre las celdas 1 y 2, situándose por la zona de los trasformadores de intensidad (ver ordinal novenoin fine). Este muro de la sala tiene unos 3,7 metros de altura, la cual se tiene que salvar para acceder a la zona donde están los tres trasformadores de intensidad.

En un momento, el Sr. Emilio solicita material al Sr. Juan Enrique , quien deriva la petición a un trabajador de ARGILAN. Cuando un operario de esta contrata se dirige a por los suministros solicitados se produce la descarga eléctrica que causó la muerte del Sr. Emilio .

19º.-)A causa del accidente se suceden actuaciones de tanto la Ertzainza como de OSALAN, abriéndose los correspondientes expedientes administrativos y diligencias penales.

20º.-)El 11-7-2014 concluye su acta la Inspección de trabajo (IdT), cuyo tenor literal se da por reproducido, y que propone la imposición de un recargo del 50% sobre las prestaciones generadas por el fallecido de los que serían responsables en modo solidario GERDAU, CESINEL y PINE.

21º.-)El correspondiente expediente ante el INSS finaliza con la imposición de un recargo en los términos propuestos por la IdT a través de una resolución de fecha 13-2-2015. El recargo contempla a las prestaciones de:

- Auxilio por defunción.

- Indemnización tanto alzado viuda.

- Indemnización tanto alzado huérfano.

- Pensión de viudedad.

- Pensión de orfandad.

La resolución es combatida por las tres empresas, recayendo nueva y confirmatoria de la anterior el 26-6-2015.

22º.-)Entabladas demandas por las tres entidades, y siendo la primera de ellas la turnada a este juzgado, se proveyó la acumulación de todas ellas al expediente 655/2015 por medio de Autos de fecha 2-11-2015 y de 4-2-2016'.

SEGUNDO.- LaParte Dispositivade la Sentencia de Instancia,dice:

'Que, desestimado las demandas acumuladas presentadas por 'PINE INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.', 'CESINEL INGENIERIA, S.L.' y 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.', integradas en los Autos 655/2015 de este juzgado, y entabladas frente al INSS, en las que fueron parte Dña. Guillerma , D. Belarmino y MUTUALIA, debo absolver a las demandadas de cuanto se pedía'.

TERCERO.- Frente a dichaResoluciónse interpusieron losRecursos de Suplicaciónanteriormente reseñados, siendo impugnado, por una parte, por 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.' y, por otro lado y, -de manera unánime-, por DOÑA Guillerma y por DON Belarmino , el Recurso formalizado por 'PINE INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.'. Respecto al Recurso planteado por 'CESINEL INGENIERIA, S.L.', éste fue impugnado, -de manera conjunta-, por DOÑA Guillerma y DON Belarmino ; y, de otro lado, por 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.'; y, en lo que concierne al Recurso formulado por 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.', éste fue ìmpugnado - unánimemente- por DOÑA Guillerma y DON Belarmino , respectivamente.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada deRecurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 10 de Marzo, fecha en la que se emitióDiligencia de Ordenación, acordando la formación delRollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-MedianteProvidenciafechada el 21 de Marzo, se acordó, -entre otros extremos- que laVotación y FallodelRecursose deliberara el siguiente 4 de Abril; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado las demandas acumuladas presentadas por 'PINE INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.' ¿ en adelante, PINE -, 'CESINEL INGENIERIA, S.L.' ¿ en adelante, CESINEL - y 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.' ¿ en adelante, GERDAU -, y entabladas frente al INSS, en las que fueron parte Dña. Guillerma , D. Belarmino y MUTUALIA, absolviendo a las demandadas de cuanto se pedía.

La parte demandada que representa a los herederos del trabajador fallecido aporta junto con su escrito de impugnación del recurso un Auto de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 12 de Septiembre de 2016 revocando el sobreseimiento de las actuaciones penales seguidas a consecuencia del fallecimiento del Sr. Guillerma . Documento que no se admite por carecer de relevancia para las presentes actuaciones.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación las tres empresas condenadas.

Lo hacen las tres con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos, que se analizan para cada recurrente:

A)LA REVISIÓN FÁCTICA INSTADA POR PINE.

La empresa PINE plantea las siguientes modificaciones en el relato de hechos probados:

a)la modificación del hecho probado decimoquinto en su segundo párrafo, para sustituirlo por el siguiente texto alternativo:

'La prueba realizada no causa descargas, como las anteriores, poniendo el Sr. Juan Enrique tal novedad en conocimiento del Sr. Héctor (CESINEL) quien requiere la presencia de un trabajador de PINE (D. Emilio por ser conocedor de la instalación) con el fin de que tras informarle de las deficiencias existentes, realizara una inspección visual del lugar de trabajo y tomara nota del material y herramientas necesarias para realizar las tareas precisas al día siguiente.

