Sentencia SOCIAL Nº 804/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 561/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: RSU 561/2017
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO .
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 705/2016
RECURRENTE:D. Juan
RECURRIDOS: ENEL ENERGY IBEROAMÉRICA, SRL Y CLEVER GLOBAL, SA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 804
En el recurso de suplicación nº 561/2017 interpuesto por el Letrado D. MANUEL ABALOS FELIPE en
nombre y representación de D. Juan , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de
MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE , ha sido Ponente la Ilma. DOÑA
Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 705/2016 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Juan contra, ENEL ENERGY IBEROAMÉRICA, SRL Y CLEVER GLOBAL, SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTITRÉS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que aprecio la excepción de falta de acción ante la inexistencia de despido opuesta por CLEVER GLOBAL, S.A. y desestimo la demanda en materia de despido formulada por Juan contra CLEVER GLOBAL, S.A. y ENEL ENERGY IBEROAMERICA, S.R.L. absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Juan suscribió contrato de trabajo con CLEVER GLOBAL, S.A., en fecha 1-10-2011, no obstante lo cual se le reconoce antigüedad de 2-2- 2011, para prestar sus servicios laborales últimamente con categoría de 'Programador Senior', y percibiendo una retribución de 1.868,33.-€ brutos mensuales con prorrata de pagas.

(De las nóminas y contrato aportado por ambas partes.)

SEGUNDO.- El actor no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.

(Hecho no controvertido)

TERCERO.- Desde el inicio de la relación laboral hasta el 31-5-2016, la prestación de servicios se ha hecho fundamentalmente en la sede de ENEL, sito en C/ Ribera del Loira (Madrid).

(Hecho no controvertido)

CUARTO.- Las tareas del actor se centraban en la atención a las posibles incidencias informáticas que tuvieran los altos directivos de ENEL (antes ENDESA) con sus dispositivos informáticos, formando parte del equipo destino por CLEVER a tales fines.

(Del conjunto de prueba documental y testifical)

QUINTO.- ENDESA (hoy ENEL) convocó un concurso restringido para contratar el servicio denominado 'Servicio de Soporte Microinformático personalizado alta dirección de Endesa TOP', cuyo objeto era proporcional un soporte informático personalizado para el colectivo de Alta Dirección y Dirección de Endesa (Directores Generales, Subdirectores Generales, Directores, algunos subdirectores y Secretarias de Alta Dirección). El servicio se prestaría físicamente en las instalaciones de ENDESA, o, en su caso, en el domicilio particular de los directivos, en la providencia de Madrid, o fuera de Madrid en los casos en que ENDESA así lo considere, y, además, en los posibles eventos, congresos o reuniones que ENDESA estimara convenientes.

El servicio se presta en régimen de 24 horas, 7 días a la semana, en función de las necesidades de los altos directivos.

El contrato suscrito en 2011 estipula un preció anual cerrado, con independencia del personal adscrito a dicho servicio, siendo la facturación en función de los diversos requerimiento de ENDESA, y no revisable hasta haber transcurrido un año. En 2016 el importe venía siendo un fijo mensual de 30.516,28.-€, con importe adicional de 3.219,57.-€ en abril, y de 3.084,57.-€ en el mes de mayo.

(Del pliego de condiciones, acuerdo marco, facturas)

SEXTO.- La prestación del servicio por el actor se mantiene inalterada hasta el 31 de mayo de 2016.

(Hecho no controvertido) SEPTIMO.- No obstante lo anterior, durante el mes de junio de 2016 y de forma transitoria hasta la completa puesta en marcha de la nueva adjudicación de servicios de Microinformática a que hace referencia el Hecho Probado siguiente, ENEL y CLEVER acuerdan mantener la prestación del servicio en remoto, esto es, sin presencia física de los trabajadores de CLEVER en la sede de ENEL.

Por dicha prestación CLEVER factura a ENEL 10.000.-€ (De los documentos 12 y 17 del ramo de CLEVER) OCTAVO.- En 2016, ENEL hace una nueva licitación para contratar un servicio global de microinformática, que no solo atienda a los Directivos TOP y en la sede de Madrid, sino a todos los usuarios de empresa y además en cualquier parte del mundo, siendo adjudicataria la empresa ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA, S.L.

(Del documento 3 del ramo de ENEL) NOVENO.- La prestación de servicios de Microinformática TOP por parte de CLEVER a ENEL se realizaban con triple nivel de coordinación.

