Sentencia SOCIAL Nº 806/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 399/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000399/2018
NIG: 3501644420170007248
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000806/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000716/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Manuel ; Abogado: MARIA ISABEL LECUONA FERNANDEZ
Recurrido: CONSEJO INSULAR DE AGUAS; Abogado: JORGE OCTAVIO BETANCORT RIJO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000399/2018, interpuesto por D. Manuel , frente a Sentencia
000394/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000716/2017-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Manuel frente al CONSEJO INSULAR DE AGUAS.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor es personal laboral indefinido no fijo del CONSEJO INSULAR DE AGUAS DE GRAN CANARIA, con la antigüedad de 2/10/06, como Ingeniero Técnico y salario mensual bruto prorrateado de 3700,17 euros.

Y ello en virtud de sentencia firme dictada en fecha 24/7/17, correspondiente al procedimiento 52/17 del Juzgado de lo Social n.º 2 de Las Palmas .



SEGUNDO. Con fecha 31/7/2017 el trabajador presentó escrito solicitando una excedencia voluntaria por incompatibilidad por un período de dos años a partir del 21/8/17, al haber obtenido un contrato de trabajo de interinidad en el Ayuntamiento de Mogán.



TERCERO.- Por Decreto 2017/170 de 16/8/17 de la demandada se le denegó la excedencia voluntaria solicitada, presentando el actor escrito de disconformidad.



CUARTO.- El trabajador tomó posesión el 21/8/17 como funcionario interino en el Ayuntamiento de Mogán, como Ingeniero Técnico Industrial.



QUINTO.- Por resolución de 24/8/17 la demandada comunicó al actor que le consideraba cesado por baja voluntaria. El cese en el sistema de Seguridad Social se produjo el 23/8/17.



SEXTO.- El actor no es ni ha sido representante legal de los trabajadores en el último año.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Desestimando la demanda interpuesta por Manuel contra el CONSEJO INSULAR DE AGUAS en materia de despido, debo absolver y absuelvo a la entidad pública demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Manuel , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora, Don Manuel , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 394/17, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 716/17 en proceso de despido, por la que se desestima la demanda interpuesta por D.

Manuel , contra el Consejo Insular de Aguas.

La recurrente muestra su disconformidad con la sentencia, de acuerdo con lo contenido en los motivos del recurso que se analizarán a continuación.

El recurso fue impugnado por la empresa demandada Consejo Insular de Aguas.



SEGUNDO.- En el primer y segundo motivo del recurso, bajo el amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS solicita la parte la revisión de hechos probados al amparo de lo previsto en la prueba documental y pericial practicada.

Estas son las dos modificaciones propuestas: A)- Adición de un nuevo hecho probado, como hecho probado primero Bis, con el siguiente tenor literal: '
PRIMERO BIS.- El actor ocupa la plaza de Ingeniero Técnico nº NUM000 , código NUM001 de la RPT.' Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en los folios 188 a 189 de autos.

B)- Adición de un nuevo hecho probado como hecho probado quinto Bis, con el siguiente tenor literal: '

QUINTO BIS.- El actor interpuso demanda de derechos que debidamente turnada recayó en el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, autos 716/2017'.

Se ampara la recurrente en prueba documental. Folios 199 a 202 de autos.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

A tenor de lo expuesto anteriormente deben desestimarse las dos adiciones propuestas porque ambas carecen de relevancia para cambiar el sentido del fallo. Ello es así porque los datos sustanciales y relevantes para la resolución del pleito obran en el relato original del hecho probado primero , careciendo de relevancia la plaza ocupada por el actor ya que lo relevante a efectos de analizar si procede o su derecho a excedencia voluntaria por incompatibilidad es su condición jurídica , que en este caso es de de trabajador indefinido no fijo . Carece igualmente de relevancia que el operario haya planteado otras acciones judiciales que todavía no se han resulto y se corresponden con procedimientos diferentes al presente.

En base a lo expuesto se desestiman los motivos primero y segundo del recurso.



TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas, y específicamente se denuncia la infracción del art. 56 y 46 del ET en relación con el artículo 10 de la Ley 53/1984 , de incompatibilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas y el art. 14 de la CE .

Entiende la recurrente que la sentencia recurrida incurre en las infracciones denunciadas al no estimar el despido planteado. Para ello parte de la aplicación al actor del art. 10 de la Ley 53/1984 , con independencia de la naturaleza jurídica de la relación de empleo. Por tanto el actor tendría derecho a la excedencia voluntaria por incompatibilidad solicitada, si bien limitado el derecho de preferente reingreso al puesto al que tiene el contrato indefinido, y al no haberle reconocido su derecho, el cese debe calificarse de improcedente y se destaca la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 (caso C 158/2016 ) que reconoce la necesidad de equiparar a efectos del derecho europeo el derecho de la funcionaria interina con la funcionaria de carrera, reconociendo a la primera excedencia forzosa.