Esas son las únicas instrucciones que desde PINE se le trasladan al Sr. Emilio '.

Pretensión que basa en los documentos que invoca ¿ Informe de la ITSS, alegaciones de CESINEL en el procedimiento de recargo de prestaciones, reclamación previa de CESINEL, alegaciones de CESINEL, alegaciones de GERDAU -. Pretensión que se desestima, ya que la secuencia de los hechos viene dada también por los siguientes ¿ hasta el decimoctavo -, en la que se refleja lo acontecido de manera detallada, constando incluso en el hecho decimoctavo que el Sr. Héctor proporcionó un arnés al trabajador fallecido y que entró en la sala de interruptores¿, por lo que la modificación propuesta no puede aceptarse.

b)la modificación del hecho probado decimoséptimo y sustituirlo por el siguiente texto alternativo:

'Cuando llega el Sr. Emilio , le explican las deficiencias observadas durante las pruebas. Le señalan la necesidad de instalar un latiguillo entre el núcleo del transformador y la barra de alta tensión según las instrucciones del fabricante ARTECHE'.

Pretensión que basa en los documentos que invoca ¿ reclamación previa de CESINEL y alegaciones de GERDAU ¿ y que no se estima, dado que la instancia ha tenido en consideración el Informe de la ITSS, que en este extremo no queda desvirtuado por las pruebas ahora invocadas.

c)finalmente, la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal decimonoveno bis, con el siguiente contenido:

'El 13 de mayo de 2014 concluye el informe el OSALAN, cuyas conclusiones son las siguientes:

'Los responsables antes citados ( Jose Ángel , Héctor y Juan Enrique ) (los dos primeros de CESINEL y el último de GERDAU) -lo que se encuentra entre corchetes es de este letrado- presuponen ausencia de tensión, y no ejecutan ninguna de las 5 reglas de oro (Desconectar, Bloquear, Verificar, Cortocircuitar y Señalizar) para realizar las operaciones de conexión / desconexión de tensión. Esto es, realizan el trabajo incumpliendo los procedimientos establecidos por GERDAU, que son los siguientes:

*PA-SP-9003: relativo a coordinación de actividades empresariales en contratas.

*PA-SP-9550: APR - Análisis preliminar de riesgos (Evaluación de Riesgos).

*PA-SP-9584: PT - Permisos de trabajo.

Se realiza un trabajo ... con deficiencias en aspectos de coordinación entre GERDAU y CESINEL'.

Quedando pendiente aclarar a fecha actual qué órdenes recibe el trabajador, de quién las recibe y qué responsable(s) asume(n) su vigilancia en el momento del accidente'.

Pretensión que basa en la documental que invoca y que no va a estimarse, dado que las propias conclusiones de OSALAN ya recogen que queda pendiente de aclarar las órdenes que recibió el trabajador, quién se las dio y quién asumió la responsabilidad de la vigilancia en el momento del accidente, por lo que poco de relevante tiene, sin tales datos, la adición propuesta.

B)LA REVISIÓN FÁCTICA INSTADA POR GERDAU.

Por su parte, GERDAU plantea la revisión del hecho decimosexto para añadir un nuevo párrafo entre los dos que la Sentencia recoge, párrafo para el que propone la siguiente redacción:

'El manual de instalación de los transformadores de ARTECHE contenía expresamente tal operación. CESINEL disponía, desde el inicio de la obra, de dicho manual, si bien, decidió motu propio no colocar dichos latiguillos'.

Pretensión que basa en la documental que invoca ¿ manual de instalación de los transformadores de Arteche - y que no va a estimarse, dado que no resulta relevante, pues la instancia ha descrito detalladamente todo lo acontecido en torno al accidente y la participación de cada persona y las operaciones realizadas.

C)LA REVISIÓN FÁCTICA INSTADA POR CESINEL.

La empresa CESINEL plantea las siguientes modificaciones en el relato de hechos probados:

a)la modificación del hecho probado decimotercero para darle la siguiente redacción alternativa:

'...Tras esta prueba no se corta la tensión de la subestación, limitándose el Sr. Juan Enrique a desactivar un seccionador de la celda 1 (celda acometida); ello supone que la sala de Interruptores se mantenga la tensión sobre los tres interruptores de la celda 1, pese a ser responsabilidad de GERDAU.

A este particular, el Sr. Juan Enrique (encargado de GERDAU de cortar la tensión) afirmó que '.. él corta de la subestación si se lo piden, pero en este caso Jose Ángel Y Héctor (CESINEL) no se lo pidieron, dijo Corta, corta, y el corto de la forma más rápida que es abriendo el seccionador de la celda 1.. cuando debería haber desactivado la tensión sobre los tres interruptores de la celda 1'.

