Sentencia Social Nº 805/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3073/2006 de 31 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003073/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015990, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003073/2006-P

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: PAY BACK ESPAÑA SL, Pedro Antonio

Recurrido/s: id id

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA

0000964/2005

Sentencia número:805/2006-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a treinta y uno de Octubre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los RECURSOS de SUPLICACIÓN seguidos al número 0003073/2006, formalizados por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ESTHER VICENTE RODRIGUEZ en nombre y representación de PAY BACK ESPAÑA SL, y por la Letrado Dña. ALICIA REDONDO BARDERA en nombre y representación de Pedro Antonio , contra la sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil seis , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 021 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000964/2005, seguidos a instancia de Pedro Antonio frente a PAY BACK ESPAÑA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que debía estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio , contra la empresa PAY BACK ESPAÑA, S.L. y el MINISTERIO FISCAL, en concepto de DESPIDO; reiterando el reconocimiento de la improcedencia del despido efectuado por la empresa, pero obligando y condenándola a tomar como salario mensual regulador de la indemnización el 4.386,16 euros, con el importe de la misma en 18.640,50 euros, debiendo en consecuencia abonarle al actor la diferencia con la cantidad en su día consignada de 16.698,70 euros, que asciende a 1.941.80 euros; e igualmente al abono de los salarios dejados de percibir desde el 20/09/2005 hasta la fecha de la presente resolución, calculados con idéntica base mensual, y que ascienden a la cantidad de 19.006 euros, declarándose extinguida la relación laboral con esta fecha."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- DON Pedro Antonio y la empresa PAY BACK ESPAÑA SL suscribieron el 21/11/02 un contrato de trabajo a tiempo completo indefinido, que se da íntegramente reproducido al haberse aportado copia del mismo por ambas partes, en sus respectivos ramos de prueba documental y relación la que, el hoy demandante prestaría sus servicios como Auditor y categoría profesional de técnico, en centro de trabajo ubicado en Buenos Aires, Argentina.

SEGUNDO.- Prestó sus servicios profesionales desde el inicio en dicha ciudad y país, aunque fue trasladado temporalmente, según reconoció el mismo, y el primer testigo de la demandada en el interrogatorio del juicio oral, a Colombia y Malasia y desde julio del 2005 en Bruselas, Bélgica.

TERCERO.- El salario bruto mensual consignado en los últimos recibos de nómina era de 2.813.40 euros, siendo el mínimo anual garantizado de 24.390 euros (mensual de 2.032,67 euros).

CUARTO.- El 20/09/05 fue citado el actor con carácter urgente en el domicilio social de la empresa en Madrid y el que era entonces representante de la empresa en España, Sr. Gerardo le comunicó su despido y le intentó entregar la carta y otra documentación, negándose el actor a recibir la misma y firmar su recepción.

QUINTO.- La dirección consultó con una Gestoría y le aconsejaron se la remitiesen por burofax al domicilio del actor, siendo éste el de Les Thorins, localidad de Francia, como así hicieron el 22/09/05, existiendo constancia de haberla recibido el actor el 27 de ese referido mes y año.

SEXTO.- A la representante de la empresa en Bruselas se le comunicó telefónicamente el mismo día 20 de septiembre el despido del actor y ella le dijo a éste verbalmente al día siguiente, que no podía continuar en el centro de trabajo quién recogió sus cosas y se marchó.

SEPTIMO.- La empresa procedió a efectuar consignación el mismo día 22 de septiembre de 16.698,70 euros, ante el Decanato de estos Juzgados, expresando que dicha cantidad correspondía a la indemnización calculada legalmente de cuarenta y cinco días de salarios por año de servicio, con el expreso reconocimiento de la improcedencia del despido.

Previamente a la admisión a trámite de esa consignación éste Juzgado requirió a la empresa para que aportase domicilio o teléfono del trabajador en España, para su localización, lo que se cumplimentó el 07/10/05, manifestando, no poder hacer constar dicho extremo, ya que el único domicilio del actor, que le constaba era el de Francia.

OCTAVO.- El 23/09/05 y 03/10/05 la empresa procedió a remitir telegramas al actor a su domicilio de Francia, comunicándole la consignación realizada en el Juzgado y dos cartas certificadas con acuses de recibo de fechas 20 y 22 de septiembre , con la carta de despido y el conjunto de documentos referidos a la resolución de su contrato.