1.- A nivel de incidencias contractual, entre el Sr. Jesus Miguel (ENEL) y el Sr. Agustín (CLEVER).

El citado Sr. Agustín acudía a las instalaciones de C/ Ribera del Loira 1 vez por semana o cada 15 días.

2.- A nivel de control, entre la Sra. Carmela (ENEL) y la Sra. Esmeralda (ENEL).

3.- A nivel operativo, entre el Sr. Cipriano (ENEL) y la Sra. Esmeralda (CLEVER). Dicha Sra., empleada de CLEVER, era la coordinadora del servicio que desarrollaban los cinco trabajadores de CLEVER adscritos al mismo, de forma que asignaba a cada técnico la incidencia en cuestión remitiéndose, coordinaba las vacaciones del actor y demás técnicos enviándoselas a ENEL (Sr. Cipriano ), gestionaba las ausencias y suplencias de los técnicos, organizaba los turnos y guardias, etc.... La Sra. Esmeralda remitía a ENEL de forma periódica, (como mínimo mensual) las incidencias del servicio, con diversa periodicidad, como mínimo mensual. En cuanto a las vacaciones, la Sra. Esmeralda las coordinaba y planificaba con los técnicos las vacaciones, que luego eran comunicadas a al coordinador de ENEL Sr. Cipriano .

(Del contrato de prestación de servicios, testifical del Sr. Jesus Miguel , interrogatorio del Sr. Agustín ) y doc. 9 del ramo de la actora.

DECIMO.- Las incidencias se gestionaban habitualmente por dos posibles vías: El directivo avisaba vía teléfono o correo electrónico al Sr. Cipriano o a la Sra. Carmela , comunicándoles la incidencia y éstos se ponían en contacto con la Sra. Esmeralda quien asignaba dicha incidencia a alguno de los Técnicos soporte VIP (como el actor) quien contactaba ya directamente con el interesado hasta solucionar la incidencia.

El directivo introducía la incidencia el buzón de incidencias informáticas VIP, siendo recogidas por el Sr. Cipriano o la Sra. Carmela , quien transmitían la misma a la Sra. Esmeralda , tramitándose a partir de entonces igual que en el párrafo anterior.

El Técnico manejaba y utilizaba los terminales (ordenador, portátil, ipad, móvil del Directivo para solucionar la incidencia. Para reproducir el error o incidencia y poder solventarla, el actor y demás técnicos podrían utilizar ordenadores propios de ENEL y con acceso a su propia Plataforma. El actor y los técnicos tenían acceso a los diversos Manuales de la Plataforma y Contenidos informáticos utilizados por ENEL y sus directivos, además del ordenador portátil y teléfono del que les dotaba CLEVER.

(Del contrato de prestación de servicios, documento 5 y 7 de la actora, testifical del Sr. Jesus Miguel e interrogatorio del Sr. Agustín ).

UNDECIMO.- El horario de prestación del servicio era 24 horas / 7 días, estableciéndose por la Sra.

Esmeralda turnos de guardia para cubrir posibles incidencias fuera del horario general de prestación de servicios en ENEL. Físicamente el actor, y los demás técnicos de CLEVER y la coordinadora Sra. Esmeralda se ubicaban en las Plantas 0 y -1, destinadas exclusivamente al personal externo, teniendo distinta tarjeta de acceso que el personal de ENEL, y sin tener acceso al comedor y otros beneficios sociales de ENEL (Del interrogatorio del Sr. Jesus Miguel y documentos 4 a 7 del ramo de ENEL).

DUODECIMO.- Con fecha 1 de junio de 2016, el actor y otros técnicos intentan acceder a las instalaciones de ENEL de la C/ Ribera del Loira, siéndoles denegados el acceso por parte de dicha empresa, alegando que los servicios ya no se prestaban en dichas instalaciones.

(Del documento 13 del ramo de la actora y testifical del Sr. Jesus Miguel ).

DECIMO

TERCERO.- CLEVER manifestó al actor que durante el mes de junio se continuaría prestando el servicio en remoto desde el domicilio. El actor continuó percibiendo su salario y continuó de alta en seguridad social.

(De la vida laboral, nómina de junio, y documentos 16-17 del ramo de CLAVER).

DECIMO

CUARTO.- Con fecha 28 de junio de 2016, el actor formuló papeleta de conciliación por despido.

(Del acta de conciliación adjuntada a la demanda) DECIMO

QUINTO.- Con fecha 7 de julio de 2016, CLEVER comunica al actor carta de traslado al amparo de lo dispuesto en el art. 40 ET ,con efectos 8 de agosto de 2016.

