Sentencia SOCIAL Nº 806/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 117/2017 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160005943
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 117/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 407/2016
Recurrente: Pablo Jesús
Representante: EDUARDO ALARCON ALARCON
Recurrido: UTE VILLA ESTEPONA INTEGRADA POR * ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS
S.A. E *INDITEC S.A.U.
Representante:ANTONIO RODRIGUEZ BERNAL
Recurso de Suplicación número 117/2017
Sentencia número 806 /2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a tres de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 25 de octubre de 2016 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Pablo Jesús , representado y dirigido técnicamente
por el letrado don Eduardo Alarcón Alarcón. Y como partes recurridas, UTE VILLA ESTEPONA (ORTIZ
CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. e INGENIERÍAS Y DISEÑOS GRÁFICOS S.A.U.), por el letrado
don Antonio Rodríguez Bernal.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 16 de mayo de 2016, don Pablo Jesús presentó demanda contra UTE Villa Estepona en la que suplicaba que se condenase a dichas demandada al pago de 5.657, 25 euros correspondientes a la retribución dejada de percibir durante la mitad de marzo y octubre de 2015, y los meses completos de abril y mayo de ese año, durante los cuales no fue llamado a prestar servicios por su condición de trabajador fijo discontinuo.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso ordinarios con el número 407/2016, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 24 de mayo de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 17 de octubre de ese año.



TERCERO.- El 25 de octubre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta D. Pablo Jesús contra UTE Villa de Estepona integrada por Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. e Ingeniería y Diseños Técnicos S.A.U., SE ACUERDA: 1.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda. Llévese la presente resolución al Libro de Sentencias del Juzgado dejando testimonio en autos.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- D. Pablo Jesús (DNI NUM000 ) suscribió el 4 de marzo de 2008 contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos de limpieza y habilitación de playas, ostentando la categoría profesional de peón limpiador con una remuneración en septiembre de 2015 de 1885, 75 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

II.- En octubre de 2011 el Ayuntamiento de Estepona externalizó el servicio de limpieza de las playas y recogida y tratamiento de residuos de las mismas no asimilables a urbanos y de conservación, mantenimiento y rehabilitación de las zonas verdes públicas, parques, jardines, arbolado urbano, fuentes públicas, incluido el mantenimiento, conservación y limpieza del mobiliario urbano ubicado en los mismos, así como el transporte de los residuos y desperdicios de las podas o de cualquier otra actuación similar, en Estepona. El 24 de enero de 2012 se adjudicó dicho servicio a UTE Villa de Estepona (CIF U86376753) integrada por Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. e Ingeniería y Diseños Técnicos S.A.U. y el 14 de febrero de 2012 Ayuntamiento de Estepona y UTE Villa de Estepona suscribieron el documento administrativo de formalización del contrato. En el apartado tercero del pliego de prescripciones técnicas dedicado a calendario del servicio se indica que el servicio se dividirá en temporada alta y temporada baja, siendo la temporada alta del 1 de junio al 30 de septiembre y Semana Santa y temporada baja el resto del año. El apartado cuarto del recoge como trabajos de temporada alta la limpieza mediante cribado de arena con frecuencia diaria, despedregado y aplanado con frecuencia diaria, instalación y desmonte de mobiliario (antes del 1 de junio y después del 30 de septiembre), limpieza de módulos, torres de vigilancia y pasarelas diariamente, limpieza y mantenimiento de papeleras con frecuencia diaria, jardinería de módulos de playa diariamente durante todo el año. La temporada baja comprende labores de mantenimiento necesarias para conservar en un correcto estado de limpieza las playas persiguiendo mantener las playas en condiciones de disfrute deportivo y de una adecuada aceptación visual.

III.- El actor ha prestado servicios como fijo discontinuo para la parte demandada en los siguientes periodos: -del 4 de marzo al 30 de septiembre de 2008 -Del 23 de marzo al 30 de septiembre de 2009 -Del 15 de junio al 30 de septiembre de 2010 -Del 8 de abril al 30 de septiembre de 2011 -Del 26 de marzo al 1 de septiembre de 2012 -Del 3 de junio al 7 de octubre de 2013 -Del 2 de junio al 5 de octubre de 2014 -Del 1 de junio al 7 de octubre de 2015 IV.- Interpuesta demanda de despido por el actor el 10 de mayo de 2013 fue desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de Málaga de 4 de octubre de 2013 que fue confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 15 de mayo de 2014 , que devino firme. Las sentencias obran como documentos n.º 1 y 2 del ramo de prueba de de la parte demandada cuyo contenido se da por reproducido.

