Sentencia SOCIAL Nº 805/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 797/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00805/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 797/2018
Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 805/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade Magistrado
En la ciudad de Burgos, a tres de Diciembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 797/2018 interpuesto por D. Justo , frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 179/18 seguidos a instancia del recurrente, contra
SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, DIRECCIÓN PROVINCIAL BURGOS, en reclamación sobre
desempleo. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Renedo Juárez que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2018 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por DON Justo contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL DE BURGOS DIRECCIÓN PROVINCIAL BURGOS, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- Con fecha 7 de enero de 2016 la Dirección Provincial del Servicio público de Empleo Estatal emitió Resolución por la que se reconoció al actor Don Justo el derecho a percibir prestación por desempleo.



SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo ha levantado acta de infracción nº NUM000 con fecha 13/12/2016 por la comisión de falta muy grave regulada en el art 26 del Texto refundido de la Ley de Infracciones y sanciones de Orden social Real decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto. en el que se concluye a la vista de la documentación aportada que el trabajador buscó de propósito el despido en la empresa Viajes Halcón S.A.U. provocando el despido, para poder encontrarse en situación legal de desempleo que le permitiese el acceso a la prestación por desempleo en pago único, entendiendo que tales hechos constituyen un infracción tipificada y calificada como muy grave en el art. 26.1 del R.D. Legislativo 5/2000, proponiendo una sanción consistente en la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 04-01-2016 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.



TERCERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal ha procedido a suspender cautelarmente desde el 4 de enero de 2016 la prestación de subsidio que venía percibiendo hasta que recaiga resolución definitiva.

Dicha suspensión se comunica al actor que lo recepcionar el 23 de enero de 2017.



CUARTO.- La Dirección General dela Inspección envía Acta de Infracción a la Dirección General de Empleo estatal y se notifica al interesado y se le notifica que el SEPE resolverá el expediente. El interesado presenta alegaciones

QUINTO.- Con fecha 20 de febrero de 2017 se confirma la propuesta de extinción dela prestación o subsidio al no desvirtuar las alegaciones el acta de infracción.



SEXTO.- Con fecha 6 de marzo de 2017 se resuelve y confirma la extinción desde el 4 de enero de 2016 sin perjuicio del reintegro de cantidades. Formulada reclamación previa, con fecha 11 de diciembre de 2017 resultó desestimada.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Juez a quo se desestima la demanda formulando recurso el actor al amparo del art 193 b y c de la LRJS.

Se invoca en primer lugar por el SPEE que no cabe recurso por razón de la cuantía invocando una sentencia de esta Sala de 2017. Señala esta Sal que a raíz de la Jurisprudencia del TS recogida en 12 de julio de 2018 ROJ: STS 3201/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3201 Sentencia: 757/2018 -Recurso: 883/2017 Ponente: SEBASTIÁN MORALO GALLEGO se señala que cuando el objeto del litigio es la resolución administrativa que impone una sanción de suspensión o extinción de la prestación de desempleo prevista en la LISOS, se trata de un acto administrativo en materia de seguridad social que afecta al contenido de una prestación, al que se aplica por este motivo la regla general de los 3.000 € calculada conforme al art. 192.4 LRJS y no la singular de € prevista para la impugnación de actos administrativos en materia laboral en el art. 191.3.g) LRJS.

Por todo lo que precede recurso de Suplicación.



SEGUNDO .- Solicita en primer lugar la modificación de hechos probados. Por el recurrente e impugnante.

Son requisitos para que surta efecto la revisión: Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 20032815), 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 200488558), entre otras muchas.

Interesada por el recurrente la modificación al hecho 4º y 5 º en base a los documentos ya valorados por el Juez a quo , que evalúa el contenido de los expedientes. En el mismo sentido respecto del impugnante pro cuanto consta el contenido literal de todas las actuaciones y que se da pro reproducido. No procediendo a la modificación ni adición interesada.



TERCERO .- Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de: citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados, máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93, 294/93, 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS, al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999). En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Se invocan infringidos dos preceptos rectores del recurso, por un lado el fraude de ley art 6 C. Civil. Y por otro los defectos legales invocados en orden al art 13 RD 928/1998- art 63.2. L39/ 2015- y art 386 LEC sobre notificaciones de propuestas de resolución.

