Sentencia SOCIAL Nº 806/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 719/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00806/2019

RECURSO DE SUPLICACION Num.:719/2019

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 806/2019

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a doce de Diciembre de dos mil diecinueve.

En el recurso de Suplicación número 719/2019interpuesto por D. Constancio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Burgos en autos número 330/2019 seguidos a instancia del recurrente, contra JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN CONSEJERÍA MEDIO AMBIENTE, sobre reclamación de cantidad. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. D María José Renedo Juárezque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2019 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda presentada por DON Constancio contra JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE SERVICIO TERRITORIAL DE BURGOSdebo absolver y absuelvo a la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE SERVICIO TERRITORIAL DE BURGOS de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DON Constancio viene prestando servicios para la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE SERVICIO TERRITORIAL DE BURGOS, con una antigüedad de 1 de enero de 1.998, ostentando la categoría profesional de Peón Especializado de Montes, Grupo VI, como personal laboral fijo a tiempo completo.

SEGUNDO.- El salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias percibido por el actor conforme a la categoría profesional de Peón Especializado de Montes es de 1.572 €, desarrollando su actividad en la Reserva Regional de Caza de la Demanda, comarca de Neila (Burgos).

TERCERO.- El demandante ha venido desempeñando las funciones propias de Celador de Medio Ambiente, Grupo IV, consistentes en vigilancia y custodia de la flora y fauna en terrenos cinegéticos en régimen especial, espacios naturales y aguas continentales, denunciar las infracciones cometidas en los mismos y, bajo la dirección técnica correspondiente desarrollar las actividades propias del plan de gestión establecido, efectuando el recuento de capturas, llevando a cabo el censo de especies, participando en las repoblaciones y estando presente en los muestreos.

CUARTO.- En fecha 15 de noviembre de 2.000 por Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, se condenó al Organismo demandado a abonar al actor la cantidad de 912.916 ptas. por desempeño de funciones de categoría superior y en concreto de categoría de Celador de Medio Ambiente, Grupo IV por el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1.998 hasta el 30 de abril de 1.999, habiendo continuado la Administración demandada reconociendo al actor y abonándole las diferencias salariales por realización de trabajos de superior categoría, tras las correspondientes reclamaciones por su parte.

QUINTO.-En fecha 27 de abril de 2.018 el Jefe del Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Delegación Territorial de Burgos de la Junta de Castilla y León notificó al actor comunicación del siguiente tenor literal:

ASUNTO:Comunicación de funciones

Co n fecha 17 de abril de 2018 se ha recibido en este Servicio Territorial un escrito de 13 de abril de 2018 procedente de la Secretaria General de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente, cuya copia se adjunta, por el que se da la siguiente orden de servicio al Jefe del Servicio Territorial de Medio Ambiente de Burgos:

'Debe comunicarse expresamente, por escrito y constando fehacientemente su recepción,a los Peones Especializados de Montes que han alegado haber realizado funciones de competencia funcional superior, que solo deben realizar las funciones que corresponden a su competencia funcional, teniendo en cuenta los anteriores informes'

La orden de servicio se refiere a los informes de la Dirección General del Medio Natural de 20 de mayo de 2015 y de 15 de septiembre de 2015, cuyas copias se adjuntan.

En cumplimiento de la citada orden de servicio, le comunico que únicamente deberealizar las funciones que corresponden a su conipetencia funcional de Peón Especializado deÉontes. no debiendo realizar funciones de competencia funcional superior.

Co nforme a los informes de la Dirección General del Medio Natural de fecha 20 de mayo y 15 de septiembre de 2015, los Peones Especializados de Montes pueden hacer las funciones definidas en el Convenio Colectivo y normativa complementaria para su competencia funcional, entre las cuales se encuentran las siguientes:

» Ayudar a sus superiores en la realización de funciones de guarda, vigilancia y otras tareas derivadas de la gestión de la fauna.

® Ejercer en calidad de asistencia y ayuda a sus superiores funciones de guía de caza, vigilancia, acciones cinegéticas, control poblacional, estimación de daños producidos por las especies cinegéticas, el seguimiento de censos de población, el control de predadores y oirás acciones derivadas de la gestión de la fauna, cuando así lo autorice por resolución expresa de la Dirección General del Medio Natural de aprobación del plan de caza correspondiente. Para |a realización de labores de control de fauna silvestre podrán portar únicamente armas de las categorías 2a.2 y 3a.2 con la debida autorización.