V.- El 5 de marzo de 2014 el actor interpuso demanda contra la parte demandada ejercitando igual acción que en el presente procedimiento pero referida al año 2013, pretensión que fue desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de Málaga de fecha 23 de mayo de 2016 cuyo contenido se da por reproducido. La sentencia obra como 2 documento n.º 4 del ramo de prueba de la parte demandada cuyo contenido se da por reproducido.

VI.- En mayo de 2014 el actor interpuso demanda de despido contra la parte demandada, que fue desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de Málaga de fecha 1 de marzo de 2015 que fue confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 15 de julio de 2015 , que devino firme. Las sentencias obran como documentos n.º 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandada cuyo contenido se da por reproducido.

VII.- El 31 de marzo de 2016 el trabajador presentó papeleta de conciliación y el 29 de abril de 2016 se intentó sin efecto el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

VIII.- El 16 de mayo de 2016 se interpuso demanda.



QUINTO.- El 2 de junio de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicho sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, e impugnarse por la demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 23 de enero de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 3 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por el trabajador que, en su condición de fijo discontinuo, reclamaba el pago de la cantidad correspondiente al periodo en el que entendía que debía haber sido llamado al servicio, ello por considerar que la naturaleza de su relación no determinaba que existiese un llamamiento en una fecha fija, ni de finalización, tal como así habían establecido las sentencias de esta Sala dictadas en procesos por despido basados en los no llamamientos.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase tal decisión y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa primeramente que se añada un nuevo hecho, identificando en apoyo de tal añadidura el calendario oficialmente publicado y el propio hecho probado III en el que constan los periodos trabajados al inicio de la Semana Santa, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «El actor no ha sido llamado desde el 27.3.2015 (Viernes de Dolores, inici0 hasta el 6.4.16, fecha de finalización de la Semana Santa, ni desde esta fecha a 1.6..2015, finalizando la relación laboral el 7.10.2015, habiendo prestado servicio efectivo para la empresa 129 días».

La parte recurrida se opone a tal modificación por entender que no cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales para ello.

Abstracción hecha del efecto que ha de tener sobre la pretensión que es objeto de este recurso los pronunciamientos antecedentes de esta Sala, citados por la sentencia de instancia, que clarifican la naturaleza de la relación laboral existente entre las partes, en el decisivo aspecto del llamamiento al servicio -sobre las que se volverá-, la añadidura que se pretende no puede ser acogida ya que se plantea en términos negativos, cuando lo que debe figurar en todo relato de hechos probados son los hechos que se estimen probados, de acuerdo con el artículo 97.2, no los que no. Desde esta formulación positiva, basta que la versión de los hechos recoja los periodos de servicio para, de esta manera, indirectamente, deducir cuáles no lo han sido.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de dicha norma, la recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, subdividido en dos aparados.

En el primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 3.1.b ), 4.1.c y 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET], en relación con el artículo 29 del esa norma; y del artículo 26.2 y las tablas salariales del convenio de aplicación, argumentando esencialmente que la empresa adjudicataria recibía la cantidad de diecisiete mil euros anuales por cada trabajador, con lo que podrían afrontarse el pago de los salarios de los trabajadores durante los meses reclamados, lo que unido a que la temporada prevista en los contratos era de siete meses, debía dar lugar al abono de las cantidades dejadas de percibir, máxime cuando el Servicio Público de Empleo Estatal denegaba las prestaciones por desempleo por entender que su contrato duraba aquellos siete meses.

En el segundo de los apartados, denuncia la infracción de los artículos 1101 del Código Civil [en adelante, CC], en relación con los artículos 1281 y 1282 de dicha norma , y con los artículos 3 y concordantes del ET , argumentando que, si no existía voluntad extintiva pero, a su vez, no se producía el llamamiento, se estaba produciendo un incumplimiento contractual que con resultado dañoso que debía dar lugar a la indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir.

La parte recurrida se opone a tales motivos argumentando esencialmente que no cabe el reconocimiento de cantidad alguna pues el trabajador no prestó servicios durante el tiempo al que contrae su reclamación, siendo los periodos de llamamiento los que corresponden a la naturaleza fija discontinua de su relación.



