Sentencia SOCIAL Nº 804/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 374/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2017/0042268
Procedimiento Recurso de Suplicación 374/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 988/2017
Materia: Despido
Sentencia número: 804/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
D. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 374/2018, formalizado por el Letrado D. ANDRES JULIO LOPEZ
RODRIGUEZ en nombre y representación de D. Remigio y D. Rodrigo , contra la sentencia de fecha
28/02/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 988/2017, seguidos a instancia de D. Remigio y D. Rodrigo frente a TRANSFORMACION AGRARIA
SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO
EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Los demandantes vienen prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada en virtud de diversos contratos que se han ido sucediendo en las campañas de verano para la prevención y extinción de incendios forestales, con la categoría de Técnico de Base y devengando un salario mensual prorratead de 1.695 euros.

El primer contrato del Sr. Rodrigo data de 4-7-05, y el del Sr. Remigio de 7-7-09. Todos ellos tenían una duración desde junio o julio hasta septiembre u octubre de cada año. Según se expone en el Hecho primero de la demanda.



SEGUNDO.- en abril de 2016 los demandantes, junto con otros 16 trabajadores, interpusieron demanda en reconocimiento de relación laboral como trabajadores fijos-discontinuos.



TERCERO.- En junio de 2016 los demandantes fueron llamados, así como el resto de sus compañeros.

D. Rodrigo no llegó a presentarse a la prueba de capacitación selectiva, comunicando que no se iba a incorporar a la campaña de incendios por tener otro trabajo.

D. Remigio , tras presentarse a la prueba de capacitación selectiva, renunció al puesto ofertado.



CUARTO.- Mediante sentencia de fecha 27-1-17 del juzgado de lo Social nº 27 se declara que los demandantes tienen la condición de trabajadores fijos discontinuos desde la fecha inicial de la contratación en la relación laboral que mantienen con la demandada.



QUINTO.- Los demandantes no han sido llamados para la campaña de verano 2017.



SEXTO.- Los actores no ostentan ni han ostentado la condición de representante de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Se ha intentado la conciliación ante el SAMAC.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por D. Rodrigo Y D. Remigio contra TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A., por falta de acción, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las peticiones de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Remigio y D.

Rodrigo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la Letrada Dña. OLGA CORNEJO CORNEJO en nombre y representación de TRANSFORMACION AGRARIA SA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/11/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, de fecha 28 de febrero de dos mil dieciocho, recaída en el procedimiento de despido 988/2017 seguido a instancia de Don Rodrigo , y Don Remigio contra TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA, desestima su demanda, por considerar que los demandantes tras el llamamiento de que fueron objeto para la campaña de verano de 2016, renunciaron a incorporarse a la misma, con lo que, voluntariamente, decidieron no continuar con la relación laboral que les unía a la demandada, que fue declarada fija discontinua por - Sentencia de fecha 27 de enero de 2017, que resolvió una reclamación conjunta previa de varios trabajadores, entre ellos los actores, que habían interpuesto contra la empresa con anterioridad a rehusar el llamamiento del año 2016.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de los actores, impugnado por la representación de la empresa demandada, en el que, como primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la revisión del hecho probado tercero y la adición de uno nuevo cuarto y quinto, y como denuncia jurídica, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 55.1 y 56 del ET, en relación con el art. 108 de la LRJS y 222.4 de la LEC, considerando que ha existido un despido improcedente.



SEGUNDO.- Sobre la revisión de hechos probados.

1º Como primer motivo de revisión fáctica, se solicita la revisión del hecho probado tercero y la adición de uno nuevo con el texto siguiente: 'Cuarto: La empresa ofreció a los actores una contratación como trabajadores temporales, con un contrato de obra de duración de tres meses. Los actores declinaron la contratación por tener otros compromisos laborales en ese momento, lo que informaron a la empresa. Ninguno de los actores desiste de su relación laboral con la empresa ni esta les notificó su cese o despido'.

Se apoya en la misma prueba documental que ha sido valorada para cada uno de los actores por la Magistrado de Instancia, pero con la redacción propuesta, se advierte por la Sala que se pone de manifiesto una carencia que se observa en la redacción fáctica de la sentencia de instancia al no incorporar a la misma, ni tampoco en la fundamentación jurídica con valor fáctico, el carácter temporal para obra o servicio determinado de las contrataciones previas celebradas por los actores, y de ahí que se acepte su parcial incorporación al relato fáctico en el sentido de constatar que la contratación que unía a las partes era temporal de obra o servicio determinado. Efectivamente, no se niega, al contrario, se parte en la instancia de la naturaleza laboral temporal de los contratos previamente suscritos por los actores, pero no se hace constar que lo fueran para obra o servicio determinado. Lo que se constata en la resolución de instancia es que los actores cuestionaron judicialmente esa naturaleza y condiciones, hasta el punto de interponer una demanda que finalmente les ha dado la razón y declara su relación laboral como fija discontinua e indefinida.

