Sentencia Social Nº 8033/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6547/2005 de 17 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2004 - 0000527

mm

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 17 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8033/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (Girona) y Vicente frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 14 de marzo de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 706/2004 y siendo recurrido/a T.G.S.S.( Girona) y Casademont,S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. ÁNGELES VIVAS LARRUY.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar parcialmente la demanda presentada por Vicente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declarar al actor en situación de Invalidez Permanente en grado de Parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de ayudante deshuesador, condenando al INSS al abono de las cantidades estipuladas legal y reglamentariamente, teniendo en cuenta la base reguladora de 1.113,42 euros/mes."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Vicente (Pasaport nú. NUM000 ), nacido el día 1.7.1962, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su actividad profesional la de ayudamente deshuesador.

SEGUNDO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS en solicitud de invalidez, se dictó resolución de fecha 1.9.04, en la que se reconocían las secuelas de: "Lumbalgias mecánicas con distención discal K4-L5 sin compromiso radicual y discreta protusión L5-S1. Omalgia bilateral por tendinopatía degenerativa con balance articular conservado", pero se declaraba que el solicitante no se encontraba afecto de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad. Presentada la correspondiente reclamación previa se dictó resolución de fecha 30.9.04, que confirmaba el pronunciamiento inicial.

TERCERO.- Las secuelas que padece el actor son:

-HERNIA DISCAL L5-S1.

-RADICULOPATÍA L5-S1 DERECHA MODERADA

-TENDINOPATÍA BILATERAL DEL SUPRAESPINOSO E INFRAESPINOSO.

CUARTO.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Total, derivada de enfermedad profesional es la de 15.649,68 euros/año, y la base reguladora para la Invalidez Permanente Total derivada de Enfermedad Común es la de 1.113,43 euros/mes. La base reguladora para la Invalidez Permanente Parcial derivada de Enfermedad Profesional es la de 1.172,71 euros/mes y la base reguladora para la Invalidez Permanente Parcial derivada de Enfermedad Común es la de 1.172,71 euros/mes, siendo la fecha de efectos el día 7.9.04. La fecha de revisión es el 29.9.04."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Inss y el demandante Sr. Vicente , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó únicamente el demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda inicial del trabajador y le declara afecto de una invalidez permanente parcial para la profesión habitual de deshuesador recurre en suplicación el actor y el INSS, al amparo ambos del artículo 191 de la LPL, la Gestora para que se deje sin efecto la declaración de parcial, el trabajador para que se le reconozca la total.

Por lo que hace referencia al recurso del INSS, interesa en primer lugar la modificación de los hechos probados para que se diga " que las secuelas que padece el actor son Profusión discal L5- S1., radiculopatía L5-S1 moderada, y signos de tendinopatía degenrativa supraespinosa e infraespinosa." Ello con base en los documentos que obran en las actuaciones a los folios 60 64 y 65, y folios 62 y 63. No ha de prosperar la modificación que interesa, la Sala en aplicación de constante jurisprudencia -sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3 y 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 y de 24.1. de 1991 viene señalando que ante dictámenes médicos y pruebas periciales contradictorias, sino concurren especiales circunstancias -que en el presente caso no se advierten- hay que atenerse a la valoración realizada por el magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el articulo 97.2 de la ley procesal laboral y el 348 de la LEC.

SEGUNDO.- Por su parte el actor recurre para que se haga constar por la vía del apartado b) un hecho nuevo con el siguiente tenor: "El actor tras ser dado de alta médica por la Mutua el día 14.2.03, causó nuevamente baja por enfermedad común , el día 17.2.03, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta agotar el plazo máximo legal de 18 meses en fecha 17 de agosto de 2004, siendo despedido a los dos meses de reincorporarse al trabajo, reconociendo la empresa Casademont SA para la que venía trabajado el actor tras su reincorporación, no tolerar la empresa la disminución de su rendimiento, la improcedencia del despido, motivado realmente por la disminución del rendimiento del trabajador." Ello con base en le folio 82, 97 y 70 de las actuaciones. Entendemos que no procede la adición completa, si procede la primera parte relativa al agotamiento del término de la incapacidad temporal. El resto no es determinante del fallo, y por tanto se rechaza.

TERCERO.- Por lo que hace referencia a la censura jurídica como se ha indicado se impugna el reconocimiento de la invalidez permanente parcial por la Gestora y se solita la total por parte del trabajador. Se denuncia, en definitiva la infracción de los arts. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, y 137.4 , el primero de los citados configura la incapacidad parcial como la propia del trabajador que, una vez dado de alta médica (art. 131 bis de la LGSS ), presenta secuelas duraderas que por condicionar mayor peligrosidad, penosidad o dificultad en el desempeño de las tareas de la profesión de quien las sufre, tengan trascendencia significativa respecto del desenvolvimiento de la profesión habitual del accidentado: es decir que racionalmente hagan presumible la merma de más de un tercio en el normal rendimiento de tal profesión. De las residuales resultantes, según ya firme relato histórico de la sentencia recurrida, son las ya descritas, ha de concluirse, como quiere el actor recurrente que tales secuelas si condicionen el desempeño de su profesión habitual de deshuesador , que ha de considerarse en cuanto a sus requerimientos y ciertamente le implica movimientos repetidos y de fuerza incompatibles con las dolencias declaradas, debiéndose concluir que se encuentra incapacitado de forma total para realizar su trabajo habitual, y ese se sentid procede la revocación de la sentencia y la estimación del recurso del actor así como de la demanda inicial y la desestimación del recurso del la gestora, pues la invalidez permanente total es la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden llevar a cabo las principales tareas de su profesión habitual, en este caso las lesiones que afectan al actor y que se describen en el relato fáctico de la resolución recurrida, en relación con su profesión habitual, como hemos indicado, en particular la radiculopatía L5-S1 y la tendinopatía bilateral del supraespinoso y del inferespinoso, le impiden de manera total el ejercicio de las habituales actividades, cuyos requerimientos entendemos que por ahora, no podrá seguir desarrollando.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Vicente , y desestimado el del INSS, interpuestos ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Girona nº 2 en fecha 14.3.05 autos nº 706/2004 seguidos a instancia de Vicente contra INSS, TGSS y Casademont. S.A., debemos revocarla y con estimación del recurso del actor debemos declarar y le declaramos en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual con el derecho a la percepción de una prestación equivalente al 55% del la bese de 1143,43 euros al mes, y fecha de efectos de 7.9.04. Condenamos al INSS a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación en los términos indicados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.