CUARTO.- La magistrada de instancia atiende a los pronunciamientos habidos con ocasión de formular el trabajador demandas de despido por su no llamamiento al inicio de la Semana Santa de los años 2013 y 2014, a los que concede el efecto vinculante previsto en el artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC]. En concreto, las sentencias de esta Sala de 15 de mayo de 2014 [REC: 436/2014 ] y de 15 de julio de 2015 [ ROJ: STSJ AND 8501/2015 ], así como la sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de Málaga, de 23 de mayo de 2016 -dicha sentencia fue también confirmada por esta Sala, en sentencia de 14 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11656/2016 ], bien que por la falta de correspondencia del recurso con el debate planteado en la instancia-.

En las dos primeras sentencias vino a afirmarse, tras la cita del artículo 15.8 del ET , que el contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo, propiamente dicho, se utiliza para cubrir necesidades indefinidas pero cíclicas y discontinuas en la empresa, lo que supone que hay un periodo de actividad global dentro del que se produce la necesidad de trabajo, siendo entonces cuando el trabajador es llamado por el empresario según el orden y la forma que se determine en el contrato de trabajo y, en todo caso, conforme a los respectivos convenios colectivos. El llamamiento no tiene que producirse necesariamente al inicio de la temporada o campaña, sino que debe acomodarse a las necesidades de la propia actividad de la empresa - producción, climatología, circunstancias de mercado, etc.-, y no se efectúa habitualmente a la vez para todos los trabajadores, sino de manera paulatina y en función de dichas necesidades.

Aplicando la doctrina expuesta a los hechos anteriormente citados, debe colegirse, en el mismo sentido que la sentencia recurrida, que los actores prestaban servicios en la modalidad de fijo-discontinuo para realizar trabajos de refuerzo del servicio de mantenimiento y limpieza de playas durante la temporada turística, actividad de carácter cíclico que no tenía determinada de forma exacta la fecha de inicio y finalización, pues dependía circunstancialmente del volumen de personas usuarias del servicio de playas y de las fluctuaciones de la temporada turística, todo ello coyunturalmente influenciado por las circunstancias climatológicas concurrentes. De hecho, de los documentos de autos consta que cada año la fecha de llamamiento de los actores era distinta, de modo que no existía una fecha exacta a partir de la cual se reiniciara anualmente la actividad.

Por tanto, el hecho de que pasado el mes de abril, e incluso llegado el mes de junio, no se hubiera producido al llamamiento de los actores no puede equipararse a un despido, máxime cuando la empresa procede al llamamiento de los actores a comienzos del mes de junio, coincidiendo con ello con el comienzo de la temporada alta, en que la pactada actividad de mantenimiento era muy superior; y por ello es por lo que no se aprecia una voluntad empresarial de poner fin a la relación laboral y mucho menos el que el llamamiento de los mismos hubiera acontecido en fecha posterior a aquélla de inicio de las necesidades y actuaciones para las que fuera precisa su intervención profesional.

Por todo lo expuesto, hemos de concluir afirmando que, a la vista de los condicionantes que resultan de las actuaciones, la falta de llamamiento de los actores no puede equipararse a un despido ( sentencia de 15 de julio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8501/2015 ]).

Considera la magistrada de instancia que no habiendo variado las circunstancias que motivaron la fundamentación de las sentencias precitadas, tratándose de una relación laboral de naturaleza fija discontinua de limpieza y habilitación de playas en temporada alta y semana santa, no existiendo una fecha fija de llamamiento al actor pues depende de circunstancias climatológicas, turismo, etc, y constando en la vida laboral distintas fechas de llamamiento del actor desde el año 2008 (marzo, abril y junio), no puede considerarse acreditada una obligación contractual asumida por UTE Villa de Estepona de llamamiento al actor durante siete meses al año, razones por las cuales, y dando por reproducidos los argumentos contenidos en las Sentencias precitadas, la demanda ha de ser desestimada.



QUINTO.- La Sala ha de compartir necesariamente la conclusión anterior pues, determinada ya de manera reiterada y vinculante, cuál es la naturaleza jurídica de la relación que vincula a las partes, particularmente, si el trabajador tiene derecho o no a ser llamado al inicio de la temporada y hasta el final de la misma, no es posible admitir, sea cual sea el título de imputación en el que pretenda basarse el recurrente, que se genere un derecho retributivo o de reparación por un incumplimiento contractual que en modo alguno se produce.

Por todo ello, al desestimar la demanda la sentencia de instancia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de infracción ha de ser necesariamente rechazado.



SEXTO.- En consecuencia, el recurso de suplicación ha de ser desestimado con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Pablo Jesús , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 25 de octubre de 2016 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 011717; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 011717. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600, 00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos