Sentencia SOCIAL Nº 803/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 647/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 647/2018
NIG PV 48.04.4-17/000005
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0000005
SENTENCIA Nº: 803/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRO RODRIGUEZ, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao, de fecha 24 de enero de 2018 , dictada
en los autos 7/2017, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y entablado por doña Gregoria frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La demandante Gregoria , nacida el NUM000 -1977, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de empleada de hogar.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el INSS dicta resolución en fecha 21-9-2016 declarando que la actora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente, 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (¿)'.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 8-11-2016.



TERCERO.- El cuadro patológico que afecta a la actora es el siguiente, según el informe de valoración médica del EVI de fecha 15-9-2016: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Mujer de 39 años. Empleada'de hogar IP a instancias de MISS por superar el periodo maximo de IT Antecedentes personales: Asma, Bocio multinodular. IQ Tunel del carpo, Fistula sacra AFECTACION ACTUAL Refiere cefaleas y artralgias perifericas ademas de astenia. Inicia tratamiento con paracetamol y tramadol sin mejoria. En : de Basurto se diagnostica de fibromialgia Se procedio a realizar bateria de pruebas complementarias Gammagrafia TAC abdominopelvico EMG , todos ellos normales. Derivada a Unidad de >Dolor y psiquiatria Actualmente en tratamiento con'Paraeetamol, Duloxetina y Lyrica Targin prescrito por Unidad de Dolor y Lidocaina en inyecciones Refiere que-duerme mejor.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Fibromialgia TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Paracetamol, Duloxetina ,Lyrica , Targin , Lidocaina LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Cuadro de dolór referido por la pacinete sin posibilidad de objetivar limitaciones Gammagrafia TAC abdominopelvico EMG , todos ellos normales CONCLUSIONES Grado funcional 0-1 TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Paracetamol, Duloxetina ,Lyrica , Targin , Lidocaina LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Cuadro de dolór referido por la pacinete sin posibilidad de objetivar limitaciones Gammagrafia TAC abdominopelvico EMG , todos ellos normales CONCLUSIONES Grado funcional 0-1 Se da por expresa e íntegramente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 19-9-2016, así como el resto del expediente administrativo.



CUARTO.- La actora padece fibromialgia, constando en informe del Hospital de Basurto de fecha 13-1-2016 (doc 6.6 aportado con la demanda) que 'A la exploración física en la primera consulta de la unidad del dolor se obtiene dolor a la palpación en más de 11 puntos dolorosos diagnósticos de la fibromialgia', lo que igualmente se constata en informe del mismo hospital de fecha 23-5-2016 (doc 6.9 con la demanda), en el que como tratamiento se indica 'Terapia de grupos de fibromialgia y dolor crónico por psicología clínica', y 'Pauta descendente de targin que es ineficaz, incluso ha empeorado la sintomatología'. En informe de evolutivos de Osakidetza de fecha 22-6-2016 (doc 6.12 con la demanda) se expone: 'En resumen se trata de un síndrome doloroso generalizado con gran componente funcional con exploraciones complementarias realizadas con escasos hallazgos y resistente a múltiples tratamientos y controlado por diferentes especialistas que tiene pocas expectativas de mejora (¿) Impresión Diagnóstica: Síndrome Miofascial Sensibilización Central'.

Asimismo, la actora presenta un trastorno adaptativo con sintomatología mixta ansioso depresiva.

Presente ánimo decaído, anhedonia, ansiedad, rumiaciones constantes y gran malestar en relación a las dificultades surgidas en el ámbito físico (doc 6.10 con la demanda, consistente en informe de Osakidetza, emitido el 31-5-2016, por la Dra. Marí Trini , psicóloga, con ejercicio como psicóloga clínica en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario de Basurto).



QUINTO.- La base reguladora mensual de la prestación postulada es de 101,20 euros. La fecha de efectos económicos es de 19-9-2016.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ESTIMO la demanda presentada por Gregoria frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro que la actora está afecta de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación económica del 55 % de una base reguladora de 101,20 euros mensuales, con efectos desde el día 19-9-2016, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes.



TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la señora Gregoria , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 22 de marzo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 23 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 17 de abril de 2018.



