Sentencia Social Nº 8065/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7966/2006 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2005 - 0000475

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 16 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8065/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Inss frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 21 de diciembre de 2005, dictada en el procedimiento Demandas nº 271/2005 y siendo recurrido/a Dolores y UJI S.A. HOTEL H-10 SALOU PRINCESS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de julio de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2005 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D Dolores contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y UJI S.A. HOTEL H.10 SALOU PRINCESS, en materia de reclamación sobre pensión de jubilación, revocando la resolución recurrida y declarando el derecho de la actora a acceder a la prestación de jubilación parcial con base reguladora de 1.21256 euros al mes y fecha de efectos 6.03.05. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- La actora, cuyas circunstancias personales se especifican en el encabezamiento de la demanda presentada, presta servicios en la empresa "UJI S.A., Hotel H10-SALOU PRINCESS desde el día 26.03.92 mediante contrato de trabajo en la modalidad de fijo discontinuo. En fecha 5.03.05 suscribió con dicha empresa un contrato por el que transformaba la relación fija discontinua en ordinaria (documento 1 demanda). El día 7.03.05 suscribió otro contrato (documento 2 demanda) de duración determinada a tiempo parcial por el 15% de su jornada hasta el 19.08.09, fecha en que cumple 65 años, y solícitO pensión de jubilación parcial el 12.04.05.

SEGUNDO.- La empresa demandada contrató a tal efecto el 7.03.05 mediante un contrato de relevo a la trabajadora D Elisa a tiempo parcial por el 85% de la jornada máxima anual (documento 3 demanda).

TERCERO.- Por resolución de fecha 25.04.05 (folio 45) el INSS denegó a la actora la prestación de jubilación por no cumplirse los requisitos de los artículos 10 y 11 del RD 1131/2002, de 31 de octubre , ni los del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y considerar que no ha existido una auténtica transformación de contrato de trabajo por reducción de jornada.

CUARTO.- De estimarse la demanda, la base reguladora resultante sería 1.212'56 euros y la fecha de efectos 6.03.05.

QUINTO.- La actora formuló reclamación previa en fecha 19.05.05 (documento 4 demanda), que fue desestimada por resolución de fecha 20.06.05 (documento 5 demanda). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora impugnó, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de prestación de jubilación, interpone el INSS recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende el INSS la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia, al que propone la siguiente reacción alternativa: "La actora, cuyas circunstancias personales se especifican en el encabezamiento de la demanda, durante toda su vida laboral, esto es, desde 6-7-1983, ha trabajado para diferentes empresas como trabajador fijo discontinuo, siendo la primera vez que lo hizo para UJI, S.A. en el período 5-4-87 a 31-10-87, pasando a prestar sus servicios como fijo discontinuo para esta empresa de forma continuada desde 26-3-92. En fecha 5-3-05, suscribió con la empresa un contrato por el que se transformaba la relación fija discontinua en ordinaria (doc.1). El 7-3-05 suscribió otro contrato (doc.2) de duración de terminada a tiempo parcial por el 15% de la jornada hasta el 19-8-09, fecha en que cumple 65 años y solicita pensión de jubilación parcial el 12-04-05".

Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 62 y 61 (vida laboral de la actora), de los que se desprende que toda su vida laboral ha trabajado como fija discontinua, alternando períodos de trabajo con percepción de la prestación de desempleo así y hasta la modificación de la prestación por desempleo trabajaba y el mismo año cobraba desempleo, posteriormente se puede apreciar que trabaja dos años (discontinua) para poder percibir la prestación de desempleo. En cuanto a los períodos trabajados van de los 184 días a los 221, según la campaña de las diferentes empresas para la que ha trabajado desde 1983. A juicio de la recurrente es importante hacer constar que toda su vida laboral ha sido fija discontinua a efectos de la alegación realizada en el presente supuesto de fraude de ley o abuso de derecho.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

En el caso de autos ya consta en el hecho probado primero que la trabajadora prestaba servicios para la empresa demandada desde 26-03-92 mediante contrato de trabajo en la modalidad de fijo discontinuo, resultando intrascendente, a efectos de modificar el fallo de la sentencia, el que con anterioridad también hubiera prestado servicios en esta modalidad contractual. La consideración efectuada por la recurrente no alteraría la valoración efectuada por el juzgador de instancia, que razonó oportunamente sobre las consecuencias que comportaba, a efectos de resolver la cuestión objeto de litigio, el que la trabajadora estuviera vinculada con la empresa a través de un contrato fijo discontinuo, que expresamente se recoge en el hecho probado impugnado.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta el INSS el segundo motivo de recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

En primer lugar entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 6.4 y 7 del Código Civil , en cuanto a fraude de ley y abuso de derecho, ya que de la lectura de los hechos probados, tanto modificados como sin modificar, se observa que la actora, durante toda su vida laboral ha tenido contrato como fija discontinua ya que su profesión es la de gobernante de hotel y únicamente prestaba servicios cuando el hotel estaba abierto. Precisamente es únicamente a efectos de poder solicitar una jubilación parcial, que el día 5-3-2005 sustituye el contrato indefinido de fijo discontinuo que tenía por otro a tiempo completo, con la única finalidad de que, 2 días después se volviera a sustituir dicho contrato por otro a tiempo parcial, y de esta forma poder acceder a la pensión de jubilación parcial. Teniendo por tanto en cuenta la posibilidad de concentrar el trabajo por parte de la empresa, ello llevaría a la conclusión de que puede realizar el trabajo que anteriormente realizaba, pero cobrando como plus una pensión de jubilación de la Seguridad Social durante todo el año. Visto lo anterior, se desprende que la única intención tanto de la empresa como de la trabajador ha sido la de infringir lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del Código Civil a efectos de conseguir unas prestaciones a las que de no otro modo no tendría derecho.