Pretensión que se rechaza de plano, pues la basa en la documental que invoca, que es nada menos que 'toda la documental unida en el expediente administrativo', sin ninguna concreción, lo que obliga a la Sala a un ejercicio similar al del recurso de apelación, inadmisible en este recurso de suplicación en el que ha de rechazarse la invocación de documentos en masa.

b)la revisión del hecho decimoctavo para darle la siguiente redacción alternativa:

'.. Emilio salió de la sala de transformadores junto con los Srs. Jose Ángel y Héctor , retornando el solo con un arnés en altura (Los Srs. Jose Ángel y Héctor se van a otra zona de GERDAU para realizar una actividad que se tenía por preferente, ya que como consta en el expediente se había acordado que los trabajos se realizarían al día siguiente, sin que conste que ese día le facilitarán al trabajador fallecido un arnés para realizar trabajos en altura'.

Pretensión que basa en la documental que invoca ¿ alegaciones de GERDAU en el expediente de recargo de prestaciones - y que se rechaza, pues ha de estarse al conjunto de los hechos que la instancia relata con detalle.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugnan las recurrentes la Sentencia de instancia, alegando:

'PINE': la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 CE y el principio de responsabilidad del artículo 13.1 Ley 30/1992 , argumentando en torno a la presunción de inocencia; el principio de responsabilidad, general y específica; la infracción del artículo 123 LGSS ¿ actual artículo 164 -, exigiendo la relación de causalidad entre el incumplimiento de norma o medida de seguridad y el accidente y la causalidad eficiente o adecuada y la aplicación restrictiva del recargo de prestaciones, sometido al principio de tipicidad, debiendo exigirse muy grave infracción de concreta obligación contractual y resaltando que tampoco desde la perspectiva de la 'culpa in vigilando' tendría acogida la pretensión; con carácter subsidiario, solicita la rebaja del recargo al 30%.

'GERDAU': la infracción del artículo 123 LGSS ¿ actual artículo 164 -, en relación con el artículo 42 ET y el artículo 24 Ley 31/1995 y artículo 42.3 LISOS , argumentando, en esencia, que las actividades desarrolladas por CESINEL y PINE no forman parte del proceso o ciclo productivo de GERDAU ni son complementarias o accesorias; subsidiariamente, solicita la rebaja del recargo al 30%.

'CESINEL': la infracción del artículo 123 LGSS y doctrina jurisprudencial y judicial que cita, respecto a la interpretación restrictiva del precepto por su carácter sancionador, la necesidad de determinar la infracción de concreta norma de seguridad por parte de la empresa y la falta de nexo de causalidad eficiente y adecuado entre la actuación de la recurrente y la producción del resultado; la vulneración flagrante del principio de proporcionalidad; subsidiariamente, solicita la rebaja del recargo al 30%.

La Sala entiende que, dado el contenido y las pretensiones de los tres recursos, pueden resolverse conjuntamente.

