Sentencia Social Nº 806/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 529/2009 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0000529/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00806/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 529/09

Sentencia número: 806/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a SEIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 529/09, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JESÚS ANTONIO VALLEJO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de "ESPECTÁCULOS SOPRANO, S.L." contra la sentencia de fecha DIECIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL OCHO, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID, en sus autos número 150/08, seguidos a instancia de D. Cristobal frente a RECURRENTE Y FREMAP, en reclamación de DERECHOS Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El actor fue contratado por la empresa demandada con efectos de 22-6-2007, con la categoría laboral de Montador Musical, actuando en todos los eventos contratados por la empresa, en los espectáculos públicos, ejercitando su función laboral, la retribución en nómina era de 643,51 euros/mes con prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- En nómina consta:

-Salario base ................. 418,44 euros

-Dietas ....................... 586,74 euros

-Prorrata pagas ................ 69,74 euros

TOTAL BRUTOS ................ 1.208,06 euros.

TERCERO.- Fue contratado para realizar los montajes de actuaciones musicales.

CUARTO.- Sufrió accidente de trabajo en Salamanca y estuvo en IT desde el 31-8-2007 al 20-2-2008.

QUINTO.- El actor ha prestado servicios con la orquesta en los distintos lugares físicos: Salamanca, Murcia, Zaragoza, Logroño, Toledo, Madrid (Pinto y Collado Mediano), Castilla y León, Ávila, Pamplona, Navarra, Castellón, Valencia, Ciudad Real, etc...

SEXTO.- La empresa pagaba los gastos de hotel y abonaba 16 euros día para desayuno, comida y cena, fuera de nómina.

SEPTIMO.- Del 22 de junio a 10 de julio de 2008 fueron siete días de actuaciones.

OCTAVO.- Se le abonaron 100 euros como anticipo el 6-7-07, 30 euros el 16-7-07 figurando la frase "dinero préstamo", 100 euros el 25-7-07, 600 euros el 20-9-07 como préstamo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que con estimación de la demanda presentada por Cristobal contra ESPECTÁCULOS SOPRANO SL, debo declarar y declaro que el salario real del actor, y la base reguladora de cotización asciende a 1.208,06 euros al mes."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTIUNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en VEINTIUNO DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE señalándose el día CUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la pretensión actora, declarando que el salario real del actor y la base reguladora de cotización asciende a 1.208'06 euros al mes, se interpone por la representación de Espectáculos Soprano SL, Recurso que, en un primer motivo, al amparo procesal del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la declaración de incompetencia de jurisdicción y subsidiariamente la inadecuación del procedimiento, sin que proceda acoger favorablemente la primera, porque la demanda tiene por objeto la determinación del salario del demandante, y más en concreto, la declaración de que la cantidad de 586'74 euros que figuran en nómina como dietas corresponde a la retribución salarial, y por tanto que el total de 1.208'06 euros constituye el salario y en consecuencia la base de cotización, correspondiendo por tanto su conocimiento al orden social, conforme al artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y en cuanto a la segunda petición tampoco puede prosperar, porque la determinación de la base reguladora de la cotización a la Seguridad Social es una mera traslación directa del importe del salario (artículo 10.9 de la Ley General de la Seguridad Social ), sin que se demanden prestaciones o se impugne resolución alguna de las Entidades Gestoras, siendo el cauce procesal utilizado el adecuado.

SEGUNDO.- Al amparo procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la supresión del ordinal 6º , a lo que se accede, al sustentarse exclusivamente en la declaración del propio actor (fundamento de derecho 3º) en lo que le favorece, vulnerando el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De otra parte, se desprende de los documentos 2 y 4 de la actora que la cantidad cuestionada varía de mes a mes, lo que resulta compatible con una indemnización por los gastos de alojamiento, desplazamientos y manutención, a razón de 26'67 euros al día, mientras que la cantidad de 16 euros resultaría manifiestamente insuficiente.

No habiendo aportado el actor otros elementos de prueba cuya carga le corresponde conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede estimar el recurso y con revocación de la sentencia, absolver a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por "Espectáculos Soprano, SL" contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de esta ciudad, de fecha 18 de abril de 2008, en sus autos nº 150/08 y, Revocando la sentencia de instancia, Absolvemos a "Espectáculos Soprano SL" de las peticiones deducidas en su contra en virtud de demanda de D. Cristobal . Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.