Sentencia Social Nº 806/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4895/2008 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004895/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00806/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4895/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CONTRATO TRABAJO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 209-08

RECURRENTE/S: Socorro

RECURRIDO/S: LO MONACO HOGAR, SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a quince de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 806

En el recurso de suplicación nº 4895/08 interpuesto por el Letrado EVA APARICI BARCO en nombre y representación de Socorro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha 27-5-08, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 209/08 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por Socorro contra, LO MONACO HOGAR, SL en reclamación de CONTRATO DE TRABAJO que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27.5.2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Socorro contra LO MONACO SL debo absolver y absuelvo a la empresa de los pedimentos de la parte actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Socorro ha venido prestando sus servicios para LO MONACO SL desde el 4 de noviembre de 2.005 en virtud de contrato mercantil de agencia con objeto la promoción y gestión completa de las ventas de mercaderías propias de LO MONACO HOGAR.

SEGUNDO.- En el contrato de la demandante se indicaba la posibilidad de desempeñar su tarea de forma simultánea para cualquier otra persona física o jurídica sin que consecuentemente, exista vínculo alguno de exclusividad entre ambas partes contratantes.

TERCERO- La actora se obligaba en contrato a gestionar el cobro de los impagados, corriendo con los gastos que pudieran producirse como consecuencia de su actividad. Se contribuye como garante solidaria del cumplimiento de la obligación de pago que le corresponde al adquiriente de los productos vendidos.

CUARTO.- La obtención de clientes se realiza fundamentalmente a través de las llamadas recibidas en los teléfonos dispuestos al efecto y que se publicitan en los medios de comunicación, a través de las "stans" que dispone la empresa en los centros comerciales, y de forma muy residual, de clientes que puedan obtener los comerciales por conocimiento personal. Los clientes obtenidos por los dos primeros sistemas eran remitidos por la empresa a los comerciales para que realizasen las correspondientes visitas en orden a conseguir la venta. El coste de los "stand" en principio se repercutía al asesor si bien en la actualidad no se hace.

QUINTO.- La actora entre el mes de abril de 2.006 y el mes de febrero de 2007 percibió un total de 8.670,1 euros con el detalle que se indica en el hecho segundo de su demanda. Reclama por diferencias la suma de 12.963 euros con el detalle que se expresa en el hecho segundo de su demanda.

SEXTO.- La empresa facilitaba determinados medios de trabajos (conexiones, teléfono) a la actora obligándola a adquirir determinados medios de trabajo como el ordenador o el móvil.

SEPTIMO.- La empresa convocaba los lunes una reunión en la que se indicaban los stand que iban a estar abiertos se señalaba el horario de los mismos y recibían instrucciones sobre la forma de atenderlos.

OCTAVO.- El 25 de abril de 2.007 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 11 de abril.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandante contra la sentencia de instancia que, rechazando la excepción de falta de jurisdicción en el orden social, desestima su demanda de reclamación de cantidad. Es preciso comenzar por el examen del segundo motivo, ya que se ampara en el art. 191.a) LPL y solicita la nulidad de actuaciones por haberse infringido el art. 218 de la LEC en relación con el art. 120 de la Constitución. Es cierto que la sentencia de instancia ha omitido pronunciarse sobre la parte de la pretensión en la que se solicitaba se condenase a la empresa demandada a dar de alta a la demandante en el Régimen especial de representantes de comercio de la Seguridad Social y a cotizar íntegramente desde el inicio de la relación a razón de 1.179,12 € mensuales, como parte de la pretensión subsidiaria de que se declarase que la relación era laboral especial de personas que intervienen en operaciones mercantiles. Pero la solución de la nulidad de la sentencia por este motivo resulta en este caso extrema, pues la Sala en todo caso puede apreciar la falta de competencia jurisdiccional de oficio, y no es dudoso que no es competente el orden social para conocer de cualquier conflicto relativo a afiliación o alta y a cotización a la Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.2.b) de la LPL en su redacción dada por el art. 23 de la ley 52/2003de 10 de diciembre , por lo que así ha de declararse en esta sentencia.

SEGUNDO.- En el primer motivo se alega, con amparo en el art. 191.c) LPL , la infracción del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 1.2.a) del RD 1438/05 de 1 agosto que regula la relación laboral especial de personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.

La sentencia ha rechazado, como se indicó, la excepción de incompetencia en cuanto a la naturaleza de la relación, descartando que se tratase de un contrato mercantil de agencia, y calificando la relación de las partes como especial, frente a lo cual sostiene el recurrente que la relación es laboral común. El precepto antes citado excluye del ámbito de aplicación de la norma especial a "los trabajadores de la empresa que aun dedicándose a promover o concertar operaciones mercantiles para la misma, lo hagan en sus locales o teniendo en ellos su puesto de trabajo y sujetos al horario laboral de la empresa". El recurrente mantiene que se cumple este supuesto y por ello la relación es común, porque la empresa dispone de "stands" en los centros comerciales y señalaba el horario de los mismos y la forma de atenderlos.

Los hechos probados dicen que la obtención de clientes se realiza fundamentalmente a través de llamadas recibidas en teléfonos dispuestos al efecto publicitados en los medios de comunicación y a través de los "stands" de que dispone la empresa en los centros comerciales, y que los clientes obtenidos por estos dos medios eran remitidos por la empresa a los comerciales para que realizasen las correspondientes visitas para conseguir la venta. También, aunque de forma muy residual, los propios comerciales podían obtener clientes por conocimiento personal. La empresa convocaba los lunes una reunión en la que se indicaban los "stands" que iban a estar abiertos, se señalaba el horario de aquellos y emitía instrucciones sobre la forma de atenderlos.

A tenor de lo declarado, aunque no sea totalmente explícito, puede inferirse en efecto que la mayor parte de la actividad era realizada en locales de la empresa, en horario establecido por ésta y de acuerdo con instrucciones emanadas también de la empresa, por lo que la relación sería común y no especial. Pero ello no puede conducir por sí solo al éxito de la demanda, pues se trata de una reclamación de cantidad por diferencias salariales y en el motivo no se alega nada al respecto, habiéndose centrado el motivo en la calificación de la relación. No se cita el convenio colectivo ni su articulado, y es más, como dice la sentencia de instancia, siendo un convenio colectivo provincial de Granada el alegado, no ha sido siquiera aportado como sería necesario dado su ámbito territorial. Por todo ello el motivo resulta ser no idóneo para cambiar el sentido del fallo, y en consecuencia ha de desestimarse.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que declaramos la falta de jurisdicción de ese orden social en cuanto a las pretensiones de alta y cotización en el Régimen General de Seguridad Social, por ser competente el orden contencioso administrativo. Y debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª. Socorro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de MADRID en fecha 27-5-08 en autos 209/08 sobre proceso ordinario, seguidos a instancia de la recurrente contra LO MÓNACO S.L.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003018-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.