Sentencia SOCIAL Nº 805/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 290/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000290/2018
NIG: 3803844420170007245
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000805/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001002/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Teodora ; Abogado: JOSE MANUEL ALAYON GARCIA
Recurrido: TRUCCO AZAFATAS S.L.; Abogado: JULIAN RAMIREZ ORTUZAR
FOGASA: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000290/2018, interpuesto por D./Dña. Teodora , frente a Sentencia
000040/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001002/2017-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Teodora , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. TRUCCO AZAFATAS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 5/2/2018, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Teodora , mayor de edad, con DNI NUM000 , prestó sus servicios para TRUCCO AZAFATAS, S.L., por medio de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, antigüedad de 1 de febrero de 2016, categoría profesional de azafata promotora, salario bruto mensual prorrateado de 1.860 euros. En dicho contrato se estableció como causa de temporalidad: 'El objeto del presente contrato es atender las promociones del grupo 'PHILIP MORRIS SPAIN SL' y como duración del contrato: 'De 01/02/2016 hasta fin de promoción' (documento n.º 3 del ramo de prueba de la parte demandada).



SEGUNDO.- Con anterioridad al 1 de febrero de 2017, la actora prestó sus servicios para la empresa SERVI 7, S.L. desde el 26 de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 (folio 4 del ramo de prueba de la parte actora).



TERCERO.- En fecha 13 de octubre de 2017a la sociedad PHILIP MORRIS, S.L. envió comunicación a la empresa demandada en la que manifestaba: 'Por la presente les confirmamos que los servicios para la promoción Shop Assistant de la isla de Tenerife en el Estanco Castro, a partir de la fecha de 3 de noviembre, la realizaremos con la agencia Ikono Eventos. El motivo por el que hemos tomado esta decisión es que el personal que elaboraba dicha promoción no llegaba a los objetivos marcados en los últimos tiempos y queremos probar con otro perfil' (documento n.º 5 del ramo de prueba de la parte demandada).



CUARTO.- En fecha 13 de octubre de 2017 la empresa demandada comunicó a la actora la extinción de la relación laboral que les unía, con fecha de efectos 3 de noviembre de 2017, estableciendo como motivo 'Al finalizar la promoción de los productos para los que fue contratado' (documento n.º 6 del ramo de prueba de la parte demandada).



QUINTO.- La parte demandada abonó a la actora la cantidad líquida de 1.595,85 euros en concepto de liquidación y finiquito (salarios debidos, indemnización por fin del contrato y parte proporcional de vacaciones).

(documento n.º 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada).



SEXTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 20 de noviembre de 2017 celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, el día 29 de diciembre de 2017.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por DÑA. Teodora frente a TRUCCO AZAFATAS, S.L., y frente a FOGASA y, en consecuencia, absuelvo a las codemandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Teodora , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 16/7/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, doña Teodora , articula el recurso por tres motivos: a) nulidad al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social b) revisión fáctica al amparo de la letra b) para la modificación de los hechos probados primero, segundo y cuarto.

b) revisión jurídica a la amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículo 15.3 y 1 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo desarrolla, artículo 2 párrafo 2º letra a) del Real Decreto 2729/1998, de 18 de diciembre y art. 94 de la LRJS y 217 LEC.

Solicita se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de actuaciones reponiendo los autos al momento previo al producirse la infracción alegada en el motivo primero, y subsidiariamente se declare la improcedencia de la extinción contractual de la que ha sido objeto su representada en fecha 3-11-2017, con los efectos legales inherentes a tal declaración, con todo los demás efectos que proceden conforme a derecho.

La demandada impugnó el recurso de contrario, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Nulidad.- En relación con la nulidad tiene declaro esta Sala que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española Legislación citada CE art. 24 , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia ( artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 Legislación citada LRJS art. 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo La nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento al momento anterior al de la celebración del juicio oral por la indebida falta de práctica de prueba o por infracción de garantías procesales, es un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público, por lo que la estimación de la nulidad de actuaciones queda condicionada al cumplimiento de estrictos requisitos y, en especial, a la acreditación de una indefensión constitucionalmente relevante, que es la material, no la formal.

En este sentido, esta Sala comparte el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 septiembre 2005 , cuando señala que 'son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional', como antes ya hemos expuesto, de tal forma que siendo la declaración de nulidad un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no procede en este caso concreto y a la vista de sus especiales circunstancias llevarlo más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución - artículo 24 Legislación citada CE art. 24 .1.- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento.

Considera la parte actora que la sentencia le produce indefensión al entender que concurre falta de legitimación pasiva al no ser llamado al proceso la empresa SERVI 7 SL., que debió subsanarse de oficio por el juzgado y debe retrotraerse el procedimiento a fin de que se inste a la parte actora a ampliar la demanda contra SERVI 7 SL.

Como bien indica el impugnante, de existir excepción procesal la que cabría es la de litisconsorcio pasivo necesario y no la de falta de legitimación pasiva. Esta última se refiere a la legitimidad de la parte demandada en los autos, y la parte demandada es TRUCCO AZAFATAS SL., que no ha discutido su falta de legitimación pasiva en cuanto empleadora de la actora, ni la discute la sentencia de instancia.

Lo que señala la sentencia es que no se puede apreciar la antigüedad en la relación laboral que postula la actora, al constar acredita la contratación con otra empresa que no ha sido demandada.

No estamos ante un supuesto de listisconsorcio pasivo necesario, por cuanto lo que postulaba el actor en su demanda es una antigüedad con TRUCCO AZAFATAS SL., no con SERVI 7 SL., y no solicitaba ninguna condena de ésta última empresa que exigiera traerla al proceso.

Cuestión distinta es que la sentencia sostenga que al acreditarse vida laboral con una empresa cuya relación con TRUCCO AZAFATAS SL., no se indica ni se prueba, se deba desestimar las pretensiones de la actora, pero ello no significa que SERVI 7 SL., tuviera que ser llamada al proceso, porque tal y como se postula la demanda, no se pide condena alguna de ella, ni ningún pronunciamiento que la pudiera afectar o en el que pudiera tener un interés.

Si la actora quería postular toda la antigüedad en ambas empresas a efectos de su antigüedad en el despido, debió demandar desde el inicio a SERVI 7 SL., e indicar la posible existencia de cesión ilegal, grupo de empresas, o cualquier consideración jurídica que estimase para apreciar continuidad en la relación laboral.

Y no le corresponde a la juzgadora apreciar de oficio la posible existencia de tales circunstancias, pues lo contrario, supondría arrogarse la capacidad de modificar la demanda y los términos del debate. La actora conocía su vida laboral y las contrataciones, al menos formales, con ambas entidades; si pese a ello decidió demandar únicamente a TRUCO AZAFATAS SL., es porque entendía que sólo ella es responsable de su despido y a las que pueden afectar sus consecuencias.

No se comete por la sentencia ningún infracción que determine la nulidad de la misma.



TERCERO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febreroJ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Pretende el recurrente las siguientes adiciones: 1.-
PRIMERO.- DOÑA Teodora , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido trabajando para la empresa TRUCCO AZAFATAS SL., por medio de contratos temporales, para obra o servicio determinados desde el 5 de marzo del año 2005, sin solución de continuidad, siendo el último formalizado el día 1 de febrero del año 2016, con un salario medio mensual bruto de 1860€, con la inclusión de la prorrata de pagas extras (dos anuales), y con la categoría profesional de Azafata- Promotora. En el contrato de fecha 1 de febrero del año 2016, se estableció como causa de temporalidad: El objeto del presente contrato es de atender las promociones del Grupo 'PHILIPS MORRIS SPAIN, SL.', y como duración del contrato hasta fin de promoción'.

La relación laboral con la empresa se ha desarrollado bajo la modalidad de contratación código 401, contrato de trabajo de duración determinada por obra y servicio, desde el inicio de la relación hasta su cese, para el mismo puesto de trabajo, sin solución de continuidad, unas veces directamente y otras a través de su puesta a disposición por la empresa de trabajo temporal Servi 7 S.L.'.

Esta adición se basa en los documentos 3 y 9 bis- Esta adición no puede tener favorable acogida. Los términos en que pretende introducir el hecho probado la parte actora son subjetivos. La vida laboral no refleja tal solución de continuidad (que es lo que debe haber querido poder la parte al decir sin solución de continuidad). Así la mayoría de las contrataciones de la actora son por un sólo día, véase las últimas 22/12/2015, 23/12/2015, 18/12/2015, 6/10/2015, 30/10/2015, 26/10/2015, 19/10/2015, etc, es decir, la mayoría de las contrataciones son por días concretos, lo que es acorde con el objeto de la empresa, realizar promociones puntuales para empresas, lo que se suele desarrollar en fines de semanas o en eventos concretos.

Lo que pretende la parte es decir que ha venido prestando servicio ininterrumpidos desde el 5 de marzo de 2005, cuando lo exacto es que ha prestado servicios en días concretos desde entonces en la mayor parte de las ocasiones., y ello para TRUCCO AZAFATAS SL., y para SERVI 7 SL., sin que conste en autos que relación hay entre las mismas. Asimismo, constan período de prestación por desempleo.

La vida laboral también demuestra que el certificado, documento 9 bis, da una visión no exacta y sesgada de la relación laboral, pues la actora no prestaba servicios a tiempo completo desde el año 2008 sino por días, como se aprecia en la vida laboral que presenta la propia parte actora.

2.-

TERCERO.- Con anterioridad al 1 de febrero del año 2017, la actora prestó sus servicios de azafata- promotora para Trucco Azafata S.L., a través de una empresa de Trabajo Temporal Servi 7 S.L., para la promoción de los productos de PHILIPS MORRIS (L&M) en los Supermercados Alcampo S.L., en los años 2008, 2009, 2019, 2011, 2012, 2013, 2014, y concretamente desde el 26 de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015.

Se basa tal adición en los documentos 3, 6, 7, 33, 34, 31, 33.

El documento 3 de vida laboral no acredita que cuando se contrataba por SERVI 7 SL., lo fuera para la empresa Trucco Azafata SL.

El documento 6 es un contrato de trabajo entre SERVI 7 SL., y la actora, sin ninguna intervención de Trucco Azafatas SL, y para prestar servicio en Alcampo en la promoción de L&M pero no para Trucco Azafata SL.

Lo mismo cabe decir de los documento 7, 33 y 34.

El documento 31 es un foto de un cuadro que se titula geoplan, pero en el que no figura el nombre de la actora ni de ninguna de las empresas. No consta quién lo emitió ni ningún dato que permita relacionarlo con la actora.

El documento 33 son unos pantallazos de mensajes de whasapp. Ahora bien, no consta que tales mensajes se reprodujeran en el acto del juicio y fueran admitidos por su autora. No consta que hayan sido comprobados por el letrado de la Administración de justicia. Los documentos por si mismos no permiten acreditar quién los emite y si efectivamente fueron emitidos por quién afirma la actora.

3.-

CUARTO.- No obstante lo anterior, no es cierto que en fecha 3 de noviembre del año 2017, hubieran finalizado la promoción de los productos para los que fue contratados la actora, que según el contrato citado en el hecho primero era para atender las promociones de PHILIPS MORRIS SPANIN SL., los artículos de la citada entidad: campaña año 2016-2017 con las diferentes marcas: Marlboro, L&M, Chesterfield, Mutibrand, Philips Morrris, y ello por cuanto la comunicación sólo se refiere a un punto de venta en el Estando Castro en Tenerife, pero la empresa Trucco Azafatas S.L., siguió haciendo las citadas promociones en otros puntos de venta, como Terraza Isla del Mar y Bambu Lounge Bar en los días 17 y 18 de noviembre del año 2017.' Basa tal revisión en los documentos 27, 26, 25, 23 y 21. Esta revisión no puede tener favorable acogida.

En primer lugar porque es más una conclusión jurídica que un hecho y en segundo lugar por resulta irrelevante para resolver el fondo del asunto, como se podrá apreciar en la valoración jurídica.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Infracción de los artículos 15.3 y 15.1 del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia que los desarrolla, artículo 2 párrafo 2º letra a del Real Decreto 2729/19998, de 18 de diciembre y art. 94 de la LRJS y 217 LEC.

Partiendo de los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, sólo cabe analizar, si la relación laboral que se inicia con TRUCCO AZAFATAS SL., el día 1 de febrero de 2016 lo fue en fraude de ley, o en su caso, si efectivamente procedía la extinción de la contratación temporal por finalización de su objeto.

Ningún análisis puede hacerse de las contrataciones anteriores que no figuran en los hechos probados, ni en relación con el contrato suscrito por SERVI 7 SL. Esta empresa SERVI 7 SL., no se menciona en la demanda, ningún referencia hay hacía ella, ni para fundamentar una supuesta cesión ilegal con TRUCCO AZAFATAS SL., ni un grupo de empresas entre ellas. Se trata de una cuestión nueva introducida en sede de suplicación y sobre la que esta Sala no puede pronunciarse. Tratándose de un recurso extraordinario no puede pronunciarse esta Sala sobre cuestiones jurídicas que no fueron debidamente planteadas en demanda y en el juicio, pues se estaría produciendo indefensión a la parte demandada que no pudo hacer valer su oposición al respecto en juicio y conculcando los términos estrictos en que se formula y resuelve un recurso extraordinario.

Sentado lo anterior, debe analizarse si concurre un fraude de ley en la contratación de 1 de febrero de 2016, y en caso contrario, si debe considerar el cese de la actora como válida terminación de un contrato temporal o como despido improcedente.

FRAUDE.- A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2006, recurso 1155/2005 refiere: En cuanto al fondo debe seguirse la doctrina unificada contenida en nuestra sentencia de 22-10-03 (R-107/03 ). En esta sentencia en un supuesto similar referido a la extinción de un contrato de obra o servicio determinado por finalización de la contrata y nueva contrata posterior con la misma empresa, en donde igualmente se denunció infracción de los arts. 2 del Real Decreto 2720/98 de 28 de diciembre , y 15.1 a) y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , se razonaba lo siguiente: 'La contratación por obra o servicio determinados fue ajustada a la doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias de 11 de noviembre, 18 y 28 de diciembre de 1.998 y 8 de junio de 1.999 , y según la cual, 'el artículo 2.1 del Real Decreto 2104/1984 , más tarde sustituido por el R.D. 2546/94 de 29 de diciembre y por el siguiente, establece que los contratos de la modalidad prevista en el art. 15.1, a) del Estatuto de los Trabajadores 'tienen por objeto la realización de obras y servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta'. En casos como el presente es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización. Sin embargo, existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es --es importante subrayarlo-- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible, en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste.

En este sentido no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y para ello, salvo supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo como un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato'. Doctrina aplicable por la ahora recurrente y con revocación de la sentencia de instancia desestimación de la demanda absolviendo a la demandada. sin costas.

Devuelvanse el depósito constituido para recurrir.

Y siendo ello así, al decretarse el fin de la contrata por la empresa cliente, era igualmente ajustada al mandato del art. 49. 1.c) del Estatuto de los Trabajadores la extinción del contrato de trabajo concertado precisamente para la realización del servicio a que aquella se refería. El precepto que se denuncia como infringido expresamente preve la extinción por la realización de la obra o servicio objeto del contrato. Y esta causa extintiva no queda alterada por el hecho de que la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente, con la misma finalidad. Se trata de otra contrata diferente, para cuya efectividad, la empleadora podrá o no contratar a la actora, bien por novación del contrato anterior, bien por la suscripción de uno nuevo y con efectos a partir de la fecha en que se concierte, pero sin que, por Ley o convenio colectivo, venga obligada a ello'.

Así, siguiendo esta doctrina puede concluirse que era lícito para la empresa TRUCCO AZAFATAS SL., contratar temporalmente a la actora mientra durase su relación comercial con PHILIPS MORRIS para la promoción de sus productos.

Es cierto que la actividad permanente de la empresa puede ser la promoción de productos de otras empresas. Pero nada obsta a que supla esos servicios con contrataciones temporales, cuando la prestación de servicios para la empresa tercera es temporal aunque incierta en el tiempo.

En el contrato de la actora se especifica de manera clara el objeto, esto es, atender a las promociones del grupo PHILIP MORRIS SPAIN SL, desde el 1 de febrero de 2016 y hasta fin de la promoción. Cuestión distinta es si efectivamente la relación entre TRUCCO AZAFATAS SL., y PHILIP MORRIS SPAIN SL., terminó el día 3 de noviembre de 2017.

Pero el objeto del contrato es claro, todas las promociones que TRUCCO AZAFATAS SL., le iba a realizar durante un tiempo limitado pero incierto a los productos de PHILIPS MORRIS.

El contrato que se concierta el 1 de diciembre de 2016 no supera los límites temporales fijado en el artículo 15 del ETT, por cuanto no alcanzó los tres años.



CUARTO.- Cuestión distinta es si se produjo el cese de la obra para la que se contrató temporalmente a la actora.

El objeto del contrato es atender a las promociones del grupo PHILIP MORRIS SPAIN SL., y habla de promociones en plural por lo que tiene sentido que afecte a todos los lugares dónde se iban a promocionar todos los productos de PHILIP MORRIS SPAIN SL. Si no fuera así se debió especificar en el contrato. El tenor literal indica que no sólo era una contratación para atender la promoción en el Estanco Castro sino todas sus promociones, que es una máxima de experiencia, se desarrollan por muchos locales de ocio, sobre todo nocturno, de la isla.

Lo que comunica PHILIP MORRIS SL., a TRUCCO AZAFATAS SL., es el cese de la promoción en el Estanco Castro, pero no de todas sus promociones.

Los términos del contrato son claro, la temporalidad estaba sujeta a todas las promociones con PHILIP MORRIS SL., y no sólo la del Estanco Castro, lo que permite concluir que en fecha 3 de noviembre de 2017 no finalizó el objeto del contrato temporal de la actora y no es válida su terminación a dicha fecha. La única consecuencia, es la consideración del cese como despido improcedente con derecho a la indemnización por una antigüedad de 1/2/2016, que se fija en 3699,62€ para el caso de que opte por la misma la empresa.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Teodora , contra Sentencia 000040/2018 de 5 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0001002/2017-00, sobre Despido, con revocación de la misma y, en su consecuencia:1.- Declaramos improcedente el despido de la actora de fecha de efectos 3/11/2017.2.- Condenamos a TRUCO AZAFATAS SL., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la actora o le indemnice en la cantidad de 3699,62€ y, para el caso de optar por la readmisión, le abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 61,15€ diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.