Por la impugnante se mostró oposición en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida destacándose que esta materia ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo (sala social), en su Sentencia de 29 de noviembre de 2005 a la que también refiere la sentencia que se recurre.

La cuestión jurídica que se plantea ya ha sido resuelta por esta Sala en la reciente sentencia de 11 de julio de 2018 (Recurso nº 301/2018 ), en cuya fundamentación jurídica decíamos: 'Considera la parte que la actora tiene derecho a la excedencia por ser trabajadora comparable con los fijos del propio Ayuntamiento.

La cuestión que aquí se plantea es la de si los indefinidos no fijos gozan, con amparo en el principio de igualdad de los mismos derechos que los fijos.

Ello lleva a la Sala a hacer las siguientes reflexiones sobre la figura del indefinido no fijo en nuestra jurisprudencia: así, históricamente (creada esta figura por la jurisprudencia en los años 90) se vino equiparando al interino, al considerar su contrato sujeto a una condición suspensiva.

con base en esa idea en el año 2005 el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de noviembre de 2005 (Rec. 3796/2004 ) afirma: '...el indefinido no fijo se aproxima a la interinidad por vacante...'.

esta concepción comienza a cambiar a partir del año 2014, y se concreta en la afirmación de que no se trata de un contrato sujeto a una condición sino a un término resolutorio.

tal evolución se plasma en la importante sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 (Rec. 1664/2015 ) donde se afirma que el indefinido no fijo no es comparable a un trabajador temporal.

En dicha sentencia se afirma: '...No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la4 Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo...'.

5. a consagrar dicha línea interpretativa viene la sentencia también del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2018 (Rec. 27/2017 ) que afirma: '...la figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo...'.

Esta sentencia del Tribunal Supremo contiene una serie de consideraciones que avalan la tesis que después se expondrá y que cabe resumir en los siguientes términos: a. no resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores en contrato de duración indefinida ( TC 104/2004 ).

b. el indefinido no fijo puede participar en concurso de movilidad interna ( TS sentencia 21 de julio de 2016, Rec. 134/2015 ).

c. uno de los derechos básicos del trabajador es el de su formación y promoción profesional en el trabajo, derecho que recoge el EBEP en su artículo 14.c ) y 19 . Ello debe predicarse tanto de los fijos como de los indefinidos no fijos. Así dice la sentencia literalmente: '...H) Que cerca de 250 personas (HP Primero) puedan quedar privadas de su derecho a la promoción profesional, al parecer durante muchos años, como consecuencia de la pasividad del empleador (que ni amortiza ni convoca sus plazas) constituye un resultado contrario al derecho (constitucional y legal) a la promoción profesional, casa mal con la equiparación de derechos a que debe tenderse entre los colectivos de referencia y no encuentra amparo en nuestra actual doctrina, partidaria de equiparar el respectivo estatuto en todo aquello que no sea la específica causa extintiva ya mencionada...'.

d. la ausencia de regulación expresa sobre los derechos de este colectivo aconseja, mientras subsista, su equiparación en derechos y condiciones al personal fijo.

6. esa línea de equiparación de derechos la recoge también la doctrina del TJUE que en su sentencia de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-158/16 , Asunto Margarita Isabel Vega ) establece que el Acuerdo Marco no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquella esté prevista por una norma nacional, general y abstracta.

En el caso de autos se trataba de una trabajadora, con contratos desde 1989 que en 2011 firma una interinidad por vacante en plaza de funcionaria.

En el año 2015 es elegida diputada y al pedir la excedencia por servicios especiales se le deniega diciendo que no tiene derecho porque no es funcionaria de carrera.

El TJUE examina primero si la cuestión litigiosa tiene la consideración de 'condiciones de trabajo, según la Directiva'.

En relación con ello el Tribunal afirma: Procede recordar con carácter previo que, a tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo marco, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación. De igual modo, el Preámbulo de dicho Acuerdo precisa, en su párrafo tercero, que éste 'ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación'.

El considerando 14 de la Directiva 1999/70 indica al efecto que el objetivo del Acuerdo marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C- 596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 25 y jurisprudencia citada).

En relación con el concepto de 'condiciones de trabajo' en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario ( sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830 , apartado 35; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 , apartado 25, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 26, y auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16 , EU:C:2017:109 , apartado 32).