QUINTO.- Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala que existían en el momento de dictarse la providencia de señalamiento, la composición del Tribunal que ha deliberado y fallado el presente recurso vuelve a la composición ordinaria. Por tanto, ha estado integrado por don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, como Presidente y ponente, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRO RODRIGUEZ como miembros del Tribunal a deliberar.

Llevada a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- El Instituto Nacional de la Seguridad Social formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado la demanda que en su día formuló doña Gregoria y la declaró en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar, fijando la prestación económica correspondiente, de cargo de aquella entidad gestora y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

El Magistrado autor de la sentencia considera tanto el trastorno adaptativo mixto como la fibromialgia que padece la demandante y entiende que esta última impide realizar las labores habituales de la profesión de referencia, dada la prolongación de la patología, su entidad álgica y tratamiento, así como los requerimientos físicos de tal profesión, citando el precedente que supone nuestra sentencia de fecha 21 de junio de 2005 (recurso 487/2005 ) en cuanto que se reconoció similar grado de incapacidad permanente para tal profesión, partiendo de una fibromialgia con incidencia similar a la de este caso, citando también en su apoyo nuestra posterior sentencia de 21 de octubre de 2008 (recurso 1913/2008 ).

El escrito de formalización del recurso que se presenta al efecto, termina con la petición de que se revoque tal sentencia y que se desestime aquella demanda.

Al efecto, plantea tres motivos de impugnación por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) al que sigue un cuarto, enfocado con cita de su apartado c, en el que aduce la infracción del artículo 194, punto 1, letra b en relación con el artículo 193, la disposición transitoria vigésimo sexta y el artículo 194, número 4, todos ellos de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

Dicho recurso es impugnado por la señora Gregoria , que se opone a esos cuatro motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Con base en el informe de la Unidad del Dolor del Hospital de Basurto de fecha 12 de enero de 2018 y que obra al folio 271 de autos, para que se añada al hecho probado cuarto un nuevo párrafo en el que se haga constar que en diciembre de 2016 hay empeoramiento del dolor, con dolores generalizados punzantes, sobre todo en la región torácica, en cinturón, con mal descanso nocturno, indicándose tratamiento con Tapentadol, reduciéndose la dosis de Lyrica y manteniéndose la Duloxetina, siendo que, dada la buena respuesta a la Lidocaína, se inicia una segunda tanda entre el 11 y el 25 de enero de 2017, con mejoría del quince por ciento, que aunque no es mejoría franca, la paciente refiere que se encuentra mejor, por lo que se le dan dosis de tratamiento con Lodocian IV mensual en febrero y marzo, con mejoría del diez por ciento del dolor, pero asociando aumento de fatiga muscular, decidiéndose por ello descanso del tratamiento y reevaluación a los tres meses. Se ajusta el tratamiento farmacológico por intolerancia oral al Tapentadol (ardor de estómago, quemazón y dolor retrointestinal) realizándose rotación de opioides a Transtec, teniendo que abandonar el tratamiento por mareos, pasando a rotación con Paracetamol-Codeína, con posibilidad de aumentar la dosis y Gabapentina, estando anímicamente muy deprimida. En agosto de 2017 continúa con dolores generalizados, iniciándose nuevamente tratamiento con Lidocaína IV mensual durante cinco meses, con mejoría clínica significativa, con última consulta en diciembre de 2017, donde se aprecia mejoría clínica del 50-60 % al finalizar el tratamiento con Lidocaína, existiendo ineficacia en el tratamiento con Paracetamol-Codeína y efectos secundarios (hinchazón en la cara), pautándose nuevo tratamiento con Diliban y Gabapentina, con cita para cuatro meses, para valorar evolución.

Lo que se dice en tal documento es efectivamente eso y en cuanto que revela la evolución del tratamiento antiálgico pautado en fechas posteriores a las consideradas en los hechos probados, que, en cuanto a la fibromialgia, sólo refieren su evolución hasta finales del año 2016, se admite esta reforma, valorándose su trascendencia en orden a modificar el fallo recurrido en el quinto fundamento de derecho de esta sentencia, al tratar el último motivo de impugnación.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Nuevamente la entidad gestora incide en el cuarto hecho probado de la resolución impugnada y también para solicitar la adición de otro párrafo.