(Del documento 4 del ramo de CLEVER).

DECIMO

SEXTO.- Con fecha 11 de julio de 2016, el actor remite comunicación a CLEVER por la que se solicita a la empresa dejar sin efecto el traslado, o subsidiariamente que optaría por extinguir el contrato con derecho a la indemnización prevista en el art. 40.2 ET (Del documento 5 del ramo de CLEVER) DECIMOSEPTIMO.- Con fecha 8 de agosto de 2016, CLEVER remite al actor comunicación según la cual acepta la extinción de la relación laboral con efectos de dicha fecha, abonando al actor una indemnización de 7.253,00.-€. El actor ha percibido sus salarios hasta dicha fecha.

(Del documento 6 del ramo de la empresa y nómina) DECIMOCTAVO.- El actor es dado de baja en seguridad social con efectos de 8 de agosto de 2016, iniciando nueva prestación laboral con la mercantil NETWORK CENTRIC SOFTWARE S.A, a partir del 19 de agosto de 2016 que se mantiene a la fecha.

(De la vida laboral actualizada del actor obrante en autos 527-529) DECIMOVENO.- ENEL (antes ENDESA) se dedica fundamentalmente a la producción y comercialización de energía eléctrica y gas, teniendo su propio convenio colectivo de grupo.

(Hecho notorio) VIGESIMO.- CLEVER se dedica fundamentalmente a la actividad de consultoría y outsourcing de servicios informáticos.

(De los contratos aportados)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan presentó demanda alegando que se había procedido a su despido el día 1 de junio de 2.016, el cual debía calificarse como nulo o, en su defecto, improcedente. Dirigió esa acción contra la empresa que lo tenía en plantilla ( 'CLEVER GLOBAL, S.A.' , en adelante 'Clever' ), la empresa principal que había suscrito con ésta una contrata ( 'ENDESA ENERGÍA, S.A.U' , posteriormente denominada 'ENEL ENERGY, S.R.L.', en adelante 'Enel' ) y otras varias, de las que se desistió en el acto del juicio. En concreto el suplico de dicha demanda pedía la readmisión del actor 'en la empresa que resulte como la real y verdadera empleadora, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, con el abono de los salarios dejados de percibir, o, subsidiariamente, a que, la empresa que se determine como empleadora real y efectiva, opte por redmitir a la ctora, en las mismas condiciones que regían antes del despido, con el abono de los salarios dejados de percibir, o al abono de la indemnización legalmente establecida para el despido improcedente' .

Por sentencia del juzgado de lo social nº. 26 de Madrid de 23 de febrero de 2.017 se resolvió que no había existido el despido del que hablaba el actor, por lo que se desestimó la demanda mantenida frente a 'Clever' y 'Enel' .

El actor recurrió en suplicación, tramitándose las oportunas actuaciones ante el Juzgado. Elevadas a la Sala, se apreció que la formalización de recurso podía haber sido extemporánea, razón por la que se dio trámite de alegaciones a las partes procesales para que se pronunciaran sobre este extremo. Evacuado por la parte recurrente, su escrito tuvo entrada en esta Sección Sexta el día 20 de julio de 2.019, deduciéndose de él el cumplimiento de los plazos procesales establecidos respecto al recurso de suplicación, por lo que pasamos a dar respuesta a éste.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se ampara en el apdo. a) y, subsidiariamente, en el apartado c) del art. 193 LRJS , pidiendo se repongan los autos al momento de producirse infracción de los arts. 24 CE , 218 LEC , 97.2 LRJS , 49.1 k ), 56 y 43 ET . Se dice al respecto que la sentencia de instancia, al apreciar la falta de acción opuesta por 'Clever' , ha desestimado la demanda sin entrar en el fondo del asunto, el cual, según el escrito de suplicación, debería haber considerado si 'Enel' era o no la verdadera empleadora del actor (por cesión ilegal) y su su negativa a permitir el accseso a su centro de trabajo el día 1 de junio de 2.016 constituía o no su despido por parte de esa empresa.

A propósito de estas alegaciones hemos de aclarar el contenido de la decisión de instancia. Según ésta, el despido verbal de 1 de junio de 2.016 del que habla el actor (consecuencia de que 'Enel' no le había permitidio el acceso a su centro de trabajo) no existió, pues para el juzgador de instancia la empleadora del Sr. Juan era 'Clever' y ésta continuó dándole ocupación hasta entrado el mes de julio de 2.016.

