Sentencia SOCIAL Nº 803/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3125/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00803/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0001103
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003125 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000187 /2019
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Melisa , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO
ABOGADO/A: MARIA TERESA MENENDEZ VILLA, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
SENTENCIA Nº 803/20
En OVIEDO, a veinte de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003125/2019, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en
nombre y representación del INSS y la TGSS, contra la sentencia número 481/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000187/2019, seguidos a instancia de
Melisa frente al INSS, la TGSS y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª.
MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Melisa presentó demanda contra el INSS, la TGSS y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 481/2019, de fecha nueve de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Dª Melisa nacida el día NUM000 de 2016 con DNI NUM001 con nº de la SS NUM002 solicitó pensión de jubilación en fecha 19 de octubre de 2016. Los efectos de la pensión de jubilación se fijó a su cese en el Ayuntamiento de Oviedo y cumplimiento de los 65 años de edad (19 de octubre de 2016) en aplicación de la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011 al haber cesado en una relación laboral con anterioridad al mes de abril del año 2013 permaneciendo a partir de aquella fecha como perceptor de prestaciones por desempleo, suscritor de un Convenio Especial y realizando trabajos bajo la modalidad de colaborador Social en el Ayuntamiento de Oviedo desde el 2 de noviembre de 2007. Los efectos de la pensión de jubilación se fijaron a fecha 20 de octubre de 2016 en un importe mensual de 681,16 € resultando de aplicar una base reguladora de 754,33 € calculada en el periodo de 1 de septiembre de 2001 a 31 de agosto de 2016 (15 años) el porcentaje del 86% al acreditar 28 años cotizados y 65 años de edad más el complemento de maternidad (32,44 €/mes) por el nacimiento de 2 hijos.

2º) Como consecuencia del escrito presentado el 19 de octubre de 2018, junto con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo y el Acta de Liquidación de cuotas de la Inspección de Trabajo) NUM003 ) del período de 1 de junio de 2013 a 19 de octubre de 2016 se procedió por parte de la Tesorería y el SEPE a modificar la vida laboral cursando la baja en el subsidio mayores de 52 años a fecha 31 de mayo de 2013( día anterior al acta de inspección) y alta en la patronal de personal laboral (33/755709) del Ayuntamiento de Oviedo, con fecha efectiva de alta el 1 de junio de 2013 y baja a 19 de octubre de 2016.

3º) En resolución del INSS de fecha 28 de diciembre de 2018 se indicó que la pensión de jubilación con efectos económicos de 20 de marzo de 2017 pasó a ser de 820,86 €/mensuales conforme un porcentaje del 83,81% sobre una base reguladora de 918,06 €/ mensuales. Frente a esta resolución interpuso reclamación previa que fue desestimada en resolución de fecha 18 de febrero de 2019. Se formula la presente demanda en fecha 18 de marzo de 2019.

4º) Por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos 611/2017 de fecha veinticinco de mayo de dos mil diecisiete se reconoció la condición de la actora en el Ayuntamiento de Oviedo como trabajadora indefinida no fija en la categoría Auxiliar Administrativa con antigüedad de 2 de noviembre de 2007 y al abono de las cantidades correspondientes a las cotizaciones a la Seguridad Social respecto a los periodos no prescritos. El contenido de la citada sentencia se da por íntegramente reproducido en este punto. En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo dictada en autos 151/2018 de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho se condenó al Ayuntamiento de Oviedo al pago de las diferencias salariales generadas entre el 21 de junio de 2016 y el 30 de septiembre de 2016.El contenido de la citada sentencia se da por reproducido en este punto.

5º) Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó en fecha 16 de febrero de 2018 con nº NUM004 Acta de liquidación de cuotas a la seguridad social, desempleo, Fondo de garantía salarial y formación profesional, en lo que respecta a la aquí actora por el período de junio de 2013 a octubre de 2016.

6º) La base reguladora por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 2007 al 1 de junio de 2013 ascendería a 1.235,44 €/mes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación legal de Dª Melisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,EL AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a regularizar y abonar a la actora las diferencias de cotización por el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2007 al 1 de junio de 2013 en atención a una base reguladora de 1.235,44 €/mes, sin perjuicio de la responsabilidad del AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, por las diferencias resultantes por el período de 1 de enero de 2014 hasta el 19 de octubre de 2016'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS y la TGSS, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de diciembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión de la actora y condenó al INSS y a la TGSS a regularizar y abonarle las diferencias de cotización por el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2007 y el 1 de junio de 2013 en atención a una base reguladora mensual de 1.235,44 €, sin perjuicio de la responsabilidad del Ayuntamiento de Oviedo por las diferencias resultantes en el periodo de 1 de enero de 2014 a 19 de octubre de 2016, fecha de la jubilación.

Recurre en suplicación el INSS y la TGSS en base al artículo 193 c) de la LJS, solicitando que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra que absuelva al ente. Lo impugnan el Ayuntamiento de Oviedo y la actora remitiéndose ambas a las sentencias dictadas sobre esta materia por esta Sala.