Ésta vez y con base en el informe de fecha 11 de enero de 2018 que obra a los folios 268 y 269 de autos, para hacer que la psicóloga clínica del hospital de Basurto de Osakidetza de tal fecha hace ver que hasta la fecha ha habido evolución y mejoría discreta del trastorno adaptativo mixto, ansioso depresivo, manteniendo el ánimo decaído, anhedonia, ansiedad, rumiaciones constantes y gran malestar en relación con las dificultades surgidas en el ámbito físico. Se mantienen consultas de apoyo con el objetivo de trabajar la aceptación de la enfermedad y la cronicidad de los dolores, así como la puesta en marcha de estrategias de manejo y control del estrés.

Como es cierto lo que revela tal documento y está emitido por la misma psicóloga cuyo informe de 31 de mayo de 2016 se considera probado en tal hecho probado cuarto, pero revela un estado evolutivo posterior de la misma enfermedad, se admite el mismo, valorándose su trascendencia en orden a la estimabilidad del recurso al tratar del cuarto motivo de impugnación, en el quinto fundamento de derecho de esta sentencia.



CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

En este caso, se pretende añadir un hecho probado nuevo en el que se haga constar que la demandante ha estado de baja por enfermedad común entre el 25 de febrero de 2015 y el 23 de septiembre de 2016 con diagnóstico de 'gripe con otras manifestaciones respiratorias'.

Para ello se acude a dos pantallazos de ordenador que obran a los folios 309 y 310 de autos, los cuáles no certifican nada, ni son documento de prueba hábil por sí mismo a los efectos de indicar lo pretendido.

Por ello, se rechaza este motivo, sin perjuicio de indicar que ya en el hecho probado tercero de la sentencia se indica que en el informe de valoración médica ya se indicó que el expediente de incapacidad permanente se inició al superarse el periodo máximo de incapacidad temporal y que consta en el hecho probado cuarto cómo, cuando menos en el año 2016 el tratamiento lo ha sido por fibromialgia y aquel trastorno adaptativo.



QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En la sentencia recurrida se valoran dos patologías, la una, la mental, reactiva a la física y la fibromialgia, de esta última condición.

La mental presenta en la actualidad las secuelas anímicas indicadas, luego de mas de año y medio de tratamiento psicológico.

La fibromiálgica presenta dolorimientos generalizados, con gran componente funcional, habiendo sido sometida la señora Gregoria a diversos tratamientos durante el año 2016 y 2017, existiendo pocas expectativas de mejoría, siendo que, incluso seguida por la Unidad del Dolor desde finales del año 2016 no se consigue evitar el dolor, habiéndose tratado incluso con opiáceos, siendo que si se alcanzan mejorías de cierta trascendencia, pero sólo en algunos meses en que se ha usado la Lidocaína, sin poder prolongarse este tratamiento e imponiéndose por ello el uso combinado de medicación del primer y segundo escalón del dolor en esas otras fases del tratamiento, persistiendo, ello no obstante, en todo caso el dolor, haya o no mejoría, tal y como se deduce de lo añadido en relación al primer motivo de impugnación y lo que se dice en el cuarto hecho probado.

Y es esta fibromialgia la que ha determinado la decisión judicial que compartimos, como también los cometidos característicos de la profesión de referencia, que el Juzgador obtiene de lo que dijo esta Sala en aquella sentencia de 21 de junio de 2005 (recurso 487/2005 ) en que se fijó el grado discutido en el recurso en relación a otra empleada de hogar que presentaba una fibromialgia de contornos semejantes al de autos.