NOVENO.- El 14/10/05 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, en concepto de despido, celebrándose la misma el 31 de ese mismo mes y año, sin avenencia, con expresa oposición de la demandada, quién nada alegó en ese acto, acerca de la notificación del despido y de la consignación ya efectuada ante este Juzgado de la indemnización por asumir la improcedencia del despido, y tampoco la parte actora impugnó la forma en que se le había notificado dicha extinción.

DECIMO.- Hay constancia documental y por lo declarado por el que fue representante de la empresa, que desde finales del año 2003, se intentó por la dirección "renegociar" con todos los auditores un nuevo sistema de las remuneraciones pactadas contractualmente, abonando el bonus trimestralmente, siendo el actor el único que no aceptó, ya que los restantes suscribieron anexos a sus respectivos contratos de trabajo, folios 193 a 200.

UNDECIMO.- En el periódico digital interno del GRUPO PAY BACK de septiembre del 2005, figuraba unas "congratulations" para el actor y otros compañeros de trabajo por su destacada labor en las delegaciones de Argentina y Brasil.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes, siendo impugnado por la parte actora el interpuesto por la demandada. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada, con carácter subsidiario, en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, y cuya improcedencia ha sido reconocida por la mercantil PAY BACK ESPAÑA, S.L., depositando ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, con fecha 22/09/05, la cantidad de 16.698,70 €, en concepto de indemnización, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de cada una de las partes.

SEGUNDO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la parte actora se articula un único motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, 7 de abril , por infracción de los artículos 56.1.b) y 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "la Sentencia de instancia limita indebidamente los salarios de tramitación a la fecha de dictado de la referida resolución -28 de enero de 2006-, cuando debiera haber establecido la obligación de pago de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia a PAY BACK ESPAÑA, S.L., lo que aconteció en fecha 9 de febrero de 2006 (folios 476 y 477 de autos). Y consiguientemente, debió haber establecido la extinción de la relación laboral a la fecha de notificación de la Sentencia de instancia."

A los efectos interesados, se ha de significar por la Sala, que no le falta razón a la parte actora recurrente, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , cuya literalidad, no ofrece la menor duda, cuando el despido sea declarado improcedente, el trabajador tiene derecho a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia, esto es, el 09/02/06 , como es de ver en las actuaciones, por lo que le corresponden al trabajador 20.468,74 € por salarios dejados de percibir, en lugar de los 19.006 € que se significan en la Sentencia de instancia.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, a los solos efectos de rectificar la cuantía de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, que asciende a 20.468,74 €. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

TERCERO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la mercantil PAY BACK ESPAÑA, S.L., se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, 7 de abril, interesando la modificación del párrafo décimo del Fundamento de Derecho Quinto , para el que se propone por la recurrente, incluso, un texto alternativo, obviando que el Recurso de Suplicación, de carácter extraordinario, tiene por finalidad combatir el pronunciamiento, pero no las razones empleadas por el juzgador, lo cual esta expresamente vedado por una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial.

En fin, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, no se utiliza la vía adecuada para el fin perseguido, pues se interesa por la recurrente la variación de un Fundamento de Derecho, pero no se interesa la variación de los elementos fácticos que sirven de base al pronunciamiento judicial, porque los hechos declarados probados, intangibles como quedan, son el elemento básico sobre el que se aplica el Derecho, sin que por tanto pueda admitirse dar una redacción, la que se propone, al párrafo décimo del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia para que tenga eficacia en el pronunciamiento.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, 7 de abril , por infracción de los artículos 267 a 272 (en cuanto a la forma de presentación de los documentos en el Acto de Juicio), de los artículos 317 a 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en cuanto a la fuerza probatoria y la impugnación de documentos), de los artículos 80.2, 87, 89.1.b.3º y 94 de la Ley de Procedimiento Laboral , y de los artículos 55, 56.1 y 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "ha quedado probado, como se ha dicho, que la empresa ha cumplido con los requisitos requeridos en el artículo 56 del ET , pero por otra se condena a la empresa a los salarios de tramitación en base a que la consignación efectuada ha sido inferior a la que legalmente le correspondía, obviando la buena fe de la empresa, que la diferencia no es significativa y que dicha diferencia se basa en un error excusable por la complejidad de lo reclamado, más si tenemos en cuenta que el salario regulador que proponía el actor cuadruplicaba el establecido en la sentencia.