Recordemos, en primer lugar, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que no hemos alterado, pese a las varias pretensiones de revisión fáctica actuadas por las empresas recurrentes. Son los siguientes: D. Emilio prestaba servicios para la empresa PINE como Oficial de 1ª electricista desde el 18-7-1995, contando con gran experiencia en trabajos de electromecánica, al haber realizado por cuenta de la citada empresa trabajos de montaje en instalaciones de media y alta tensión, preparación de zonas de trabajo y realización de descargos y habiendo recibido 96 horas de formación específica dentro de las áreas en que operaba dentro de PINE; la empresa PINE, encargada de la realización de instalaciones eléctricas, había sido subcontratada por CESINEL para acometer la obra que, a su vez, le había encargado GERDAU, consistente en'El suministro y sustitución de los dispositivos necesarios para adecuar la instalación eléctrica tras aumentar la potencia del horno de arco a 30 kV'; para garantizar una ejecución segura de las actividades programadas, se nombró como recurso preventivo a D. Héctor (CESINEL) y como Coordinador de actividades empresariales a D. Laureano (GERDAU); dentro de la organización preventiva existía un expediente nominado 'permiso de trabajo', cuyo objeto consiste en describir el proceso de solicitud, autorización y condiciones para obtener autorización para ejecutar una tarea concreta, a fin de controlar los riesgos asociados a la realización de trabajos especiales que hayan de ejecutar tanto personal de GERDAU como de contratas; este documento debe ser de conocimiento pleno por todos los trabajadores ejecutantes de la tarea y consta que el permiso de trabajo debe emitirse cuando se realicen, entre otros, trabajos en altura y trabajos eléctricos, siempre para el trabajo específico y tarea para el que se han emitido, quedando restringidos a estos, siendo necesaria la renovación de los mismos, al ser válidos únicamente para un solo turno; según el plan preventivo de GERDAU, como medidas a adoptar frente al riesgo eléctrico constan: prohibición de acceso a instalaciones eléctricas (salas eléctricas, instalaciones de Alta tensión) sin la debida Autorización; señalización de las zonas de riesgo; no acceder nunca a las estructuras o equipos situados fuera de la zona marcada como zona de trabajo; por áreas con tensión (parque de la subestación por ejemplo) no transitar llevando elementos metálicos¿; informar a los trabajadores del riesgo eléctrico; no utilizar escaleras ni andamios metálicos en trabajos de proximidad de instalaciones de Alta tensión no baja tensión; los trabajos de este tipo serán supervisados por un recurso preventivo; para el riesgo eléctrico en proximidad de líneas aéreas, alta tensión¿ se solicitará el descargo de la línea o instalación afectada (trabajos sin tensión); los trabajos de PINE consistían en la realización de todos los montajes y desmontajes necesarios en la instalación eléctrica de alimentación del horno, montajes tanto eléctricos como mecánicos, tales como añadir pletinas al embarrado de la Sala de interruptores, cambiar trasformadores, cambiar seccionadores y mando de la acometida, etc.; estos trabajos de montaje se realizaron entre el 12 y el 23 de diciembre de 2013, estando entre el personal encargado de acometerlos D. Emilio ; mientras se realizaron estos trabajos, se certificó el hecho de la ausencia de tensión en el entorno laboral, firmando el trabajador en los documentos emitidos a tal fin - 'permisos de trabajo' -; aunque materialmente los trabajos se realizaban por los trabajadores de PINE, se hacían según el diseño realizado por CESINEL y bajo su dirección; el día 8-1-2014 CESINEL comenzó a realizar pruebas de funcionamiento, teniendo previsto GERDAU comenzar a operar con el Horno (HEA) el día 10-1-2014; a primera hora del día 8-1-2014, el Sr. Emilio fue llamado por un encargado de CESINEL para realizar algunas reparaciones en el montaje, tras haber detectado el responsable de GERDAU el día anterior algunas deficiencias, tras lo cual, una vez realizadas esas reparaciones el Sr. Emilio abandonó el lugar para seguir con sus tareas, las cuales tenían lugar en otras dependencias de la factoría GERDAU; la Sala de interruptores abastece al HEA y hay tres celdas en dicha sala aisladas por tabiques y cerradas con puertas metálicas con anclajes electromecánicos, quedando estas celdas aseguradas por un sistema que no permite su apertura si no está cortada la electricidad desde la subestación que las abastece (a cinco minutos a pie desde esta sala); para poder abrir la puerta de la celda de acometida es necesaria una llave que se extrae de la subestación y que solo se puede extraer si previamente se ha abierto el circuito eléctrico en la subestación y se ha dejado la línea sin tensión, en cortocircuito y puesta a tierra; con este sistema se impide abrir las puertas de las celdas habiendo tensión, pero nada impide el acceso a las partes en tensión por la parte de arriba de las puertas de las celdas o accediendo a los muros de separación entre celdas; la primera prueba del HEA se realiza sin presencia del Sr. Emilio y es operada por personal de GERDAU y CESINEL sobre las 13.09, para lo cual personal de GERDAU se desplaza a la subestación eléctrica integrada en las instalaciones de esta empresa a fin de conectar la alimentación, hallándose en el entorno trabajadores de otra contrata de GERDAU, ARGILAN SAL, ajena a esta instalación; en la maniobra de conexión participan D. Héctor y D. Laureano , de CESINEL y GERDAU respectivamente; el primero permaneció en la Sala de interruptores mientras que el segundo se desplazó a la subestación; una vez aplicada la tensión se observan descargas eléctricas en el trasformador de intensidad o corriente toroidal de la fase central, por lo que se corta la electricidad desde la subestación, dejando sin suministro tanto a la Sala de interruptores como la celda de acometida; tras ello, los responsables de CESINEL y GERDAU llamaron a las empresas fabricantes de los trasformadores afectados para que dieran su parecer, no dando una respuesta satisfactoria, por lo que los encargados de la prueba deciden sobre las 14 horas aplicar una pintura anti-flash en las superficies de unión de las pletinas, con la intención de solventar el problema, tras lo cual se realiza otra prueba con la participación de D. Jose Ángel , D. Héctor (ambos de CESINEL) y D. Juan Enrique (GERDAU), desplazándose este último a la subestación y haciéndose la prueba sobre las 15 horas, con igual resultado; tras esta prueba no se corta la tensión en la subestación, limitándose el Sr. Juan Enrique a desactivar un seccionador de la celda número 1 (celda de acometida), por lo que se mantiene la tensión en la Sala de interruptores; tras ello, se deja de insistir hasta recibir instrucciones más precisas de las empresas instaladores de los trasformadores (ARTECHE) y el personal de CESINEL ( Jose Ángel y Héctor ) es reclamado por GERDAU para realizar trabajos en otros entornos de la factoría, por lo que abandonan el lugar; sin embargo, el responsable de GERDAU, Sr. Juan Enrique , decide realizar una maniobra sobre los trasformadores realineando uno de ellos con la ayuda de un trabajador de ARGILAN sobre las 15,50 horas y realizando también una tercera prueba liberando el seccionador de la celda 1, que era el único elemento de seguridad que se había utilizado tras la segunda prueba; esta prueba no causa descargas y el Sr. Juan Enrique lo comunica al Sr. Héctor (CESINEL), quien requiere la presencia de un trabajador de PINE para proceder al realineado definitivo de los trasformadores (15.55 horas); entonces, ARTECHE finalmente se pone en contacto con GERDAU y comunica que la solución al problema pasa por instalar unos latiguillos conectando el tornillo del núcleo del trasformador con la barra de alta tensión; se llama a un operario de PINE por parte de los Sres. Juan Enrique (GERDAU), Jose Ángel y Héctor (CESINEL), para lo que se contacta con D. Felix (PINE), que manda a tal fin a D. Emilio , a quien explican las deficiencias observadas durante las pruebas y le indican la necesidad de dejar el trasformador en su posición inicial, revirtiendo el cambio provisional que acometiera el Sr. Juan Enrique , e instalar un latiguillo entre el núcleo del trasformador y la barra de alta tensión según las instrucciones del fabricante ARTECHE; D. Emilio salió de la sala de trasformadores junto con los Sres. Jose Ángel y Héctor , retornando él solo con un arnés para trabajos en altura proporcionado por el Sr. Héctor , tras lo cual los Sres. Héctor y Jose Ángel se van a otra zona de GERDAU para realizar otra actividad; a partir de ese momento, el Sr. Emilio queda bajo órdenes del Sr. Juan Enrique (GERDAU), estando presente un trabajador de ARGILAN; una vez que el Sr. Emilio entra en la Sala de interruptores con el arnés ya colocado, saluda y sube por la escalera de mano a la parte superior del muro de separación entre las celdas 1 y 2, situándose por la zona de los trasformadores de intensidad, solicitando el Sr. Emilio material al Sr. Juan Enrique , quien deriva la petición a un trabajador de ARGILAN, ocurriendo entonces una descarga eléctrica que causó la muerte del Sr. Emilio ; la ITSS emitió Acta que concluyó con la imposición de un recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas del fallecimiento del trabajador, declarándose la responsabilidad solidaria de GERDAU, CESINEL y PINE.