Ahora bien, lo que tampoco se puede discutir por ser un hecho declarado probado y en el que las partes no han incidido es que ninguno de los actores aceptó en su momento la oferta para ser contratados realizada por la empresa para la temporada 2016 cada uno por sus razones, que a la postre, resultan irrelevantes, ya que lo que resulta determinante es que por sentencia de fecha 27 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, se declaró que los demandantes ostentan la condición de trabajadores fijos discontinuos desde la fecha inicial de la contratación en la relación laboral temporal anterior que cada uno de ellos mantenía con la demandada, de tal forma que cuando se les notificó la sentencia estimatoria de su pretensión el vínculo que les unía a la empresa Transformación Agraria SA, es laboral indefinido fijo discontinuo desde el inicio de su relación.

Por lo expuesto el motivo debe ser acogido en parte, en lo relevante aceptado para el sentido del fallo.

Y en concreto 'Que la empresa ofreció a los trabajadores una contratación como trabajadores temporales, con un contrato de obra de duración de tres meses.' 2º Como segundo motivo del recurso se interesa la adición de un nuevo ordinal quinto, proponiendo la siguiente redacción: 'Quinto: Dos de los compañeros de los actores, Da Estefanía y Do Estibaliz , que no trabajaron en el año 2016 fueron sin embargo llamadas, como fijos discontinuos conforme al reconocimiento judicial, a incorporarse a la campaña de verano de 2017 a la que no fueron llamados los actores'.

En la redacción propuesta se refiere a hechos que corresponden a personas que no forman parte del presente procedimiento, ni tienen relación con él, sacando conclusiones y haciendo reflexiones que exceden del cauce procesal del art. 193 b) de la LRJS. El motivo por lo expuesto no puede ser atendido.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de denuncia la infracción del art. 55.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y normas concordantes 108.1 de la LRJS y 222.4 de LEC.- La sentencia de instancia acoge la excepción de falta de acción por el hecho de que los actores rehusaron o renunciaron al puesto ofertado lo que se entiende como una baja voluntaria ya que según se razona, al renunciar a la incorporación renuncian a la continuidad de la relación laboral fija discontinua, y pretender que se declare la existencia de un despido por no haber sido llamados a la campaña del 2017 sería como ir contra sus propios actos, ya que fueron ellos quienes voluntariamente decidieron no continuar en el año 2016 con la relación 'discontinua' (sic). Tal argumentación, entendemos que parte de una premisa fáctica equivoca cual es que los actores ostentaban antes de su reclamación judicial la condición de fijos discontinuos, cuando, resulta de lo actuado que ello no es así. Ambos obtuvieron la declaración de fijeza en una relación laboral fija discontinua con la demandada por mor de la firmeza de la sentencia de fecha 27 de enero de 2017, y lo obtuvieron con carácter retroactivo al inicio de su relación laboral. Y así expresamente se dice en el Fallo de la citada sentencia '(...) debo declarar y declaro que los demandantes tienen la condición de trabajadores fijos discontinuaos desde la fecha inicial de contratación de cada demandante en la relación laboral que mantienen con la parte demandada, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración'. Por lo que, el no llamamiento de los mismos en la campaña de verano de 2017 supone un despido improcedente por falta de causa. Y es que el no llamamiento de los actores a la campaña de 2017 cuando ya habían obtenido una sentencia firme a favor de la existencia de una relación laboral fija discontinua indefinida ha de ser considerado un despido improcedente, pues que al no aceptar suscribir en el año 2016 una nueva contratación temporal de obra o servicio, no pierden la acción para reclamar en el presente procedimiento contra una decisión que afecta a una declaración de una relación laboral fija indefinida que cada uno de ellos ostenta desde la fecha de la retroacción de la sentencia que así se lo reconoce, porque esta declaración judicial posterior, cobra plena eficacia y virtualidad en la restauración de un vínculo que nunca se ha destruido, y desde esta perspectiva el comportamiento de los actores no implica una renuncia a su reincorporación a la empresa ni, por lo tanto, su baja voluntaria en la misma, de tal forma que su no llamamiento para la campaña del verano en el año 2017 tras obtener una declaración de fijeza, constituye un despido improcedente ya que en esa fecha existía una vinculación laboral que fue extinguida por la empresa al no efectuar su llamamiento para la campaña de verano del año 2017.



CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 1251 y 1252 del Código Civil y 222.4 de la LEC en relación con el art. 108 LRJS.- Alegando la existencia de cosa juzgada y que la declaración firme de la naturaleza fija discontinua del contrato de los actores debió condicionar el fallo de la sentencia recurrida, y consecuentemente debió reconocer la existencia de un despido improcedente.

El motivo será atendido. Para el juego del efecto negativo de la cosa juzgada y la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, cosa que obviamente aquí no sucede, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo. Éste es el efecto que entendemos debe ser apreciado en el presente motivo.

Como se decía en las sentencias de 23 de octubre de 1995, rec. 627/95 y de 27 de mayo de 2003, rec. 543/02, el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse,'sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado - en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado'. Así, entre la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, de fecha 27 de enero de 2017 y la actual, se aprecia el efecto positivo de la cosa juzgada, por cuanto en la primera se ha declarado con carácter firme que la relación laboral de los actores con la demandada es fija discontinua y esta previa declaración debió condicionar positivamente el fallo que se recurre, y la declaración de improcedencia del despido del que han sido objeto los actores por la falta de llamamiento.



QUINTO.- En el hecho primero de la sentencia de instancia, se establecen las fechas de inicio de la relación laboral de los actores, que para el Sr. Rodrigo data del cuatro de julio de 2005 y para el Sr. Remigio de siete de julio de 2009, partiendo de esta premisa la antigüedad que para cada uno de ellos se ha de tener en cuenta a los efectos de determinar la indemnización por despido, no ha sido contestada por parte de la empresa que, aunque no compareció al acto del juicio oral, sí ha realizado la oportuna impugnación al recurso, sin oponer cuestión alguna ni a la fecha de las antigüedades declaradas ni a la fijación de los días a indemnizar que se alegan por los actores, así, para el Sr. Rodrigo serían 768 días, vacaciones incluidas hasta el año 2012 y 454 días desde el 2012 a la fecha del despido. Las vacaciones disfrutadas serían 92 días. Para el Sr.

Remigio los días que se tienen en cuenta son 298 hasta el año 2012 y 425 desde dicho año a la fecha del despido habiendo disfrutado 52 días de vacaciones.

Pues bien como antes se ha indicado el no llamamiento de los actores debe de ser calificado de despidos improcedentes y ello conforme el art 55.4 del ET en relación con el art 108.1 de la LRJS y con los efectos señalados en el art 56 del ET y su Disposición Transitoria undécima en relación con el art. 110 de la LRJS.

Por lo que procede la estimación del recurso y revocar la sentencia recurrida y siendo la indemnización a que en su caso correspondería al trabajador D. Rodrigo teniendo en cuenta lo antes ya señalado y el salario que no se cuestiona ascendería a 8.132,2€ y en el caso de D. Remigio 4600,82€. En cuanto a los salarios de tramitación y a falta de hechos para poder fijarlos deberán concretarse en ejecución de sentencia teniendo en cuanta la duración de la campaña estival 2017 para la que los actores no fueron contratos de lo que se deberá deducir los salarios percibidos, si han estado prestando servicios en otras empresas o concurra cualquier otra circunstancia en la que este prevista que no se abonen aquellos o se detraigan las cantidades percibidas, y ello a efectos de evitar un posible enriquecimiento injusto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimado en lo procedente el recurso de Suplicación formulado por la representación legal los trabajadores D. Rodrigo y D. Remigio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, Autos 988/2017, sobre despido, contra la empleadora Transformación Agraria SA (TRAGSA) declaramos que el no llamamiento de los trabajadores para la campaña de verano del año 2017, es un despido improcedente, revocando con ello la sentencia recurrida condenando a la citada empresa a estar y pasar por tal declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia entre el abono de la indemnización que ascendería en el caso de D. Rodrigo a 8.132,2€ y de D. Remigio 4.600,82€ en cuyo caso determinará la extinción de la relación laboral, sin derecho a percibir salarios de tramitación o a readmitir a los trabajadores en sus mismos puestos de trabajo y en las mismas condiciones debiendo abonar en este caso los salarios de tramitación y a falta de hechos para poder fijarlos deberán concretarse en ejecución de sentencia teniendo en cuenta la duración de la campaña estival 2017, para la que los actores no fueron contratados, de lo que se deberá deducir los salarios percibidos si los actores han estado prestando servicios en otras empresas o concurra cualquier otra circunstancia en la que esté prevista que no se abonen o aminoren aquellos, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0374-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0374-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 04/12/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.