Sentencia Social Nº 806/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 608/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 608/2019
NIG PV 48.04.4-18/005629
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0005629
SENTENCIA N.º: 806/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Emma contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de enero de 2019 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado
por Emma frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - La actora DÑA Emma , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliada a la Seguridad Social nº NUM001 de profesión, dependienta en tienda de muebles, nacida el NUM002 /1957, en situación de desempleo desde junio de 2014 solicita ante el INSS la declaración de IP.



SEGUNDO. - Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 13/10/2015 se emitió I.M.S. y el 15/10/2015, resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación de la actora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



TERCERO. - La actora en octubre de 2015 presenta el siguiente cuadro residual: Sd de Fibromialgia Dolores ostomusculares remitida a Tto en la Unidad del Dolor con mal cumplimiento terapéutico.En tratamiento con lidocaina desde noviembre de 2014. Artrosis incipiente en rodillas RMN Lumbar 14/1/2010: Rectificación de la lordosis cervical con degeneraciòn discal regional. Leve protusiòn discal dorsocentral en C3-C4 sin repercusión importante. Osteofitos y herniación discal dorsolateral izquierda en C5- C6 con leve impronta en el contorno anterolateral izquierdo de la médula y estrechamiento leve en el calibre del foramen de conjunciòn derecho. No signos de mielopatía compresiva.

Tobillo derecho 9/1/2011 RMN: Impingement posterolateral de tobillo derecho por os trigonum con edema contusiòn osea y sinovitis con afectación preferente del receso posterior de la articulación tibioperoneoastragalina.

TAC CL : 15/3/2012:Escoliosis. Espacio L2-L3Protrusión circunferencial en el disco, asociado a cambios en las articulaciones interapofisarias que condiciona disminución del saco tecal.

Espacio L3-L4 Protrusión circunferencial en el disco lateralizada hacia el lado izquierdo que pudiera estar comprimiento la raíz L3 izquierda. Espacio L4-L5 Cambios de discopatía degenerativa con presencia de fenómino intradiscal, protrusión circunferencial del disco asociado a cambios degenerativos en las articulaciones interapofisarias que condiciona estenosis de canal y de ambos recesos laterales.Espacio discal L5-S1:cambios de discopatía degenerativa con fenómeno de vacío intradiscal y una protrusión circunferencial del disco lateralizada hacia el lado izquierdo que pudiera estaar comprimiendo la raíz S1 izquierda.

Artrosis incipiente en rodillas . RMN 2/11/2014: Meniscopatía degenerativa interna con probable rotura vertical periférica. Artrosis femoropatelar con extensas lesiones osteocondrales en ambos margenes articulare de predominio externo Digestivo 9/9/2015 estudio por dolor abdominal Pancreatitis aguda biliar , colelitiasis , ausencia de coledocolitiasis, Quiste simple en ovario izquierdo.

Exploraciòn: Socio-laboral :Casada con dos hijos (a y o).Correcto trato, colaboradora. Relata sus dolores de CV. . Dolor constante a nivel cervical, ambos trapecios menos C. dorsal y sobre todo lumbar.Articulación Tbio-peroneo astralgia de ambos pies.Dolor de muñecas . Imsomnio por el dolor.Controlada por MAP y U del D BA de hombros completo con dolor al forzar arcos.

C cervical:BA completo con dolor en últimos grados.

C lumbar: flexión 30º sin dolor, giros sin dolor con movimientos lentos. si cuclillas, Laseague negativo bilateral.

Marcha autónoma, con dolor de tobillos a distancias moderadas Tratamiento: MAP-U del dolor.Lyrica, Pazital, Arcoxia, Lorazepam, Olmetec, Nolotil a demanda

CUARTO. - Por sentencia del juzgado social 7 de Bilbao de 21.6.16 se desestima la demanda presentada en orden a la concesión de la IPT.



QUINTO. - Por la demandante se insta nuevamente expediente de incapacidad permanente en febrero de 2018. Por resolución de 21.3.18 se deniega el reconocimiento de la IPT solicitada.



SEXTO. - En informe del EVI de marzo de 2018 se constatan las siguientes limitaciones funcionales: N° Expediente: NUM003 Manifestaciones del Interesado Antecedentes - Áfectación Actual Mujer 60 aricis de edad. En desempleo. Última profesión: Trabajó en un almacen de material de la construcción (tareas de dependienta y administrativas). ¿ ANTECEDENTES PERSONALES - Discopatil l'umbar , Artrosis incipiente de rodillas con meniscopatia Interna derecha degenerativa.

RMN 11/201;4) I Valorada pór frauipatologia en 12/2014 por rotura de menisco. actitud conservadora .

- diagnosticada de Fibromialgia por reumatologia.

Estuvo en segúimi'ento por la unidad del dolor. Se decidió Alta de esa Unidad del Dolor por agotamiento terapeútico en marzo 2016.