A)SOBRE EL RECARGO DE PRESTACIONES.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber:a)acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social;b)acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad;c)acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d)acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 164 LGSS de 2015 el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: '1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f ) y 19 ET .

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posterioride situaciones de riesgo ya manifestadas', y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias' se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño ¿en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad ¿utilización de todos los medios razonables ¿ y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó ¿ en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo ¿ artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo ¿ Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional ¿ lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia ¿ y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido (TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal (TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido (TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que se ha producido falta de medidas de seguridad y que ha sido esta omisión la que ha causado el accidente, por lo que concurre plenamente la relación de causalidad exigida que más arriba se ha expuesto.

En efecto, ya parte la instancia de la causa del accidente que costó la vida al Sr. Emilio ha sido la desatención de las normas para la realización de trabajos en tensión, como lo evidencia el hecho palmario de haberse producido una descarga eléctrica en un entorno laboral sobre el que trabajaba D. Emilio y en el que no se había puesto en marcha la medida preventiva elemental para atajar el riesgo, cual era la de la desconexión absoluta de la tensión eléctrica.

Así, el trabajador comienza a acceder a la zona de trabajo a presencia y conocimiento total y pleno de los responsables de CESINEL y de GERDAU, pues hasta unos momentos antes estuvieron con él, y el propio Sr. Juan Enrique , de GERDAU, informó al personal de otra empresa ¿ ARGILAN ¿ que el Sr. Emilio había pedido material para poder realizar esa reparación - y de PINE, que fue quien destacó al trabajador para tales tareas.