Reconocida la improcedencia del despido de fecha 20/09/05, por la mercantil PAY BACK ESPAÑA, S.L. (Hecho Probado Cuarto), y habiendo consignado la cantidad de 16.698,70 €, en concepto de indemnización, ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, con fecha 22/09/05 (Hecho Probado Séptimo), se centraron los términos del presente debate, en la determinación del salario regulador a los efectos establecidos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

El Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 18 de enero de 1984, 18 de septiembre de 1984 y 18 de julio de 1986 tiene declarado que en los supuestos de despido, y con carácter general, el salario que ha de tenerse en cuenta a los efectos de fijar la indemnización procedente y los salarios de tramitación debe ser el que percibiera el trabajador despedido al tiempo del despido.

Así pues, y tomando como referente el salario mínimo garantizado por la mercantil PAY BACK ESPAÑA, S.L. al trabajador por importe de 24.392 €/anuales, y 2.032,67 €/mensuales (Hecho Probado Tercero), al que habrá de adicionarse la cantidad de 457,25 € mensuales percibida a través de ADECCO RECURSOS HUMANOS ARGENTINA S.A. (Fundamento de Derecho Quinto, con valor de Hecho Probado), se ha de concluir que el salario bruto mensual del trabajador asciende a la cantidad de 2.489,92 €.

A esta cantidad, habrán de adicionarse, las cantidades efectivamente percibidas por el actor, en concepto de bonus, en las nóminas de diciembre de 2004 y de enero de 2005, esto es, la cantidad de 22.757,34 €, lo que arroja un importe mensual de 1.896,24 € (Fundamento de Derecho Quinto, con valor de Hecho Probado).

Así pues, se ha de concluir, que el salario bruto mensual del actor, asciende a la cantidad de 4.386,16 €, que es el resultado de la mera adición de las significadas cantidades, esto es, de 2.489,92 € y de 1.896,24 €, y ello, de conformidad con lo razonado hasta el momento.

En los supuestos de despido disciplinario en los que la opción por la readmisión o indemnización corresponda al empresario, el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores ha previsto la posibilidad de limitar la deuda por salarios de tramitación hasta la fecha de notificación del despido si el empresario, en dicho acto extintivo, reconoce el carácter improcedente del despido y ofrece y deposita en el plazo de 48 horas, en el Juzgado de lo Social, a disposición del trabajador, la indemnización prevista en el párrafo a) del número 1 del propio precepto.

En el presente caso, la empresa no realizó lo necesario y lo que era de esperar para el logro de los efectos propios del reconocimiento de la improcedencia del despido de fecha 20/09/05 (Hecho Probado Cuarto) y de la consignación, al consignar judicialmente, la cantidad de 16.698,70 €, en concepto de indemnización por despido, con fecha 22/09/05, cuando debió haber consignado la cantidad de 18.640,50 €, que es la que le corresponde al trabajador por indemnización, conforme se ha expuesto.

El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del citado precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el artículo 56.2 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , hace derivar del ofrecimiento y la consignación, y en ese sentido, a criterio de la Sala, no puede ser calificado, el cometido por la mercantil PAY BACK ESPAÑA, S.L., que, tal y como, reconoce expresamente en sede de recurso, omitió en su cálculo, la cantidad efectivamente abonada al trabajador a través de ADECCO RECURSOS HUMANOS ARGENTINA S.A.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, condenando a la mercantil PAY BACK ESPAÑA, S.L., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril, cuantificándose estos en 300 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

CUARTO.- En atención a lo razonado, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil PAY BACK ESPAÑA, S.L., y la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, a los solos efectos de rectificar la cuantía de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, y que asciende a 20.468,74 €, debiendo confirmarse el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia. Y ello con condena expresa a la mercantil PAY BACK ESPAÑA, S.L. al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril, cuantificándose estos en 300 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PAY BACK ESPAÑA, S.L., y debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, a los solos efectos de rectificar la cuantía de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, y que asciende a 20.468,74 €, debiendo confirmarse el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia. Y ello con condena expresa a la mercantil PAY BACK ESPAÑA, S.L. al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril, cuantificándose estos en 300 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000307306 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.