Remitiendo asimismo dicha comunicación a los Superiores inmediatos del actor, Don Emiliano, Jefe de Sección de Caza y Pesca, Doña Mariola, Técnico de Pesca y Don Eulogio, pese a lo cual, a partir del 27 de abril de 2.018 el actor continuó realizando las mismas funciones que venía desempeñando con anterioridad, no existiendo en la Comarca de Salas de los Infantes Celadores de Medio Ambiente.

SEXTO.- El actor reclama el abono por el Organismo demandado de la cantidad de 5.864,99 € en concepto de diferencia retributiva por realización de funciones de categoría superior durante el periodo comprendido entre el 27 de abril de 2.018 y el 26 de abril de 2.019, conforme a los cálculos que efectúa en el Hecho Sexto de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad de diferencias retributivas pro desempeñar funciones de superior categoría al entender que habiéndose dado al orden de que no se ejecutaren las funciones, pese a haberlas desempeñado no hay obligación de satisfacer la cantidad.

Se formula recurso por el actor al amparo del art 193 c de la LRJS por entender infringidos los arts 39.3.ET y Art 17 del C.Colectivo de Personal Laboral de la JCYL.

El impugnante invoca la modificación de hechos probados. Conforme al art 197 de al LRJS se dispone:

1. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.

2. Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias para su traslado a las demás partes, dentro de los dos días siguientes a recibir el traslado del escrito de impugnación.

3. Transcurrido el plazo de impugnación y en su caso el de alegaciones del apartado anterior, háyanse presentado o no escritos en tal sentido y previo traslado de las alegaciones si se hubieran presentado, se elevarán los autos a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, junto con el recurso y escritos presentados, dentro de los dos días siguientes.

La Sentencia TS, Sala 4.ª de 15 Oct. 2013, fija doctrina jurisprudencial en relación con el contenido del escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina, estableciéndose que no puede solicitar el impugnante que se reduzca el importe de la condena fijada en la sentencia de instancia («B.O.E.» 10 enero 2014), declarando que: «a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS. c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación».

Así pues procederemos a resolver al modificación del hecho probado 5º interesada , que es la supresión del párrafo ' no existiendo en la Comarca de Salas de los Infantes Celadores de Medio Ambiente'.

Se interesa la modificación de hechos probados al amparo de los artículos 193, b) y 196, 3 Y 197 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Visto la Doctrina y Jurisprudencia citada, la supresión de un hecho obtenido de la valoración por el Juez a quo no es factible en los términos interesados, sin perjuicio de su valoración final.

SEGUNDO.-Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Del tenor inalterado de hechos probados nos encontramos con que el actor :'ha venido desempeñando las funciones propias de Celador de Medio Ambiente, Grupo IV, consistentes en vigilancia y custodia de la flora y fauna en terrenos cinegéticos en régimen especial, espacios naturales y aguas continentales, denunciar las infracciones cometidas en los mismos y, bajo la dirección técnica correspondiente desarrollar las actividades propias del plan de gestión establecido, efectuando el recuento de capturas, llevando a cabo el censo de especies, participando en las repoblaciones y estando presente en los muestreos.

En fecha 27 de abril de 2.018 el Jefe del Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Delegación Territorial de Burgos de la Junta de Castilla y León notificó al actor comunicación del siguiente tenor literal:

ASUNTO:Comunicación de funciones

Con fecha 17 de abril de 2018 se ha recibido en este Servicio Territorial un escrito de 13 de abril de 2018 procedente de la Secretaria General de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente, cuya copia se adjunta, por el que se da la siguiente orden de servicio al Jefe del Servicio Territorial de Medio Ambiente de Burgos:

'Debe comunicarse expresamente, por escrito y constando fehacientemente su recepción,a los Peones Especializados de Montes que han alegado haber realizado funciones de competencia funcional superior, que solo deben realizar las funciones que corresponden a su competencia funcional, teniendo en cuenta los anteriores informes'

'La orden de servicio se refiere a los informes de la Dirección General del Medio Natural de 20 de mayo de 2015 y de 15 de septiembre de 2015, cuyas copias se adjuntan.

En cumplimiento de la citada orden de servicio, le comunico que únicamente deberealizar las funciones que corresponden a su conipetencia funcional de Peón Especializado deÉontes. no debiendo realizar funciones de competencia funcional superior.