Es de destacar, desde luego, la falta de puesta en marcha de medida preventiva prevista y tan elemental como la prohibición de acceso a instalaciones y entornos de alta tensión y el descargo de la línea para realizar trabajos en ella sin sometimiento a dicha tensión, así como la realización de las pruebas sin cortar la tensión en la subestación, algo que, desde luego, habría impedido absolutamente que tan desgraciado accidente se produjera, pues se mantuvo la tensión en parte de la instalación sobre la que había de operar el trabajador. Asimismo es de destacar que estos trabajos se realizaron finalmente sin la presencia de los responsables preventivos.

Cierto es, pues, que se omitieron las más elementales medidas de seguridad imprescindibles para llevar a cabo sin riesgo labores en la instalación de referencia. Medidas que, como se ha dicho ya, estaban previstas y eran elementales.

En consecuencia, no se aprecia que la instancia haya infringido ninguno de los preceptos y doctrina invocados, por lo que se confirmará la Sentencia en cuanto a la existencia de falta de medidas de seguridad con incidencia directa en la producción del accidente y, en consecuencia, la procedencia del recargo de prestaciones decidido.

B)SOBRE LA CUANTÍA DEL RECARGO.

Las tres empresas recurrentes han solicitado, con carácter subsidiario, se rebaje el recargo hasta el mínimo del 35%.

La determinación del concreto porcentaje en que ha de consistir el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo es una facultad discrecional del juzgador de la instancia, a tenor de la gravedad de la falta, pero la Sala de suplicación puede modificarlo cuando el porcentaje resulta desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta. Así lo puso de manifiesto la STS de 19 de enero de 1996 ¿ RJ 112 -, que precisamente confirmó la decisión en tal sentido de esta misma Sala en Sentencia de 30 de octubre de 1994 (AS 4081), razonando el TS del modo que sigue:

'(¿)El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

TERCERO.- La doctrina unificada expuesta en el fundamento anterior supone modificar la jurisprudencia anterior de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las ya citadas Sentencias de 10 marzo 1969 y 11 febrero 1985 . De acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva(¿)'.

Esta Sala ya ha razonado en un buen número de ocasiones acerca de los criterios a seguir para determinar la cuantía del recargo, criterios que pueden resumirse en uno solo bien sencillo, a saber: la gravedad del incumplimiento empresarial. Podemos citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de 15 de noviembre de 1994 - Rec. 1035/94 -, 14 de mayo de 1996 - Rec. 1675/95 -, 25 de junio de 2002 - Rec. 543/02 -, 10 de febrero de 2004 - Rec. 2845/03 -, 21 de marzo y 25 de abril de 2006 - Recs. 2733/05 y 2475/05 -, 24 de febrero de 2009 - Rec. 3204/08 - y 4 de mayo de 2010 ¿ Rec. 316/10 - en las que, a tal efecto, se señalaba que se han de tener en cuenta los siguientes tres elementos: mayor o menor posibilidad de accidente, mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para los trabajadores y mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Pues bien, en el caso, resulta correcta la determinación del porcentaje que hizo el INSS y también el juzgador de instancia, en el máximo del 50%, por las siguientes razones: existía un alto riesgo o probabilidad de que, en la actividad que había de realizar el trabajador luego fallecido se produjera un resultado similar; este riesgo concreto había sido evaluado y previstas las medidas de prevención necesarias, pero las mismas no se cumplieron para la realización de los trabajos de referencia; el resultado del accidente es el más grave posible, pues ha fallecido una persona trabajadora en las circunstancias dichas.

En definitiva, el cúmulo de acontecimientos ya relatados hace que deba confirmarse la imposición del recargo en su cuantía máxima, lo que supone la desestimación de los tres recursos en este aspecto.

C)SOBRE LAS RESPONSABILIDADES DE LAS TRES EMPRESAS RECURRENTES.

El ordenamiento jurídico no prohíbe al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva, de donde resulta que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores. Por tanto, la contrata de obras y servicios de la propia actividad no es una actuación tolerada, sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa, regulación que, a lo que ahora nos interesa, viene dada por el artículo 42 ET .

Esta regulación supone, en esencia, la imposición de una responsabilidad solidaria entre empresario principal y contratista respecto de las obligaciones salariales y de Seguridad Social durante el tiempo de la contrata, algo que se producirá cuando nos hallemos ante una auténtica contrata, esto es, cuando lo contratado se corresponda con la propia actividad del principal. Es por ello que esta cuestión del alcance de la expresión'propia actividad'es una de las que más debate ha suscitado en la materia de las contratas de obras y servicios.