Y es que no está de mas recordar que, como tenemos dicho en varias ocasiones (entre ellas en las sentencias de 27 de octubre de 2015 y 11 de diciembre de 2007 , recursos 1819/2015 y 2411/2007 ): '1ª) la fibromialgia es una enfermedad crónica que se caracteriza por un dolor generalizado en todo el cuerpo, especialmente en músculos y tendones, de carácter difuso; 2ª) la intensidad del dolor, las zonas en que se manifiesta con mayor virulencia y los signos que le acompañan, así como las situaciones que lo agravan, son factores esenciales para verificar la capacidad laboral de quien lo sufre, al existir una correlación fiable entre aquellos y ésta; 3ª) el número de puntos del cuerpo sensibles a la presión permite establecer un diagnóstico clínico de certeza, pero no es relevante a efectos de valorar la intensidad del dolor y su incidencia funcional; 4ª) el dolor es una sensación personal, en la que están implicados una pluralidad de factores, incluida la sensibilidad y la resistencia individual, no susceptible de medición objetiva, por lo que su correcta ponderación obliga a recurrir a elementos indiciarios que proporcionen información útil sobre sus características, como los síntomas asociados, las herramientas terapéuticas utilizadas para paliarlo y el resultado obtenido; 5ª) al respecto, es de advertir que el tratamiento analgésico del dolor crónico causado por esa patología sigue el esquema propuesto por la Organización Mundial de la Salud para el tratamiento escalonado del dolor oncológico, atendiendo a su intensidad y persistencia: inicialmente, si el dolor es leve y moderado (compatible con una actividad laboral normalizada, excepto en los períodos de exacerbación de los síntomas), se utilizan el paracetamol y los antiinflamatorios no esteroideos; en el segundo peldaño, en el que se encuentran las personas con un dolor moderado a severo (que provoca una restricción en la capacidad para desarrollar una actividad laboral cuyo alcance dependerá de las exigencias de la misma, como el nivel de esfuerzo físico y de tensión emocional), se añaden opioides débiles; en el tercer escalón (en el que la intensidad del dolor constituye un serio impedimento para el desempeño continuado de un trabajo remunerado), se utilizan opioides potentes; en los tres peldaños de la escalera terapéutica se pueden asociar fármacos coadyuvantes (antiepilépticos, antidepresivos, hipnóticos o corticoides), con el objetivo de aumentar la eficacia analgésica o de tratar los signos clínicos que agudizan el dolor'.

En nuestro caso, se trata de un dolor generalizado, de entidad intensa, que se prolonga durante años, que provoca seguimiento por Unidad del Dolor y que provoca el tipo de intervención farmacológica descrito y que no consigue quitar el dolor, sino sólo paliar parcialmente su intensidad en algunos periodos y muy poco en otros, teniendo mal pronóstico la evolución.

Por ello, entendemos razonada y razonable la decisión combatida en el recurso, que se apoya, por ende, en precedente similar de esta Sala.



SEXTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La demandante Gregoria , nacida el NUM000 -1977, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de empleada de hogar.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el INSS dicta resolución en fecha 21-9-2016 declarando que la actora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente, 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (¿)'.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 8-11-2016.



TERCERO.- El cuadro patológico que afecta a la actora es el siguiente, según el informe de valoración médica del EVI de fecha 15-9-2016: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Mujer de 39 años. Empleada'de hogar IP a instancias de MISS por superar el periodo maximo de IT Antecedentes personales: Asma, Bocio multinodular. IQ Tunel del carpo, Fistula sacra AFECTACION ACTUAL Refiere cefaleas y artralgias perifericas ademas de astenia. Inicia tratamiento con paracetamol y tramadol sin mejoria. En : de Basurto se diagnostica de fibromialgia Se procedio a realizar bateria de pruebas complementarias Gammagrafia TAC abdominopelvico EMG , todos ellos normales. Derivada a Unidad de >Dolor y psiquiatria Actualmente en tratamiento con'Paraeetamol, Duloxetina y Lyrica Targin prescrito por Unidad de Dolor y Lidocaina en inyecciones Refiere que-duerme mejor.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Fibromialgia TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Paracetamol, Duloxetina ,Lyrica , Targin , Lidocaina LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Cuadro de dolór referido por la pacinete sin posibilidad de objetivar limitaciones Gammagrafia TAC abdominopelvico EMG , todos ellos normales CONCLUSIONES Grado funcional 0-1 TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Paracetamol, Duloxetina ,Lyrica , Targin , Lidocaina LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Cuadro de dolór referido por la pacinete sin posibilidad de objetivar limitaciones Gammagrafia TAC abdominopelvico EMG , todos ellos normales CONCLUSIONES Grado funcional 0-1 Se da por expresa e íntegramente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 19-9-2016, así como el resto del expediente administrativo.