Conforme a los informes de la Dirección General del Medio Natural de fecha 20 de mayo y 15 de septiembre de 2015, los Peones Especializados de Montes pueden hacer las funciones definidas en el Convenio Colectivo y normativa complementaria para su competencia funcional, entre las cuales se encuentran las siguientes:

» Ayudar a sus superiores en la realización de funciones de guarda, vigilancia y otras tareas derivadas de la gestión de la fauna.

® Ejercer en calidad de asistencia y ayuda a sus superiores funciones de guía de caza, vigilancia, acciones cinegéticas, control poblacional, estimación de daños producidos por las especies cinegéticas, el seguimiento de censos de población, el control de predadores y oirás acciones derivadas de la gestión de la fauna, cuando así lo autorice por resolución expresa de la Dirección General del Medio Natural de aprobación del plan de caza correspondiente. Para |a realización de labores de control de fauna silvestre podrán portar únicamente armas de las categorías 2a.2 y 3a.2 con la debida autorización.

Remitiendo asimismo dicha comunicación a los Superiores inmediatos del actor, Don Emiliano, Jefe de Sección de Caza y Pesca, Doña Mariola, Técnico de Pesca y Don Eulogio, pese a lo cual, a partir del 27 de abril de 2.018 el actor continuó realizando las mismas funciones que venía desempeñando con anterioridad, no existiendo en la Comarca de Salas de los Infantes Celadores de Medio Ambiente'.

Así pues queda claro que el actor en el periodo reclamado ha realizado las funciones de superior categoría cuya diferencia retributiva reclama, pese a la comunicación de las funciones recibida. La cuestión estriba en determinar si la comunicación es suficiente, si hubo inactividad en la permisión de que se siguieran realizando, si no existían Celadores .

Se invoca el posible efecto de cosa Juzgada, sin perjuicio de no tener que acudir a dicha institución ,para la resolución. Pero es significativa la Sentencia de la Sala de Madrid STSJ M 2670/2019 - Nº de Recurso: 543/2018 Nº de Resolución: 234/2019 Fecha de Resolución: 21/03/2019en la que se debaten'Diferencias salariales por realizar tareas de categoría superior. Se debate si la orden expresa para que no se realicen incide en el efecto positivo de cosa juzgada al haberse reconocido en sentencias anteriores estas diferencias por realizar aquellas'.

Ya se había pronunciado el TS en sentencia 2135/2018 - Nº de Recurso: 2841/2016 Nº de Resolución: 482/2018Fecha de Resolución: 09/05/2018

Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ Resoluciones del caso: STSJ M 5289/2016, STS 2135/2018 :

'Es claro que el empresario tiene el poder de dirección de la prestación de trabajo, en la medida en que la actividad está dentro de su «ámbito de organización y dirección» [ art. 1 ET ], y que tal poder «es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en los arts. 33 y 38 CE - y se reconoce expresamente en el art. 20 LET» ( STC 170/2013, de 7/Octubre ), y que por ello al empresario le corresponde dictar las órdenes e instrucciones que estime convenientes y que el trabajador tiene -en principio- la obligación de cumplirlas [ arts. 5.c y 20 ET ], sin perjuicio de la posibilidad de impugnarlas o de ejercitar el derecho de resistencia cuando éste resulte justificado ( STS 11/06/08 -rco 17/07 -), lo cierto es que a lo que entendemos este planteamiento general no se traduce en el caso enjuiciado en que la comunicación a los actores de que «procedan de manera inmediata al relevo en el desempeño de funciones de superior categoría» constituya una desatención a las órdenes empresariales excluyente del derecho a la retribución del ejercicio posterior de tales funciones, siendo así que - como se razona en la sentencia de contraste- la orden se vacía de contenido cuando no va acompañada de mecanismos que alteren la continuidad en el ejercicio de funciones de superior categoría, pues no sólo no se supervisa el acatamiento material de la orden [lo que resulta indiciario], sino que -ello es decisivo- no se provee de personal de superior categoría que realice esos cometidos superiores que resultan imprescindible en el marco de la Administración pública. Tal como razona el Ministerio Fiscal en su informe, «si la Dirección del Hospital comunica a los Auxiliares administrativos que se limiten a realizar las funciones de su categoría, pero no incorpora al departamento a otros trabajadores con categoría de Oficiales y, lo que es peor, no ordena al responsable del departamento que controle que no se realice otro trabajo que el de Auxiliar por los Auxiliares, debe concluirse que la Dirección ha permitido, tolerado y consentido el mantenimiento de la realización de los trabajos de superior categoría, cuando además ya ha sido condenada reiteradamente por ello».