SEGUNDO.- El recurso de INSS y la TGSS alega la infracción del artículo 165.2 de la LGSS porque entiende que sólo pueden tenerse en cuenta las cotizaciones efectivamente realizadas que en este caso se retrotraen a las establecidas en el Acta de Liquidación de la Inspección pero no a la fecha establecida en la sentencia; invoca una sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1997 (r. para la unificación de doctrina nº 2037/1995) dictada en el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente.

No solicita la condena del Ayuntamiento de Oviedo más allá de los términos del Fallo de la sentencia.

La cuestión a resolver es cuál es la base reguladora de la prestación de jubilación en el caso de quien había prestado servicios para el Ayuntamiento de Oviedo dentro del contrato de Colaboración Social, que por sentencia fue declarada su naturaleza como laboral indefinido no fijo, encuadrado en la categoría profesional que correspondía dentro de la RPT del Ayuntamiento de Oviedo, y determinar el responsable del pago de la prestación y en su caso de las diferencias derivadas de una infracotización, teniendo en cuenta que el Acta de Liquidación no cubre todo el periodo al que se retrotrae la sentencia que reconoció la naturaleza laboral indefinida no fija del vínculo con el Ayuntamiento de Oviedo.

Esta Sala se pronunció sobre la cuestión en varias sentencias, estableciendo el sistema de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y la responsabilidad del Ayuntamiento de Oviedo y del INSS en esos casos.

En el recurso 97/2019 se dictó sentencia el 7 de mayo de dicho año en la que se resolvió: 'en resumen, la prestación de Seguridad Social causada por la demandante resultó afectada de forma notable en su cuantía y el Ayuntamiento no actuó con diligencia para, al socaire del cambio jurisprudencial, en la medida de sus posibilidades ajustar a la legalidad la relación concertada con la trabajadora, quien hubo de reclamarlo judicialmente.

Concurren por tanto los requisitos para declarar la responsabilidad empresarial en cuanto a la pensión reconocida. Los argumentos para su exención total no resultan consistentes si bien dotan de fundamento a una limitación temporal.

En primer lugar, las dudas razonables sobre el objeto de la relación de colaboración social fueron despejados con la jurisprudencia sentada a partir de diciembre de 2013 y reiterada casi de inmediato con sucesivos pronunciamientos del mismo contenido, pero el Ayuntamiento demandado no realizó ninguna actuación en los más de 3 años que siguieron hasta la jubilación de la demandante.

En segundo lugar, es después de la jubilación y de la sentencia del Juzgado de lo Social cuando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó el acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por el periodo de julio de 2013 a mayor de 2017. El posterior abono por el Ayuntamiento de las cuotas y su recargo no puede utilizarse por regla general para excluir la responsabilidad de una prestación ya causada antes ( art. 167.1 y 2 LGSS). El rigor de esta regla, recogida en el art. 95.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 según el que el pago fuera de plazo no exonera de responsabilidad, ha sido matizado doctrinalmente pero las excepciones no comprenden comportamientos pasivos como el del Ayuntamiento demandado en los años siguientes al cambio jurisprudencial.

En tercer lugar, la alegada equiparación entre el supuesto ahora objeto de examen y la situación de los vendedores del cupón pro ciegos de la ONCE analizada en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 28 de noviembre de 2005 (Rec. 4928/2004), 1 de junio de 2006 (Rec. 5458/2004), etc., no es completa. La calificación durante años como relación laboral especial (representantes de comercio) de la prestación de servicios de los vendedores de cupón, que constituía en realidad una relación laboral ordinaria, se plasmó en los sucesivos convenios colectivos de la ONCE, manifestación de una mutua aceptación por parte de empresa y trabajadores, y la Seguridad Social mostró también su aceptación a la cotización conforme a dicha calificación. Pero una vez que el Tribunal Supremo, calificó de ordinaria la relación laboral en la sentencia de 26 de septiembre de 2000 (Rec. 1737/1999), la empresa y los trabajadores actuando con diligencia en el siguiente Convenio Colectivo, publicado en el BOE de 20 de agosto de 2001, menos de un año después, acogieron la nueva calificación y establecieron sus efectos, que tuvieron reflejo en la actuación de la TGSS, por lo que se declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial por infracotización respecto de las prestaciones de Seguridad Social causadas por trabajadores afectados por el erróneo encuadramiento inicial.

Aunque hay diferencias con el caso presente, la significativa de cara al régimen de la responsabilidad empresarial es que el Ayuntamiento demandado tras el cambio jurisprudencial en la concepción de los trabajos de colaboración social no actuó con diligencia. Si hasta entonces su actuación puede justificarse al responder al criterio doctrinal dominante, seguido por la propia Seguridad Social, la falta de reacción posterior a la adecuada catalogación del vínculo entre las partes, determina que sea responsable de la prestación pero lógicamente solo en proporción a la diferencia en la base reguladora por el periodo de 1 de enero de 2014 al 18 de mayo de 2018, es decir, el tiempo en que a raíz de la nueva jurisprudencia el Ayuntamiento debió tomar la iniciativa para regularidad la situación en la medida de lo posible'.