En cuanto a la alegada cesión ilegal donde 'Enel' actuaría como empresa cesionaria se dice que, como quiera que la jurisprudencia mantiene ( STS 22 de junio de 2.016 y las en ella citadas) que sólo cabe impugnar una cesión ilegal en un proceso de despido si tal cesión subsiste en el momento en que se dice producida la extinción contractual por esa causa, en el caso presente no cabría indagar en la cesión atribuida a 'Enel' , ya que la prestación de servicios del actor en ésta había terminado el 1 de junio de 2.016 y la papeleta de conciliación previa a la demanda que ha dado lugar a este proceso se interpuso el 28 de ese mes. No obstante todo ello, el fundamento de derecho cuarto señala que 'a efectos meramente dialécticos' se examina la cesión ilegal invocada en demanda, concluyendo con su inexistencia.

Por tanto, no vemos por parte alguna que no haya existido el análisis de la indicada petición de fondo sobre cesión ilegal del que habla en recurso. Tampoco pide el suplico de éste la nulidad de la sentencia y, en consecuencia, nada hay que reprochar desde el punto de vista procesal a la decisión que se impugna.



TERCERO.- Se pide sustituir el texto del último párrafo del quinto hecho declarado probado por este otro: 'La empresa ENEL venía abonando a la empresa CLEVER un precio mensual por el servicio prestado y denominado 'Servicios informátivos varios', mediante facturas mensuales, que eran de la misma cuantía mensual. Adicionalmente, en determinados meses, se emitían facturas cuyo concepto es 'gastos top' o 'servicios adicionales top' con importes variables. En 2.016 el importe venía siendo un fijo mensual de 30.516,28 euros con importe adicional de 3.219,57 euros en abril, y de 3.084,57 euros en el mes de mayo. En el contrato se pacta un precio por el servicio prestado, teniendo en cuenta el personal que lo preste'.

La revisión no se acoge. Primero, porque las diferencias que introduce respecto al original de sentencia son irrelevantes, como resulta de la comparación de ambos textos. Segundo, lo que el original de sentencia dice es que el precio de la contrata suscrita en 2.011 quedó predeterminado desde el principio y se fijó en función de los requerimientos que llevara a cabo la empresa principal, si bien este régimen podía ser revisado después de un año de la suscripción del contrato de refrencia, razón por la que en 2.016 se abonó un fijo mensual y unos importes adicionales en los meses de abril y mayo, lo que hemos de entender en el sentido de que, si en esos meses hubo unos servicios mayores de los habituales, se hizo un cargo especial por ellos, todo lo cual ya viene indicado en sentencia.



CUARTO.- El tercer motivo de suplicación pide la revisión de los hechos declarados probados noveno, décimo y undécimo. Tras exponer el texto que se dice debe tener cada uno de ellos, se afirma que 'se pretende eliminar del relato fáctico un hecho que es erróneo, que se deja asentado en los hechos 9 y 11 al decir que el responsable de 'Enel' se coordinaba con la Sra. Esmeralda como coordinadora de 'Clever' Señalando directamente que la Sra. Esmeralda era la coordinadora del servicio' . Más adelante se dirá que la contratista debía haber designado un responsable de su organización y no lo hizo.

No hay la menor prueba documental que dé apoyo directo a las indicadas afirmaciones de hecho.

Resulta harto revelador en este punto que lo único citado al respecto son unos correos que dicen literalmente lo siguiente: ' la trabajadora solicita el disfrute de sus vacaciones a 'Enel' (folio 704), y sería la actora quien concedería o denegaría los permisos y vacaciones a sus compañeros. Consta en los folios mencionados, que las vacaciones y permisos se solicitaban tando por la actora como por sus compañeros a D. Cipriano ' . Así pues, todo apunta a que el recurso que pende ante este Tribunal es reproducción de otro distinto referido a un proceso donde la demandante no fue un trabajador, como es el caso del Sr. Juan , sino una trabajadora, a la que se denomina reiteradamente 'la actora' . Consecuencia de ello es que las alegaciones referidas a esa trabajadora no pueden extrapolarse al actor de este proceso, como tampoco se aprecia, según se ha dicho, prueba documental idónea que sustente la triple revisión fáctica que es objeto de examen. Finalmente, los apartados noveno, décimo y undécimo han sido redactados en función de prueba documental, testifical e interrogatorio del representante de la empresa, conforme indica el párrafo último de todos ellos, de forma que su texto no puede ser neutralizado por la prueba que invoca el escrito de suplicación.