En consecuencia, están incluidos en el concepto de 'condiciones de trabajo', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509 , apartado 47; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , EU:C:2010:819 ,6 apartados 50 a 58, y de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14 , EU:C:2015:450 , apartado 43), los sexenios por formación permanente (véase, en este sentido, el auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , no publicado, EU:C:2012:67 , apartado 38), las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 46 y jurisprudencia citada), el derecho a participar en un plan de evaluación del profesorado y a los correspondientes incentivos económicos ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C:2016:725 , apartado 36) y la reducción de la jornada laboral a la mitad y la consecuente disminución del salario ( auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16 , EU:C:2017:109 , apartado 33).

El Tribunal de Justicia también ha declarado que las normas relativas a la determinación del plazo de preaviso para la resolución de los contratos de trabajo de duración determinada están incluidas en el concepto de 'condiciones de trabajo' en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 , apartados 27 y 29).

Lo mismo ocurre en el caso de la compensación que un empresario debe abonar a un trabajador debido a la inserción ilícita de una cláusula de terminación en su contrato de trabajo (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12 , EU:C:2013:830 , apartado 37) o del tratamiento que ha de darse a la finalización de los contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 31).

En consecuencia, debe considerarse que una resolución por la que se reconoce la situación de servicios especiales, como la controvertida en el litigio principal, que entraña la suspensión de determinados elementos de la relación laboral, mientras que otros perduran en el tiempo, cumple el criterio enunciado en el apartado 30 de la presente sentencia y, por tanto, está incluida en el concepto de 'condiciones de trabajo', en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco.

En segundo lugar examina si el actor está en una situación comparable con uno fijo y, en caso afirmativo, si hay razones objetivas que justifiquen el trato diferencial.

2. En relación con ello el Tribunal afirma: En lo que atañe a la cláusula 4 del Acuerdo marco, debe recordarse que su apartado 1 establece una prohibición, en lo que respecta a las condiciones de trabajo, de tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos que se encuentren en una situación comparable por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado ( sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557 , apartado 65 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 35).

En el caso de autos, es preciso declarar que existe una diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y los trabajadores fijos, porque un trabajador fijo elegido para desempeñar un cargo político puede obtener un permiso especial en virtud del cual se suspende la relación laboral hasta el momento de su reincorporación cuando expire ese mandato, mientras que un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada debe dimitir de su puesto para poder desempeñar este mismo cargo.

Ahora bien, la diferencia de trato alegada, relativa a la concesión del derecho a un permiso especial, sólo podría estar justificada, a pesar de la prohibición establecida en la cláusula 4 del Acuerdo marco, en caso de que las funciones desempeñadas por una trabajadora como la Sra. Josefa en el marco de su contrato de duración determinada no fueran idénticas o comparables a las de los trabajadores fijos, dado que esta diferencia de trato estaría vinculada a situaciones diferentes (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11, EU:C:2012:646 , apartado 48 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 41).

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha precisado, por un lado, que el concepto de 'razones objetivas', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 46).

Por otro lado, se desprende también de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación laboral no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir una 'razón objetiva', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 47 y jurisprudencia citada).

En todo caso, la negativa absoluta a conceder a los trabajadores con contrato de duración determinada el derecho al reconocimiento de la situación de servicios especiales no parece a priori indispensable para alcanzar el objetivo perseguido por la Ley 3/1985, a saber, el mantenimiento del puesto y del derecho a la promoción de los trabajadores fijos, y más concretamente de los funcionarios de carrera que ostentan un cargo político8 representativo, en la medida en que el propio juzgado remitente afirma que es claramente concebible que los trabajadores con contrato de duración determinada que ostentan idéntico cargo disfruten del mismo derecho, que suspende la relación de servicio hasta la expiración del mandato, momento en que se les garantizaría el reingreso en su puesto, siempre que, entretanto, no hubiera sido amortizado u ocupado por un funcionario de carrera.

A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos.

Expuesta la doctrina anterior, considera la Sala que la misma supone la superación de la tesis del Tribunal Supremo que recoge la sentencia de instancia que niega al indefinido no fijo un derecho que reconoce al fijo, atendiendo al único criterio de que no es fijo, sino temporal, o mejor, indefinido no fijo.

No hay razón objetiva, existiendo una situación comparable para negar al indefinido no fijo ese derecho a la excedencia por incompatibilidad, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2018 (Rec. 27/2017 ) existe una equiparación de derechos y condiciones con el personal fijo, sin que valga como argumento el de la temporalidad.' Aplicando la Doctrina anterior al caso que nos ocupa debemos necesariamente estimar el recurso planteado.



CUARTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Manuel contra la Sentencia 394/17 de 22 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 716/17 sobre Despido, que revocamos y con estimación de la demanda declaramos la improcedencia del despido, y condenamos a la demandada a que, en la plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirle, con el abono de los salarios de tramitación, o subsidiariamente, a indemnizarle con la cantidad de 52.065'95 euros. Sin costas Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 0399/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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