Frente a la resolución de extinción de la prestación por desempleo de fecha 06/03/17, se interpone por el interesado reclamación previa, de la que se dió traslado para su informe, a la IPTSS, que es evacuado el día 26/04/17 y en el que se indica que las alegaciones de la reclamación no hacen decaer los fundamentos del Acta, por lo que la dirección Provincial del SEPE dicta resolución desestimando la reclamación previa que tras el intento de notificación en la forma prevista en los art. 42, 43 y 44 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sin que fuera posible practicarla por causa no imputables al SEPE y en aplicación de los art.s 44 y 46 del mismo texto legal se procedió a publicar indicación de dicho acto administrativo en el BOE del 30/05/17 (folio 22 del Expt. Adtvo).

Con fecha 10/05/17, la Dirección Provincial del SEPE en Burgos, dicta resolución sobre 'Suspensión del plazo para dictar y notificar resolución en procedimiento sobre prestaciones por desempleo ( art. 22.1.a de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), acordándose la suspensión del plazo para dictar resolución en el expediente de reclamación previa del que era interesado D. Justo , en tanto recayera resolución en el procedimiento sobre recurso de alzada.

Analizada nuevamente la documentación que obraba en el expediente, y tras consulta a la IPTSS se pudo comprobar que en realidad el trabajador únicamente había presentado escrito de alegaciones contra el Acta de la IPTSS nº NUM000 . Por lo que se le hizo saber que aún cuando por su parte hubiera podido entender que había interpuesto recurso de alzada y habiendo transcurrido más de 3 meses desde la interposición, sin que se hubiera obtenido resolución al respecto, éste debería entenderse desestimado por silencio administrativo, ( Art. 122.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), por lo que se continuó con el procedimiento.

En cuanto al fraude de Ley, del propio tenor literal de la carta de despido se deriva: '.../...En dicha carta de despido se dice: '.../...el día 3 de diciembre de 2015, a primera hora de la mañana, se personó en el despacho de su responsable Sr. Ricardo , para hacerle saber que no iba a presentar carta alguna de comunicación de su baja voluntaria, como inicialmente había indicado por su parte, sino que, antes bien, y contrariamente a ello, y en sus propios términos así expresados, que 'lo había pensado mejor y ahora no tenía ninguna prisa en irse' y todo ello para a continuación añadir lo siguiente que resultó, aún más si cabe especialmente sorprendente, 'quiero forzar la salida de la empresa como sea, aun siendo procedente, porque necesito tener el paro para luego cobrarlo de una sola vez al hacerme autónomo.

Soy consciente del perjuicio que con ello os hago, pero no veo otra solución. Según mis asesores, tengo las de ganar, porque no voy a hacer absolutamente nada dentro ni fuera de la oficina.../...'.

Posteriormente en la carta de despido se relatan detalladamente las faltas al trabajo y las faltas de puntualidad del trabajador Justo , su desobediencia en el trabajo así como la transgresión de la buena fe contractual.../...' ' El fraude de Ley, no se puede presumir, máxime si es para sancionar. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la prueba de presunciones debe utilizarse sólo cuando la deducción obtenida a partir de los hechos probados de forma directa es unívoca, de forma que a partir de los hechos base no puedan desprenderse razonablemente interpretaciones diversas ( STS, Sala 1ª 27-2-68 , entre muchas), como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( artículo 1253 Código Civil [LEG 188927]) entre los hechos directamente probados y los deducidos de ellos. Así la jurisprudencia ha recordado el uso rigorista que debe hacerse de tal método probatorio ( STS, sala 4ª 23-11-89 [RJ 19898243]).

La presunción, por lo tanto, no constituye un medio de prueba, sino un criterio de valoración de la prueba existente. Las presunciones procesales consisten, pues, en otorgar un resultado cierto sobre la base de hechos que aun estando suficientemente acreditados como tales (en este caso por la actuación inspectora), por sí mismos no llegan a otorgar resultados claros. De lo expuesto se colige que para que se pueda presumir, es menester una afirmación 'base', que será fáctica y que sirva de apoyo para efectuar la afirmación del resultado o presunción. Es, en suma, un mecanismo intelectivo, porque sirve para conocer el resultado que está encubierto en uno o más hechos que, al ser introducidos en el proceso sin la suficiente fuerza probatoria, requieren una presunción para probar lo que se busca.