- Pancreatilis águila con colelitiasis en 2015. Colecistectomla en Febrero 2017 ; ENFERMEDAD ACTUAL Solicita IP de parte! refiere persiste por dolor cervical y en toda la columna vertebral sensacion de mareo.

En tratamiento actual con Tapendatol retard. 75.0.0.100: Lyrica 150 1.0.0.1: lorazepam 0.0.0.1, Olmelec.

ComprobaCiOn:Objetiva Estado Genei:ai, Estado Nutrición N° Expediente: NUM003 Exploración por aparatos Explora0on física. Aparato locomotor ( 13/03/2018): . Marcha auipnorna, sin apoyos.

C. CeivIcal Limita últimos grados de flexo-extensión. No contracturas.

C. dorso4uMbar: movilidad conservada, limita la flexion con DDS: 30 cm.

Maniobras de distensión radicular [-] bilateral. Goldhwait positivo. ROTS presentes y simetricos.

Rodillas balance articular conservado. no flogoticas.

F yS normal.

No déficits rieurológieos. Rombeg negativo.

Dolor a la presión en puntos miofasdates.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS E INFORMES MEDICOS - RMN C.. CERVICAL 29-01-2018 :Cervicoartrosis C5-C6 con osteofitos marginales y protrusión circunferencia' posterior y foraminal derecha, con cdmponente de hernia posterior central, degenerativa, que impronta el espacio subaracnoideo anterior y disminuyen el foramen para C6 derecha.

Discretas prdtrusIones posteriores en el presente cuatro C4-05, no compresivos.

Hernia posielior Central migrada superiormente en el nivel D4 - 05, parcialmente recogida en este estudio dirigido a columna cervical. RMN C. LUMBAR 29/01/2018: CONCLUSIÓN: Escotiosis lumbar de concavidad derecha. Lumboartrosis con múltiples protrusiones (ver comentario) 'circirriferenciales posteriores con extensión /ora minal, osteofitos marginales y cambios degenerativos posteriores que condicionan éstehosis de canal a la altura de L3-L4 y L4-L5, con disminución de los forémenes para ralees L2 y L3 derechas, ambas raíces L4 y 'scibre ;todo L5 izquierda.

ENMG EE] 1/02/2018: Conclusión: Hallazgos sugestivos de afectación de característica crónica de segmento radicular lumbar L4-L5 derecho. La repuesta H, detecta también afectación de arco aferente de la rail sacra SI izquierda.

ENMG EESS 1/02/2018: Conclusión: La EMG de aguja detecta alteración crónica de un segmento- miotomo cervical C7- C8 derecho.

¿El evaluado se ha negado a la realización de las pruebas? N ConcluSiones Juicio diagnóstico y Valoración Fibromialgia, Cervicoartrosis C5-CG con componente de hernia posterior central. Hernias discales dorsales. Lumboartrosis con múltiples protrusiones;y cambios degenerativos posteriores que condicionan estenosis de canal de L3-L4 y L4- L5.

Artrosis rodillas. Rotura menisco interno rodill' dcha.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo En tratarnientri actual con tapendatol retard. 75.0.0.100: Lyrica 150 1.0.0.1; lorazepam 0.0.0.1, Evolución cicunstancias Socio-Laborales Solicitud de parte.

Posibilidad Terpeúticas y Rehabilitadoras Limitaciones Orgánicas y Funcionales Dolor miofasciál generalizado. Limita la movilidad cervical y dorso-lumbar en últimos grados. con alteración crónica de un segmento-míotomo cervical C7- CB dcha y afectación de caracleristica crónica de segmento rachcular lumbar L4-L5 dcha ( ENÚG 1/0212018) i ; ' t .

Conclusiones Limitada para actividades con grandes requerimientos físicos.

; ¿ ; Demorar califiCación hasta Contingencia Bilbao, a 13/03/2018 La trabajadora desde 2012 a marzo de 2016 es atendida en la Unidad del dolor, en ese momento y ante la referencia de ineficacia de todos los tratamientos se da de alta por agotamiento terapéutico Fue tratada con SALIV siendo parcialmente eficaz.

No consta solicitud de nuevo tratamiento en la Unidad del dolor en la actualidad, y desde hace casi tres años.

SEPTIMO. - Intentada reclamación previa la misma es desestimada por Resolución de 17.5.18. La base reguladora asciende a 15.3.18, siendo la fecha de efectos de 15.3.18. la trabajadora se encuentra cobrando el subsidio para mayores de 52 años.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por DÑA Emma contra INSS y TGSS sobre Seguridad Social absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de referencia que desestima la demanda de la Sra.

Emma , en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión de dependienta en una tienda de muebles, entabla la actora recurso de suplicación reproduciendo la petición actuada en demanda.