QUINTO.- El motivo cuarto también plantea una revisión conjunta: la de los hechos declarados probados séptimo y décimotercero.

Ninguna de las dos prospera, pues todo cuanto extensamente se alega en su apoyo no dejan de ser manifestaciones subjetivas carentes de soporte idóneo. Además, la conclusión que se afirma resultar de tales manifestaciones es que 'el día 1 de junio de 2.016 se procedió al despido tácito del actor, puesto que se le impidió el acceso a su lugar de trabajo y se le mantuvo sin ocupación alguna y no fue hasta un momento posterior a la reclamación por despido efectuada, que se le pagó el salario por parte de quien no es su empleador real y se le pretendió realizar un traslado (la comunicación de traslado es de 7 de julio)' . Vemos, por tanto, que la construcción del motivo pasa por afirmar unos hechos como probados y deducir de ellos unas conductas, sin que en este caso sean admisibles ni unas ni otras.



SEXTO.- El motivo cuarto del recurso 'denuncia la infracción del art. 17 . 103 y 108 de la LRJS , en relación con el art. 24 CE y en relación con los arts. 43 , 49 1 k) 55, y 55.1 ET ' . Tras esta cita de preceptos se afirma que 'Enel' era la verdadera empleadora del Sr. Juan y que su negativa a darle ocupación a partir del 1 de junio de 2.016 le ha impedido la prestación de servicios, lo que debe entenderse como despido tácito, ya que el salario que percibió posteriormente fue abonado por quien no era su empleador real. Hace además otras afirmaciones sobre contratos suscritos por 'Clever' posteriormente a mayo de 2.016.

En el sexto y último motivo de suplicación 'se denuncia las infracción del art. 43.1 ET , la no aplicación el art. 42 del mismo texto legal y la infracción del art. 6.4 del CC ' . A lo largo de su desarrollo vuelve a insistir en que 'Enel' era la verdadera empleadora del Sr. Juan dada una serie de datos que se extrae de la revisión fáctica intentada en recurso, de la que se extraen unas conclusiones que se dice vienen apoyadas por diversas sentencias que se trasncribe parcialmente.

Ambos motivos van a ser examinados conjuntamente a partir de varios elementos: la identificación de las normas que se consideran infringidas, la doctrina del Tribunal Supremo sobre cesión ilegal respecto a la vinculación de la acción ejercitada en el marco de un proceso de despido y las características singulares del caso presente.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la cita de los preceptos que se consideran vulnerados, resulta llamativa su extensión e invocación conjunta que, por lo demás, no precisa la forma en que se contraviene cada uno de ellos. Lo que se hace es invocarlos y luego dar la versión jurídica de la conclusión que el recurrente extrae de ellos, lo que no corresponde con el mandato del art. 196.2 LRJS .

OCTAVO.- Por lo que toca a la vinculación de la acción de cesión ilegal con la de despido, tendremos presente las indicaciones que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2012 (RCUD 4409/2011 ), según la cual: ' Como destaca el Ministerio Fiscal, la cuestión controvertida se resuelve mediante la aplicación de la doctrina de esta Sala sentada en las sentencias de 8 de julio de 2003 (rcud. 2885/2002 ), 12 de febrero de 2008 (rcud. 61/2007 ) y 14 de octubre de 2009 (rcud. 217/2009 ), partiendo de la base de que nos encontramos en un proceso por despido en el que la demandante solicita un pronunciamiento sobre la existencia de despido tácito nulo, con la cuestión conexa, que devendría relevante para el contenido del fallo, de estimar la existencia de dicho despido, cual sería la cesión ilegal de la VOZDIFUSIÓN NOTICIAS, S.L. a TVG, S.A:, optando la demandante por continuar en TVG, S.A.

3. En la última de las citadas sentencias, tras hacer referencia a la doctrina unificada sentada en las dos anteriores, se dice que : 'En esa doctrina se parte, como no podía ser de otra forma, de la regla general que se desprende del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se establece que 'No obstante y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de esta Ley , no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido, las de extinción del contrato de trabajo ...' y se afirma después que esa regla formal, por lo tanto, implica que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Pero ello no debe impedir, se dice literalmente en la segunda de las sentencias de esta Sala, '...

que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido'. Lo que determina que es perfectamente posible y lícito desde el punto de vista procesal alegar en una demanda por despido todas las particularidades que afecten a la relación de trabajo y que hayan de incidir en la respuesta judicial que ante una eventual condena por nulidad o improcedencia de la medida extintiva hayan de producirse.