CUARTO.- La actora padece fibromialgia, constando en informe del Hospital de Basurto de fecha 13-1-2016 (doc 6.6 aportado con la demanda) que 'A la exploración física en la primera consulta de la unidad del dolor se obtiene dolor a la palpación en más de 11 puntos dolorosos diagnósticos de la fibromialgia', lo que igualmente se constata en informe del mismo hospital de fecha 23-5-2016 (doc 6.9 con la demanda), en el que como tratamiento se indica 'Terapia de grupos de fibromialgia y dolor crónico por psicología clínica', y 'Pauta descendente de targin que es ineficaz, incluso ha empeorado la sintomatología'. En informe de evolutivos de Osakidetza de fecha 22-6-2016 (doc 6.12 con la demanda) se expone: 'En resumen se trata de un síndrome doloroso generalizado con gran componente funcional con exploraciones complementarias realizadas con escasos hallazgos y resistente a múltiples tratamientos y controlado por diferentes especialistas que tiene pocas expectativas de mejora (¿) Impresión Diagnóstica: Síndrome Miofascial Sensibilización Central'.

Asimismo, la actora presenta un trastorno adaptativo con sintomatología mixta ansioso depresiva.

Presente ánimo decaído, anhedonia, ansiedad, rumiaciones constantes y gran malestar en relación a las dificultades surgidas en el ámbito físico (doc 6.10 con la demanda, consistente en informe de Osakidetza, emitido el 31-5-2016, por la Dra. Marí Trini , psicóloga, con ejercicio como psicóloga clínica en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario de Basurto).



QUINTO.- La base reguladora mensual de la prestación postulada es de 101,20 euros. La fecha de efectos económicos es de 19-9-2016.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ESTIMO la demanda presentada por Gregoria frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro que la actora está afecta de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación económica del 55 % de una base reguladora de 101,20 euros mensuales, con efectos desde el día 19-9-2016, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes.



TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la señora Gregoria , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 22 de marzo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 23 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 17 de abril de 2018.



QUINTO.- Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala que existían en el momento de dictarse la providencia de señalamiento, la composición del Tribunal que ha deliberado y fallado el presente recurso vuelve a la composición ordinaria. Por tanto, ha estado integrado por don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, como Presidente y ponente, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRO RODRIGUEZ como miembros del Tribunal a deliberar.

Llevada a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Instituto Nacional de la Seguridad Social formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado la demanda que en su día formuló doña Gregoria y la declaró en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar, fijando la prestación económica correspondiente, de cargo de aquella entidad gestora y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

El Magistrado autor de la sentencia considera tanto el trastorno adaptativo mixto como la fibromialgia que padece la demandante y entiende que esta última impide realizar las labores habituales de la profesión de referencia, dada la prolongación de la patología, su entidad álgica y tratamiento, así como los requerimientos físicos de tal profesión, citando el precedente que supone nuestra sentencia de fecha 21 de junio de 2005 (recurso 487/2005 ) en cuanto que se reconoció similar grado de incapacidad permanente para tal profesión, partiendo de una fibromialgia con incidencia similar a la de este caso, citando también en su apoyo nuestra posterior sentencia de 21 de octubre de 2008 (recurso 1913/2008 ).

El escrito de formalización del recurso que se presenta al efecto, termina con la petición de que se revoque tal sentencia y que se desestime aquella demanda.

Al efecto, plantea tres motivos de impugnación por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) al que sigue un cuarto, enfocado con cita de su apartado c, en el que aduce la infracción del artículo 194, punto 1, letra b en relación con el artículo 193, la disposición transitoria vigésimo sexta y el artículo 194, número 4, todos ellos de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

Dicho recurso es impugnado por la señora Gregoria , que se opone a esos cuatro motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Con base en el informe de la Unidad del Dolor del Hospital de Basurto de fecha 12 de enero de 2018 y que obra al folio 271 de autos, para que se añada al hecho probado cuarto un nuevo párrafo en el que se haga constar que en diciembre de 2016 hay empeoramiento del dolor, con dolores generalizados punzantes, sobre todo en la región torácica, en cinturón, con mal descanso nocturno, indicándose tratamiento con Tapentadol, reduciéndose la dosis de Lyrica y manteniéndose la Duloxetina, siendo que, dada la buena respuesta a la Lidocaína, se inicia una segunda tanda entre el 11 y el 25 de enero de 2017, con mejoría del quince por ciento, que aunque no es mejoría franca, la paciente refiere que se encuentra mejor, por lo que se le dan dosis de tratamiento con Lodocian IV mensual en febrero y marzo, con mejoría del diez por ciento del dolor, pero asociando aumento de fatiga muscular, decidiéndose por ello descanso del tratamiento y reevaluación a los tres meses. Se ajusta el tratamiento farmacológico por intolerancia oral al Tapentadol (ardor de estómago, quemazón y dolor retrointestinal) realizándose rotación de opioides a Transtec, teniendo que abandonar el tratamiento por mareos, pasando a rotación con Paracetamol-Codeína, con posibilidad de aumentar la dosis y Gabapentina, estando anímicamente muy deprimida. En agosto de 2017 continúa con dolores generalizados, iniciándose nuevamente tratamiento con Lidocaína IV mensual durante cinco meses, con mejoría clínica significativa, con última consulta en diciembre de 2017, donde se aprecia mejoría clínica del 50-60 % al finalizar el tratamiento con Lidocaína, existiendo ineficacia en el tratamiento con Paracetamol-Codeína y efectos secundarios (hinchazón en la cara), pautándose nuevo tratamiento con Diliban y Gabapentina, con cita para cuatro meses, para valorar evolución.

Lo que se dice en tal documento es efectivamente eso y en cuanto que revela la evolución del tratamiento antiálgico pautado en fechas posteriores a las consideradas en los hechos probados, que, en cuanto a la fibromialgia, sólo refieren su evolución hasta finales del año 2016, se admite esta reforma, valorándose su trascendencia en orden a modificar el fallo recurrido en el quinto fundamento de derecho de esta sentencia, al tratar el último motivo de impugnación.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Nuevamente la entidad gestora incide en el cuarto hecho probado de la resolución impugnada y también para solicitar la adición de otro párrafo.

Ésta vez y con base en el informe de fecha 11 de enero de 2018 que obra a los folios 268 y 269 de autos, para hacer que la psicóloga clínica del hospital de Basurto de Osakidetza de tal fecha hace ver que hasta la fecha ha habido evolución y mejoría discreta del trastorno adaptativo mixto, ansioso depresivo, manteniendo el ánimo decaído, anhedonia, ansiedad, rumiaciones constantes y gran malestar en relación con las dificultades surgidas en el ámbito físico. Se mantienen consultas de apoyo con el objetivo de trabajar la aceptación de la enfermedad y la cronicidad de los dolores, así como la puesta en marcha de estrategias de manejo y control del estrés.

Como es cierto lo que revela tal documento y está emitido por la misma psicóloga cuyo informe de 31 de mayo de 2016 se considera probado en tal hecho probado cuarto, pero revela un estado evolutivo posterior de la misma enfermedad, se admite el mismo, valorándose su trascendencia en orden a la estimabilidad del recurso al tratar del cuarto motivo de impugnación, en el quinto fundamento de derecho de esta sentencia.



CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

En este caso, se pretende añadir un hecho probado nuevo en el que se haga constar que la demandante ha estado de baja por enfermedad común entre el 25 de febrero de 2015 y el 23 de septiembre de 2016 con diagnóstico de 'gripe con otras manifestaciones respiratorias'.

Para ello se acude a dos pantallazos de ordenador que obran a los folios 309 y 310 de autos, los cuáles no certifican nada, ni son documento de prueba hábil por sí mismo a los efectos de indicar lo pretendido.

Por ello, se rechaza este motivo, sin perjuicio de indicar que ya en el hecho probado tercero de la sentencia se indica que en el informe de valoración médica ya se indicó que el expediente de incapacidad permanente se inició al superarse el periodo máximo de incapacidad temporal y que consta en el hecho probado cuarto cómo, cuando menos en el año 2016 el tratamiento lo ha sido por fibromialgia y aquel trastorno adaptativo.



QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En la sentencia recurrida se valoran dos patologías, la una, la mental, reactiva a la física y la fibromialgia, de esta última condición.

La mental presenta en la actualidad las secuelas anímicas indicadas, luego de mas de año y medio de tratamiento psicológico.