En efecto, las obras o servicios subcontratados deben corresponder a la propia actividad, del que constituye en cada caso el empresario principal. Actividad que ha de ser la inherente, es decir, forma parte del ciclo productivo y se incorpora al producto y/o resultado final, por lo cual, de no subcontratarse, debería efectuarla directamente, so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial (TS 18-1-95, RJ 514; 29-10-98, Rec 1213/98 ; 24-11-98, Rec 517/98 ; 10-7- 00, Rec 923/99 ; 27-10-00, Rec 693/99 ; 22-11-02 , RJ 510/03) o que son inherentes e indispensables al fin de la empresa principal, incorporándose al ciclo productivo y al resultado final de la empresa, a lo que ésta coloca en el mercado ( SSTS de 20 de julio de 2005, A. 5595 y de 2 de octubre de 2006 , A. 6728). En consecuencia, quedarían fuera de este conceptolos servicios y obras desconectados de la finalidad productiva y de las actividades normales de la empresa comitente, las actividades complementarias o auxiliares no absolutamente esenciales.

Ahora bien, debe entenderse superada la teoría de la actividad indispensable, que incluía no solo a las contratas que tienen relación directa con el ciclo productivo de la empresa, sino también aquellas que son necesarias para la organización del trabajo y, por tanto, se pueden considerar complementarias. Así, se considera propia actividad un servicio de comedor y cafetería en un Colegio Mayor ( TS 24-11-98 , RJ 10034) y otros similares, como un bar-restaurante incardinado en un Club Náutico (TSJ Las Palmas 10-11-94, AS 4444); entre empresa de tendido aéreo de líneas telefónicas y otra de telecomunicaciones (TS 22-11-02, RJ 510/03; TSJ Cataluña 16-4-04, AS 1774); entre RENFE y empresa que realiza obras de conservación, mantenimiento y reposición de sus líneas (TSJ Castilla-La Mancha 18-10-01, AS 3945); entre empresa de ingeniería y consultoría y constructora ( TSJ Valladolid 21-1-02, Rec. 1960/01 ); se da entre productora y distribuidora de energía eléctrica y a su vez la encargada de leer los contadores (TSJ Asturias 25-1-02, AS 420), o con la que le construye las instalaciones correspondientes (TSJ Valladolid 27-7-01, AS 3602); entre empresa de telefonía móvil y aquella que se dedica a la promoción y comercialización de los teléfonos (TSJ País Vasco 9-4-02, AS 1765); entre distribuidora de prensa y la empresa editora (TSJ Granada 4-3-03, AS 1785); entre servicio de cafetería del AVE y RENFE (TSJ Castilla-La Mancha 16-7-02, JUR 57577/03; 16-10-02, JUR 90172/03); la externalización del servicio informático de una empresa ( STS de 15 de abril de 2010 , A. 4658).

Lo que la jurisprudencia exige, para determinar si concurre la circunstancia de la propia actividad, es una intensa conexión entre la actividad de la empresa principal y la de la contratista ¿ STS de 3 de octubre de 2008 , A. 7366 -, rechazando interpretaciones que equiparen propia actividad a toda la actividad que realiza una empresa. Es por ello que se ha declarado que no existe propia actividad con empresas dedicadas a labores de vigilancia de edificios o centros de trabajo (TS 18-1-95, RJ 514; 10-7-00, Rec 923/99 ; 27-10-00, Rec 693/99 ); o a la realización de tareas formativas subvencionadas por el antiguo INEM ( TS 29-10- 98, Rec 1213/98 ); entre empresa dedicada a la venta de billetes, información al pasajero, limpieza y mantenimiento y RENFE (TSJ Galicia 11-10-94, AS 3905; TSJ Sevilla 26-3-99, AS 1834; TSJ Cataluña 4-4-03, JUR 137868); entre empresa incardinable en su ámbito de comercialización, pero no en su ciclo productivo (TSJ Cataluña 7-2-01, AS 1559).

Pues bien, en el caso, la relación entre las tres empresas, en lo que al presente caso se refiere, ha quedado clara en cuanto a la realidad fáctica. Realidad que revela que esta relación ha de conceptuarse como una contrata de obras y servicios del artículo 42 ET , toda vez que la GERDAU contrató con CESINEL la obra antes referida, que supone una obra esencial respecto a la actividad de la principal, pues se trataba de adecuar la instalación eléctrica para aumentar la potencia de un horno. Y lo mismo, con la misma razón, entre CESINEL y PINE, que fue subcontratada por la primera para los trabajos encargados por GERDAU.

Por su parte, el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ¿ en adelante, LPRL -, establece que 'Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'.

Como consecuencia de ello, surge un cuadro de responsabilidades para el caso de incumplimiento de normas de prevención de estos riesgos.

En primer lugar, se producen unas responsabilidades administrativas que se desarrollan en el artículo 43.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social - en adelante, LISOS -, que, con similar texto, también se hallaba en la Ley 8/1988, de 7 de abril, vigente al tiempo de producción del accidente -, y que determina la responsabilidad solidaria de contratistas y subcontratistas en relación al artículo 24.3 LPRL .