En la actualidad el artículo 386.1 LEC (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892) establece sobre las presunciones judiciales que 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', y conforme al artículo 385.2 la prueba en contrario 'podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción'. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, rec. 165/2014 , resume la doctrina de la propia 'Sala contenida, entre otras, en las SSTS/IV 17- febrero-2014 (rco 142/2013 ), 17-febrero- 2014 (rco143/2013 ), 18-febrero-2014 (rco 151/2013 ), 18-febrero-2014 (rco 228/2013 ) , 19-febrero- 2014 (rco 150/2013 ), 20-febrero-2014 (rco 116/2013 ), 23- septiembre-2014 (rco 231/2013 ) o 11-diciembre-2014 (rco 258/2013 ); en ellas, además, se establece 'Sobre la 'acreditada existencia del fraude de ley', que 'el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse - como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/1999 - rec. 896/1998 -; ... 14/05/2008-rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) ' y concretamente, ..., que 'aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 - ; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)'; añadiendo con relación concreta al supuesto enjuiciado, para rechazar las argumentaciones sobre inexistencia de fraude contenidas en la sentencia de instancia, que procede entrar a conocer sobre la existencia o no de fraude 'Decisión que enjuiciamos, aún a pesar de que la apreciación del fraude sea facultad primordial del órgano judicial de instancia, por cuanto que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba [ art. 217 LECiv ] y las reglas sobre presunciones [los ya citados arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 06/02/2003-rec. 1207/2002-; 31/05/2007-rcud 401/2006-; y 14/05/2008-rcud 884/07 -)''.

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de diciembre de 1996 estimó que se debe tener en cuenta que el fraude de Ley es una valoración que depende de muy diversas circunstancias objetivas y subjetivas, en cuya apreciación debe atribuirse un amplio margen a los órganos jurisdiccionales de instancia y de suplicación, y la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en Málaga en sentencia de 29 de octubre de 1999 (AS 1999, 3409) reiterando cuanto anteriormente hemos dicho afirma que 'el fraude no se presume y por ello no es el trabajador quien tiene que demostrar la rectitud de su conducta y la ausencia del vicio, sino el INEM quien sufre la carga de probar la utilización desviada de la contratación laboral como medio de eludir las consecuencias a que lleva la aplicación de la normativa vigente' , y en el supuesto enjuiciado el INEM no ha logrado acreditar el fraude de Ley que pregona '.

En la misma dirección, Sala Social TS, S. 12-5-2009 EDJ 2009/128291 : ' 1.- Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo- 2008 (recurso 884/2007 ), -- recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado --, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18- julio-1994 -recurso 137/1994 , 21- junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14- marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25- mayo-2000 -recurso 2947/1999).

2.- Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que ' esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones ' ( STS/Social 21-junio-1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC EDL 1889/1 (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 (, 962 y)) ( SSTS 4-febrero- 1999 -recurso 896/1998 , 24- febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14- mayo- 2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CCEDL 1889/1 cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

3.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de ' animus fraudandi ' como requisito del fraude de ley . La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22- diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura ' como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 ) y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ) '.

4.- Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 -recurso 401/2006). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley , el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre- 1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC EDL 1889/1 es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31- mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).'

CUARTO .- Ya en Sentencia de esta Sala TSJ CYL Burgos de 2 marzo de 2017 STSJ CL 504/2017 ) Sentencia: 115/2017 Recurso: 78/2017 y de 2 de diciembre de 2017 STSJ CL 4108/2017 Recurso: 714/2017 se ha declarado: Dice el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sentencia de 12.5.2009 (rcud. núm 2497/2008): Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14.5.2008 (recurso 884/2007 ) -recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado- la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16.2.1993 -recurso 2655/1991 , 18.7.1994 -recurso 137/1994 , 21.6.2004 -recurso 3143/2003 y 14.3.2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25.5.2000 - recurso 2947/1999 ). pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones ' ( STS/Social 21.6.1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en e l art. 1253 CC(EDL 1889/1) (derogado por Disposición Derogatoria única 2.1 LEC (EDL 2000/1977463) /2000 ( SSTS 4.2.1999 -recurso 896/1998 , 24.2.2003 - recurso 4369/2001 y 21.6.2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14.5.2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones ... (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC (EDL 1889/1)cuando entre los hechos demostrados...y el que se trata de deducir...hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29.3.1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24.2.2003 - rec. 4369/01 - y 30.3.2006 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley . La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22.12.1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14.2.1986 y 12.11.1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26.5.1989)'.

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14.5.2008. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19.6.1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31.5.2007 -recurso 401/2006).

Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley , el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11.10.1991 - recurso 195/1991 y 5.12.1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6.2.2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5.12.1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC (EDL 1889/1) es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial ( así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16.1.1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31.5.2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

De lo expuesto y partiendo del propio relato de hechos probados debe CONFIRMARSE la resolución de instancia POR TODO LO QUE PROCEDE LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO SIN COSTAS.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Justo , frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 179/18 seguidos a instancia del recurrente, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, DIRECCIÓN PROVINCIAL BURGOS, en reclamación sobre desempleo y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0797.18.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.