La fibromiálgica presenta dolorimientos generalizados, con gran componente funcional, habiendo sido sometida la señora Gregoria a diversos tratamientos durante el año 2016 y 2017, existiendo pocas expectativas de mejoría, siendo que, incluso seguida por la Unidad del Dolor desde finales del año 2016 no se consigue evitar el dolor, habiéndose tratado incluso con opiáceos, siendo que si se alcanzan mejorías de cierta trascendencia, pero sólo en algunos meses en que se ha usado la Lidocaína, sin poder prolongarse este tratamiento e imponiéndose por ello el uso combinado de medicación del primer y segundo escalón del dolor en esas otras fases del tratamiento, persistiendo, ello no obstante, en todo caso el dolor, haya o no mejoría, tal y como se deduce de lo añadido en relación al primer motivo de impugnación y lo que se dice en el cuarto hecho probado.

Y es esta fibromialgia la que ha determinado la decisión judicial que compartimos, como también los cometidos característicos de la profesión de referencia, que el Juzgador obtiene de lo que dijo esta Sala en aquella sentencia de 21 de junio de 2005 (recurso 487/2005 ) en que se fijó el grado discutido en el recurso en relación a otra empleada de hogar que presentaba una fibromialgia de contornos semejantes al de autos.

Y es que no está de mas recordar que, como tenemos dicho en varias ocasiones (entre ellas en las sentencias de 27 de octubre de 2015 y 11 de diciembre de 2007 , recursos 1819/2015 y 2411/2007 ): '1ª) la fibromialgia es una enfermedad crónica que se caracteriza por un dolor generalizado en todo el cuerpo, especialmente en músculos y tendones, de carácter difuso; 2ª) la intensidad del dolor, las zonas en que se manifiesta con mayor virulencia y los signos que le acompañan, así como las situaciones que lo agravan, son factores esenciales para verificar la capacidad laboral de quien lo sufre, al existir una correlación fiable entre aquellos y ésta; 3ª) el número de puntos del cuerpo sensibles a la presión permite establecer un diagnóstico clínico de certeza, pero no es relevante a efectos de valorar la intensidad del dolor y su incidencia funcional; 4ª) el dolor es una sensación personal, en la que están implicados una pluralidad de factores, incluida la sensibilidad y la resistencia individual, no susceptible de medición objetiva, por lo que su correcta ponderación obliga a recurrir a elementos indiciarios que proporcionen información útil sobre sus características, como los síntomas asociados, las herramientas terapéuticas utilizadas para paliarlo y el resultado obtenido; 5ª) al respecto, es de advertir que el tratamiento analgésico del dolor crónico causado por esa patología sigue el esquema propuesto por la Organización Mundial de la Salud para el tratamiento escalonado del dolor oncológico, atendiendo a su intensidad y persistencia: inicialmente, si el dolor es leve y moderado (compatible con una actividad laboral normalizada, excepto en los períodos de exacerbación de los síntomas), se utilizan el paracetamol y los antiinflamatorios no esteroideos; en el segundo peldaño, en el que se encuentran las personas con un dolor moderado a severo (que provoca una restricción en la capacidad para desarrollar una actividad laboral cuyo alcance dependerá de las exigencias de la misma, como el nivel de esfuerzo físico y de tensión emocional), se añaden opioides débiles; en el tercer escalón (en el que la intensidad del dolor constituye un serio impedimento para el desempeño continuado de un trabajo remunerado), se utilizan opioides potentes; en los tres peldaños de la escalera terapéutica se pueden asociar fármacos coadyuvantes (antiepilépticos, antidepresivos, hipnóticos o corticoides), con el objetivo de aumentar la eficacia analgésica o de tratar los signos clínicos que agudizan el dolor'.

En nuestro caso, se trata de un dolor generalizado, de entidad intensa, que se prolonga durante años, que provoca seguimiento por Unidad del Dolor y que provoca el tipo de intervención farmacológica descrito y que no consigue quitar el dolor, sino sólo paliar parcialmente su intensidad en algunos periodos y muy poco en otros, teniendo mal pronóstico la evolución.

Por ello, entendemos razonada y razonable la decisión combatida en el recurso, que se apoya, por ende, en precedente similar de esta Sala.



SEXTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao en el proceso 7/2017 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte doña Gregoria y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0647/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0647/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.