Por otra parte, se dice en la segunda de las sentencias citadas, es cierto 'que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión' , y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'.

'Pero ello no es obstáculo -continúa diciendo la referida sentencia- para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión , pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1986 , la aplicación del art. 43 ET requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )'.

4. De todo ello se extrae que no cabe en modo alguno ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, pero la existencia declarada de ésta última sólo adquiere relevancia en el supuesto de que se declare la existencia del despido, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos - como señala la referenciada sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2003 - 'es evidente que la única acción ejercitada es la del despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL .'. Como más adelante razona la misma sentencia, 'la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -- o 'prejudicial interna' como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec. 909/02 ) y 27-12-02 (rec. 1259/02 ) -- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET . ' 5. Como conclusión a todo lo expuesto, hemos de afirmar, que si no se declara la existencia del despido -como aquí acontece- no puede efectuarse un pronunciamiento sobre la cesión ilegal, porque esta acción no se ha ejercitado acumulada a la del despido -está legalmente excluida esta acumulación- sino a modo de cuestión previa o prejudicial interna, que -se insiste- sólo adquiere relevancia para el contenido del pronunciamiento condenatorio inherente a la declaración de la improcedencia o nulidad del despido. Ello no implica, que habiéndose declarado la existencia cesión ilegal en la instancia, no impugnada esta declaración en suplicación, la demandante no pueda ejercer las acciones que estime pertinentes derivadas de dicha declaración. De ahí, que no se hayan producido las infracciones legales denunciadas, y no constituyendo jurisprudencia las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, deviene correcta y acertada la sentencia recurrida'.

Por lo tanto, queda claro conforme a la doctrina transcrita que el examen sobre la eventual existencia de una cesión ilegal solo resulta relevante en el marco de un proceso de despido en caso de que éste se produzca mientras la cesión esté viva.

NOVENO.- En el caso presente el juzgador de instancia ha apreciado que no se daba ese presupuesto y el recurso no lo ataca. Lo que dice es que la verdadera empleadora era 'Enel' por su condición de empresa cesionaria. Ahora bien, esta afirmación se rechaza por dos razones: Primera: los datos resultantes de los hechos noveno a undécimo no permiten apreciar la existencia de esa cesión ilegal, conforme se valora detalladamente en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia impugnada, cuyas conclusiones compartimos y a las que remitimos.

Segunda: también compartimos plenamente la indicación que resulta del fundamento de derecho tercero, apdo. 3, de esa sentencia. Se dice en él que 'resulta obvio que los contratos se pueden extinguir sólo una vez, y por una única causa. Y, los propios actos del demandante ('contra factum propium venire non potest') resulta indubitados que no puede hablarse de despido tácito el 1 de junio de 2.016, sino de extinción al amparo de lo dispuesto en el art. 40.2 ET el 8 de agosto de 2.016, por lo que debe apreciarse la falta de acción opuesta por la codemandada 'Clever' para enjuiciar como despido lo sucedido hasta el 1 de mayo de 2.016' .

Ciertamente, difícilmente puede comprenderse que el recurrente afirme que su verdadera empleadora era 'Enel' y que ésta le despidió tácitamente el 1 de junio de 2.016 si consta acreditado que tras esa fecha 'Clever' le abonó el salario correspondiente hasta el 7 de julio de ese año. En ese momento se le notificó su traslado y el Sr. Juan solicitó su extinción contractual al amparo del art. 40.2 ET , accediendo la empresa.

Si realmente 'Enel' hubiera sido la empleadora del recurrente, no se comprende que pidiera su extinción contractual a 'Clever' . La única explicación que podría justificar ese proceder es que, tras el despido de 'Enel' de 1 de junio de 2.016, 'Clever' hubiera contratado 'ex novo' al recurrente, pero esta hipótesis resulta tan rebuscada que ni siquiera ha sido alegada en recurso.

Éste decae en su integridad.

DÉCIMO- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte vencida que no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

UNDÉCIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art.

218 LRJS ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid , de fecha 23 de febrero de 2.017 , en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra ' ENEL ENERGY IBEROAMÉRICA, SRL ' y ' CLEVER GLOBAL, SA' , en reclamación de DESPIDO . En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 561/2017 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 561/2017), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.