Además de otras responsabilidades, como la indemnización aquí no discutida, nos encontramos con el recargo de prestaciones, que en este litigio no se discute, como ya se ha dicho más arriba. Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha clarificado alguna duda al respecto, en cuanto al alcance de la responsabilidad, dado que en relación a este recargo no existe una norma tan expresa como el citado artículo 43.2 LISOS . Así, se ha considerado que la posición del empresario principal es la de responsable directo y solidario junto a la empresa contratista, dado que el artículo 123.2 LGSS atribuye tal responsabilidad al empresario infractor en esta materia de seguridad y salud laboral, y que, a su vez, el artículo 24.3 LPRL atribuye una especial posición de garante de seguridad al empresario principal, de lo que se deriva el carácter solidario de la responsabilidad.

En este sentido, y por todas, traeremos a colación la STS de 11 de mayo de 2005 ¿ Rcud. 2291/04 -, en la que el indicado criterio es expresado con claridad. Así razona dicha sentencia en relación a la cuestión que ahora nos ocupa: '(¿)El art. 42 ET regula, aparte otros extremos, la vigencia temporal (año siguiente a la terminación del encargo) de la responsabilidad solidaria del empresario principal respecto de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social contraídas por contratistas y subcontratistas durante el período de la contrata. Por su parte el art. 127 LGSS se refiere, 'sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores ', a supuestos de responsabilidad subsidiaria del empresario principal o comitente.

El art. 24.3 de la Ley 31/1995 prescribe, más concretamente, lo siguiente: 'Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'. Y según el art. 42.2 de dicha Ley (hoy derogado, prescribiendo lo mismo el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto actualmente vigente) 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. La parte recurrente invoca también el art. 17 del Convenio núm. 155 de la OIT, relativo a seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo, que fue ratificado por España mediante Instrumento de 26-7-1985 (publicado en el BOE del día 11 noviembre del mismo año). Dicho precepto, refiriéndose al supuesto de que 'dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en el mismo lugar de trabajo', establece un 'deber de colaboración' entre las mismas en la aplicación de las medidas de seguridad e higiene.

(¿) Sentados los anteriores extremos, es claro que el supuesto de hecho examinado está dentro de la previsión del art. 24.3 de la Ley 31/1995 : contratación por la empresa principal (en este caso la demandante y recurrente) de otra empresa para la realización de obras o servicios que corresponden a la propia actividad de aquélla y que se han de realizar en sus propios centros de trabajo.

Prescribe dicho precepto que en tal supuesto la empresa principal deberá vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. No se trata de la exigencia de un control máximo y continuado -que, ciertamente, podría hacer ineficaz esta modalidad productiva-, pero sí de un control efectivo, que no puede afirmarse se haya producido en el presente caso, visto que no consta que la empresa recurrente hubiera realizado inspección alguna de la actividad que la contratista realizaba en el municipio en donde ocurrieron los hechos, ni tampoco consta que los controles efectuados en otros municipios, en relación con la misma empresa contratista, hubieran recaído sobre actividades semejantes a la que se estaba efectuando cuando se produjo el accidente. De ello deriva la responsabilidad de la empresa principal ya que, como dijimos en la sentencia de 5 de mayo de 1999 (rec. núm. 3656/1997 ) 'es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad'.

Pues bien, llevado este criterio y los razonamientos que lo sustentan al caso presente, hemos de concluir que concurre la previsión del artículo 24.3 LPRL en relación con el artículo 123.2 LGSS , dentro del marco del artículo 42 ET , dado que se trataba de contrata de servicios que se desempeñaban en el centro de trabajo de la principal, por lo que se declarará la responsabilidad solidaria de las tres empresas recurrentes, como lo ha hecho acertadamente la instancia.

En consecuencia, no cabe sino confirmar la sentencia de la instancia, previa íntegra desestimación de los tres recursos.

CUARTO.-Procede condenar en costas a las recurrentes'PINE INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.', 'CESINEL INGENIERIA, S.L.' y 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios de los Letrados de las partes que han impugnado cada recurso, lo que se fija en 800 euros para cada parte y recurso, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por 'PINE INSTALACIONES Y MONTAJES, S.A.', 'CESINEL INGENIERIA, S.L.' y 'GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA, S.L.', frente a la Sentencia de 19 de Septiembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao , en autos nº 655/15, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a las partes recurrentes, costas en las que se incluyen los honorarios de los Letrados de las partes que han impugnado cada recurso, lo que se fija en 800 euros para cada parte y recurso.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0568-17.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0568-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.