En segundo lugar denuncia la recurrente la infracción de los artículos 10 y 11 del RD 1131/2002 de 31 de octubre , ya que por la actora se aportan como prueba (documentos 108 a 126), cuatro sentencias de distintos tribunales que no son aplicables al caso, ya que tres de ellas son de contratos de sustitución para mayores de 64 años y otra de trabajadores a tiempo parcial, asunto resuelto tras la publicación del RD 1131/2002 de 31 de octubre. Lo realmente cierto es que el trabajador con contrato por tiempo indefinido de fijo discontinuo a que se refiere el artículo 15.8 del ET no podrá acceder a la jubilación parcial ya que "a priori" no podría determinarse el porcentaje de reducción de la jornada efectivamente realizada y si ésta se encuentra dentro de los límites porcentuales establecidos en el artículo 10.a) del RD 1132/2002 de 31 de octubre, y 12.6 del ET , no ajustándose tampoco esta posibilidad a la finalidad que pretende el RD 1131/2002 de evitar una ruptura brusca entre la vida activa y el pase a jubilación.

El motivo no puede prosperar. Según el artículo 166 de la LGSS : "1. Los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación y reúnan los requisitos para causar derecho a la misma, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. 2. Asimismo, los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 3 . El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial. 4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca".

Según el artículo 12.6 del ET : "Asimismo, se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente artículo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 % y un máximo de un 85 % de aquéllos, cuando reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en, como máximo, cinco años a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad. La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial, y su retribución, serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial, extinguiéndose la relación laboral al producirse la jubilación total".

Dicho precepto regula la posibilidad de acceder a una contratación a tiempo parcial de todo trabajador que sin reunir la edad de jubilación, sí que acredite el resto de condiciones generales para acceder a la prestación de jubilación. La norma pretende establecer un tránsito más suave a la situación de cese total en el trabajo, así como fomentar contrataciones de colectivos desocupados, con mayor movilidad del mercado de trabajo y atender al pacto suscrito entre las fuerzas sociales de reducir la edad laboral. Todo trabajador por cuenta ajena tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación parcial, cuando reúna la totalidad de requisitos necesarios para el acceso a la prestación de jubilación, salvo el de la edad, y se haya formalizado un contrato de relevo. La situación de la actora encaja plenamente dentro del supuesto del artículo 12.6 del Et en relación con el artículo 166 de la LGSS y ello porque ha celebrado un contrato a tiempo parcial con su empresa con una reducción de jornada y de salario del 85%, contratando la empresa a una trabajadora en la modalidad de relevo, y la actora acredita el tiempo de cotización suficiente para la pensión de jubilación.

En cuanto al régimen jurídico de la jubilación parcial, viene desarrollado en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, cuyo artículo 10 alude entre los beneficiarios a los trabajadores por cuenta ajena, y como requisitos, el derecho a causar pensión de jubilación y la concertación de contrato de relevo. En el caso de autos la actora ha prestado servicios varios años en la empresa demandada como fija discontinua, y solo unos días antes de la solicitud de la prestación, celebró un contrato indefinido con la empresa. Una interpretación ajustada a la nuda literalidad de la norma avalaría con rotundidad la tesis sostenida por la recurrente, de que existe un obstáculo para el acceso a la jubilación parcial, pero lo cierto es que teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 3 del Código Civil en cuanto a la interpretación de las normas conforme a la realidad social, en la que abunda la contratación con carácter de fijo discontinuo y que la actual regulación del contrato a tiempo parcial puede originar en la práctica que el trabajador acuerde con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que debe realizar anualmente por razón de su contrato a tiempo parcial, se presente de forma concertada en determinados períodos de cada año, con percibo de las correspondientes remuneraciones totales dentro de los mismos o bien de forma prorrateada a lo largo del año, permaneciendo inactivo el tiempo restante, como si se tratase de un trabajador fijo-discontinuo, debe llevar a la conclusión de que la actora tiene derecho a acceder al a jubilación parcial, sin haber incurrido en fraude de ley alguno.

Ha de tenerse en cuenta que es doctrina constante de nuestros tribunales que el fraude de ley debe ser probado por quien lo alega, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, Además, aunque la actora hubiera mantenido su relación laboral en la condición de contrato fijo discontinuo, lo cierto es que igualmente hubiera existido una auténtica transformación del contrato de trabajo por reducción de jornada y por tanto hubiera continuado ajustándose a lo que es la finalidad que pretende el RD 1131/2002 de evitar una ruptura brusca entre la vida activa y el pase a la jubilación. Con la regulación anterior, la doctrina judicial declaró la posibilidad que asistía a un trabajador fijo discontinua a acceder a la jubilación especial anticipada, equiparando los mismos derechos de los empleados fijos normales a los fijos discontinuos o empleados a tiempo parcial.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 21 de Diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Reus en los autos número 271/2005 seguidos a instancia de Dña. Dolores contra el INSS, y UJI S.A. Hotel H-10 Salou Princess, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.