Pero aún es más clarificadora la sentencia recaída en UNIFICACIÓN DE DOCTRINA en un supuesto que casa la de esta Sala STS 646/2019 Id Cendoj: 28079140012019100089 Fecha: 05/02/2019 Nº de Recurso: 3123/2017 Nº de Resolución: 86/2019 Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO Resoluciones del caso: STSJ CL 2827/2017, STS 646/2019en la que se dispone, en un hecho semejante en el que la cuestión que se suscitó fue la de determinar si un trabajador de una empresa pública que viene realizando las funciones de un puesto de trabajo encuadrado en un grupo superior tiene derecho a las diferencias retributivas, a pesar de que ese puesto de trabajo no está incluido como tal en la relación de puestos de trabajo de la plantilla de la mencionada empresa, que:

'En efecto, nuestra STS de 31 de enero de 2005 (Rcud. 6373/2003 ), aportada como referencial, estableció el criterio, no contradicho por jurisprudencia posterior, de que el derecho del trabajador a que se le abonen las diferencias retributivas por las funciones superiores desempeñadas no se condiciona a la existencia de plazas en plantilla. Tal principio descansa en tres razones: la primera, la literalidad del artículo 39.3 ET según el que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente las funciones que efectivamente realice, precepto de orden público que esta Sala ha aplicado incluso en supuestos en los que el trabajador no ostentaba el título exigido convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría ( STS de 21 de junio de 2000, Rcud. 3815/1999 ). Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación del precepto en cuestión, esto es, que para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas ( STS de 18 de septiembre de 2004, Rcud. 2615/2003 ), han quedado sobradamente acreditadas en este caso. Además, el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho a las retribuciones de los trabajos de categoría superior se adquiere en principio por el desempeño de las mismas, no pudiendo quedar sin efecto porque formalmente la atribución de esas funciones se haya realizado por el órgano administrativo que tiene esta competencia en materia de personal, pues de lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa cuando se encarga un trabajo que se realiza por el trabajador, cumpliendo las órdenes de sus superiores, y luego no se retribuye, alegando que su encomienda se ha efectuado de forma 4 JURISPRUDENCIA irregular ( STS de 17 de noviembre de 2005, Rcud. 3677/2004 ), como podría ser la alegación de que el puesto de las funciones que efectivamente realiza no ha sido creado administrativamente. La segunda razón conecta con la obligación de la entidad demandada de adecuar en todo momento la configuración de la plantilla a la situación real que se produce en la empresa; no resulta de recibo que la desidia de la entidad demandada que no efectúa tal adecuación que sólo a ella le corresponde se torne en un impedimento para la aplicación del artículo 39.3 ET , obligando -cual propone la sentencia recurrida- al trabajador a efectuar dos reclamaciones distintas, una primera para obtener el derecho a que se modifique la plantilla, y, otra posterior, para reclamar las diferencias salariales, que resultaría imposible si se aplicara estrictamente la argumentación jurídica de la sentencia recurrida pues lo impediría un presupuesto ya confeccionado y vencido, salvo que se previera en un presupuesto posterior. Por último, la tercera razón, como expresamente dijimos en la sentencia referencial, no puede admitirse la obligación de reclamar la creación del puesto pues, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cuál sería la cobertura de una necesidad de trabajo a través de la contratación de un trabajador menos cualificado para cubrir una plaza inferior, pero para realizar funciones de nivel superior, con una retribución inferior.'

Por todo ello se entiende que, desempeñadas las funciones sin ninguna duda pese a la comunicación , la empleadora no dispuso actuación alguna encaminada a impedir que las funciones necesarias se continuaran realizando por el trabajador reclamante, como si ocurrió durante 1 año más. La orden se vacía de contenido cuando no va acompañada de mecanismos que alteren la continuidad en el ejercicio de funciones de superior categoría, pues no sólo no se supervisa el acatamiento material de la orden sino que -ello es decisivo- no se provee de personal de superior categoría que realice esos cometidos superiores que resultan imprescindible en el marco de la Administración pública.

Por todo lo que procede la estimación del recurso interpuesto y no cuestionadas las cantidades, procede la estimación de la demanda.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por D. Constancio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Burgos en autos número 330/2019 seguidos a instancia del recurrente, contra JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN CONSEJERÍA MEDIO AMBIENTE, sobre reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos la sentencia recaída en los mismos, estimando la demanda y condenando a la demandada JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN CONSEJERÍA MEDIO AMBIENTE a que abone al actor de 5864,99 euros más el 10% de interés por mora, por los conceptos reclamados. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0719.19

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.