La sentencia de instancia recoge otros pronunciamientos de esta sala en el mismo sentido (r. 771 y 1.056/2019) en los que los argumentos del ente eran idénticos a los del presente recurso y reiterada en otras (r. 2.455/2019).

Así la sentencia dictada en el recurso 771/19 dio respuesta a la impugnación por parte del INSS de la sentencia que le condena a revisar el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación de trabajadora por cuenta del Ayuntamiento de Oviedo entre el mes de junio de 2011 y el mes de agosto de 2013, en una relación de colaboración social declarada después en sentencia como contrato de duración indefinida no fija, periodo aquel que no había quedado incluido en la liquidación de cuotas de Seguridad Social por descubiertos, lo que había motivado que la entidad gestora revisara el importe de la base teniendo en cuenta tan solo las variaciones introducidas vía liquidación de cuotas del periodo agosto de 2013 a octubre de 2015; absolvía al Ayuntamiento demandado, al que eximía de responsabilidad empresarial y respecto del que nada se interesaba en el recurso de suplicación. La sentencia de suplicación se detuvo en la denuncia de la infracción del artículo 165.2 de la LGSS, una vulneración que no aprecia, por cuanto que: 'a) una interpretación de ese precepto como la que interesa el INSS haría ilusorio el derecho de la demandante a la prestación, puesto que el periodo a incluir en el nuevo cálculo interesado quedó fuera de la liquidación de cuotas por efecto de la prescripción y la posible prescripción de la obligación de cotizar no incide en la responsabilidad sobre las prestaciones; b) las circunstancias que concurren en este caso justifican que para calcular el importe de la pensión de jubilación se tomen bases de cotización distintas a las efectivamente ingresadas, pues se fija la base reguladora en función de lo que debió cotizar la empresa y no en lo que resultaría de las cotizaciones efectivamente ing5resadas, conforme a parámetros sentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 9 de noviembre de 2006 rcud. 3.235/2005).

Recapitulando y llevando lo anterior al caso que nos ocupa: 1º) La pensión de jubilación se calculó sobre unas cotizaciones inferiores a las debidas.

2º) La diferencia en el importe de las cotizaciones se corresponde con periodos de trabajo por cuenta del Ayuntamiento de Oviedo.

3º) Se intentó regularizar la infracotización y ello sólo resultó posible respecto de un breve periodo, el que comprende de setiembre de 2013 en adelante, el anterior está afectado de prescripción.

4º) La regularización efectiva supuso un nuevo cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, que no satisface por completo el derecho de la trabajadora a obtener una protección conforme a lo que se debía por razón de la relación laboral de la que nace la obligación de cotizar.

5º) El incumplimiento empresarial no puede perjudicar el derecho de la trabajadora a recibir la prestación económica conforme a lo debido.

6º) La regulación legal de la responsabilidad empresarial en caso de ingreso de cotizaciones por debajo de lo debido (artículo 94.2 c) LSS año 1966) impone a la empleadora la obligación de responder por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas y, si bien, los casos de infracotización no admiten atemperaciones o moderaciones derivadas de lo esporádico, no grave ni reiterado del proceder incumplidor, aplicables en supuestos de auténticos descubiertos, dado que en este otro supuesto la moderación va ínsita en la determinación legal de su alcance para el empresario, que es solo por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas, en casos excepcionales como el presente, en que hubo un tiempo en que la empleadora actuó bajo la confianza legítima en una línea jurisprudencial que salvaguardaba la legalidad de la relación con la trabajadora en la prestación de servicios de colaboración social, seguido de otro de clara rectificación y calificación de la relación laboral como ordinaria, al que no se atuvo ni prestó la atención debida para reconducir el vínculo con todos sus efectos, incluidos los relativos a obligaciones en materia de cotización previstas con carácter general en los artículos 18.2 y 3, 141 y 142 LGSS, la respuesta conforme a derecho pasa por declarar la responsabilidad empresarial en proporción a la diferencia en la base reguladora por el periodo de 1 de enero de 2014 (día primero del mes siguiente a la fecha de la sentencia que supuso el cambio jurisprudencial en la concepción de la prestación de servicios entre las partes) al 5 de diciembre de 2015 (fecha de la extinción del contrato de trabajo por jubilación de la trabajadora)'.

En el presente caso la cuestión de fondo es la misma, el alcance de la responsabilidad del ente en el caso de infracotización cuando la liquidación de cuotas no alcanza todo el periodo y existía una jurisprudencia hasta el 1 de enero de 2014, que amparaba la actitud del Ayuntamiento de Oviedo, teniendo en cuanta el reconocimiento por sentencia de la relación laboral indefinida no fija de la beneficiaria de la prestación de jubilación de la que ahora se trata, lo que lleva a la desestimación del recurso sin que sea aplicable la jurisprudencia alegada por tratarse de un caso diferente y haber sido resuelta por esta Sala conforme a sentencias de fecha posterior.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Melisa contra las Entidades Gestoras recurrentes y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, sobre Jubilación, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece: 2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.