El INSS en la resolución combatida en el escrito rector, asumiendo el dictamen del EVI emitido en marzo de 2018, declaró que la actora no se encontraba afecta de incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyesen o anulasenn su capacidad laboral, criterio ratificado en la resolución que resolvió la reclamación previa y en la decisión judicial que ahora se recurre en suplicación, que concluye que la demandante presenta unos déficit funcionales similares a los que aquejaba en 2016 cuando el Juzgado de lo Social 7 de Bilbao desestimó su demanda en la que interesaba el reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente.

La entidad gestora en el escrito que presenta impugnando el recurso, interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en el art.193 b) LRJS , interesa la adición de un nuevo hecho probado, que sería el octavo, con la finalidad de que refleje las pruebas realizadas a la actora consistentes en las RMN cervical y dorso lumbar, ambas de fecha 19/8/2016 con la impresión diagnostica de cada prueba que ofrece en la redacción propuesta, que se apoya en los informes de RMN y en la pericial del Dr. Imanol .

Recordamos que La Sala Cuarta (entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), viene exigiendo para que prospere la revisión de hechos probados que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone del nuevo ordinal pero además exige que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, y que se apoye en concreto documento auténtico o pericial que, patentice de manera clara y directa, el error del juzgador de instancia, reforma que no cabe admitir con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Subraya además, que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

La sentencia refleja en su hecho probado sexto el cuadro residual y menoscabo funcional de la demandante asumiendo el informe del médico evaluador emitido en marzo de 2018, y al hacerlo reproduce el resultado de las RMN cervical y de columna lumbar que se le practicaron el 28/1/2018, además de los resultados de las EMG de extremidades superiores e inferiores realizadas en febrero de 2018, pero además la juzgadora valora y considera los informes periciales del Dr. Joaquín y del Dr. Imanol .

En consecuencia, ni se advierte la relevancia de la adición propuesta puesto que lo esencial es que conste el estado actual de la demandante con base en las pruebas objetivas realizadas e informes médicos emitidos, pero además se ampara en pruebas ya consideradas por la Magistrada 'a quo', todo lo cual determina que rechacemos la reforma.



TERCERO.- El segundo de los motivos, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción por errónea interpretación de los arts.193.1 y 194.1 b) TRLGSS aprobado por RDL 8/2015 de 30 de octubre .

Sostiene a lo largo del mismo, en apretada síntesis, que la actora no puede desempeñar su profesión dada la importante y limitativa patología osteoarticular que presenta a nivel de columna cervical y dorso-lumbar, con una evolución tórpida y un trastorno ansioso reactivo a la patología musculo esquelética degenerativa crónica que aqueja, teniendo su capacidad funcional muy mermada, padeciendo cuadros de dolor intenso, todo ello incompatible con las exigencias de todo orden de su profesión con la eficacia y rentabilidad que se exigen.

Veamos si la instancia ha quebrantado los preceptos que se erigen en sustento del recurso para lo que recordamos que en nuestro sistema, las incapacidades permanentes recogidas en la norma legal son esencialmente profesionales, de manera que el grado de incapacidad permanente instado, incapacidad permanente total, es aquella que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

En concreto la profesión de dependienta, que es la de la trabajadora demandante, que ha llevado a cabo en una tienda de muebles, conlleva la atención de clientes en un establecimiento comercial, mostrándoles el producto, los muebles, bien los que consten en la exposición o los que figuren en los catálogos que ha de manejar, cerrando también administrativamente la venta, profesión no caracterizada por exigir especiales esfuerzos físicos ni alto nivel de estrés y que permite cambios posturales frecuentes.

La puesta en relación de tales requerimientos psico-físicos con la situación de la actora, diagnosticada de fibromialgia padeciendo dolores poliarticulares de larga data, teniendo signos degenerativos a nivel de columna cervical y lumbar pero sin datos de radiculopatía y también en rodillas y tobillos, con un balance articular a la exploración de columna cervical y hombros sin limitación, y con limitación a nivel de movilidad en columna lumbar con flexión a 30º sin dolor, siendo posible las cuclillas, con marcha autónoma si bien aqueja dolor de rodillas en marchas largas, nos lleva a concluir al igual que la instancia descartando que esté afecta del grado de incapacidad permanente interesado pues si bien tiene contraindicadas actividades que exijan esfuerzos físicos, bipedestaciones, sedestaciones o deambulaciones mantenidas, los primeros no son consustanciales a su ocupación laboral, pudiendo adoptar cambios posturales frecuentes a lo largo de su jornada laboral que no exige desplazamientos importantes.

Como la juzgadora afirma, la situación actual de la actora no difiere en esencia de la que aquejaba en 2016, por lo que sin perjuicio de reconocer que sus cuadros osteoarticulares -y como tales degenerativos- no han mejorado ni lo harán por el transcurso del tiempo, en todo caso en su situación actual puede desempeñar en las debidas condiciones una profesión como la suya, todo lo cual determina previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Emma contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de fecha 17-01-19 , dictada en los autos nº 551/18, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ Recurso de suplicación 608/2019-Sentencia 30/04/2019 ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0608-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0608-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.