Sentencia Social Nº 8069/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2306/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8022493

mi

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 28 de noviembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8069/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 21 de noviembre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 464/2011 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MONTAÑESA (MATEPSS NÚM. 7) y INDUSTRIA DIGITAL ESPAÑOLA ARGENTINA GRAFICA S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de mayo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimar la demanda presentada pel Don. Luis Pedro -DNI NUM000 en contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Mutua Montañesa i contra l'empresa Industria Digital Española Argentina Gráfica, SL, i absoldre lliurement els demandats de totes les pretensions contingudes a la demanda, confirmant la resolució administrativa que s'ha impugnat en aquestes actuacions.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' I.-El demandant va néixer el NUM001 -71 i consta afiliat a la Seguretat Social amb el núm. NUM002 i en situació d'alta en el règim general. Per resolució de la Direcció provincial de l'INSS de Barcelona de 17-03-11, se li va denegar la pensió d'incapacitat permanent. En contra d'aquesta resolució es va interposar la reclamació prèvia, que va ser desestimada per nova resolució del mateix centre directiu de l'INSS de data 05-05-11 (expedient administratiu).

II.-L'actor mantenia vincle laboral amb l'empresa demanda i ostentava la categoria professional de responsable d'impressió d'arts gràfiques. L'empresa tenia concertada la cobertura de les contingències professionals en el moment de l'accident amb la mútua demandada i, a més, es trobava al corrent de les seves obligacions de Seguretat Social (fet no controvertit).

III.-El demandant va patir un accident de treball el dia 16-02-07 amb amputació de la falange distal del segon dit de la mà esquerra. A resultes de l'accident la mútua li va expedir el mateix dia la baixa mèdica per incapacitat temporal derivada d'accident de treball. Després del corresponent tractament va ser donat d'alta mèdica per guariment el dia 01-06-07 (expedient administratiu i folis 518-523).

IV.-Prèvia incoació del corresponent expedient administratiu, en data 09-10-07 es va dictar resolució de l'INSS per la qual es va declarar l'existència de lesió permanent no incapacitant i es va declarar el dret a la percepció d'una indemnització a tant alçat de 770 €. En contra d'aquesta resolució es va interposar la reclamació prèvia i, posteriorment, la demanda en seu judicial, per considerar que el demandant era creditor d'una incapacitat permanent. Aquesta pretensió va ser desatesa per sentència de data 30-06-08 del Jutjat Social 19 de Barcelona (425-430 i 694-715).

V.-La base reguladora de la incapacitat permanent total per a la professió habitual derivada d'accident de treball és de 22.872,30 € anuals i la base reguladora de la incapacitat permanent en grau de parcial derivada d'accident de treball és de 1.883,23 € mensuals (conformitat explícita de les parts).

VI.-La base reguladora de la incapacitat permanent total per a la professió habitual derivada de malaltia comuna és de 1.461,47 € mensuals i la base reguladora de la incapacitat permanent en grau de parcial derivada de malaltia comuna és de 1.991,40 € mensuals (conformitat explícita de les parts).

VII.-El beneficiari demandant presenta les següents lesions i seqüeles derivades de l'accident de treball: amputació traumàtica de la falange distal del 2n dit de la mà esquerra amb seqüeles de dolor de característiques neuropàtiques. Després de diferents tractaments amb escàs resultat, es va implantar neuroestimulador assolint-se una millora parcial del dolor que es completa amb tractament complementari a la clínica del dolor. Trastorn histriònic de la personalitat. Trastorn ansiós i depressiu en tractament.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que las partes demandadas INDUSTRIA DIGITAL ESPAÑOLA ARGENTINA GRAFICA, S.L. y MUTUA MONTAÑESA impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Como cuestión previa conviene indicar que el recurrente acompañó con su recurso un escrito presentado en fecha 31 de julio de 2012 en el que se acompañaba resolución de fecha 9 de julio de 2012 del Departament de Benestar Social i Familia que afecta al actor, y del que se dio traslado a las partes para alegaciones, pero que no cabe tener en cuenta dada su completa intrascendencia para incidir en el fallo, pues como ya ha tenido ocasión de indicar esta Sala recogiendo doctrina pacífica, la graduación del Departament de Benestar Social tiene en consideración otros parámetros sociales y Asistenciales, entre otros baremados como factores complementarios, que en nada influyen en la determinación de la incapacidad permanente a nivel contributivo, que tiene que poner en relación las dolencias objetivadas con posibilidad de realización de la profesión habitual (STSJ Cat 6/10/2006 )

Segundo.-En su primer Motivo, para reponer los autos al estado en que se encontraban por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión Don. Luis Pedro , en concreto por infracción de los artículos 238.3 LOPJ art. 240 LOPJ en relación al 97.2 LPL , art. 218.1 LEC y 218.2 LEC en relación al artº. 137.4 LGSS y 137.3 LGSS y art. 24 CE por incongruencia de la sentencia en relación con el art. 41 y 43 CE

A tal fin viene a exponer un razonamiento que se da por íntegramente reproducido y en que se viene a incidir, en síntesis, en que: 1) La sentencia fijó que las lesiones no son definitivas cuando el recurrente entiende que sí lo son, conforme a los informes médicos que cita y su largo periodo de IT; 2) Al entender que la sentencia se funda en otra anterior en que se partía del carácter no definitivo de las dolencias, sin tener en cuenta el tiempo ya transcurrido sin mejora; 3) Que la sentencia recurrida ha omitido que las bajas proceden de IT por AT y que sumadas superan los 30 meses; 4) Que su profesión real era la de operario de taller, lo que no se refleja en la sentencia; y 5) Por cuestionarse el hecho séptimo como obtenido por la valoración conjunta de la prueba, conforme a los informes médicos que cita.

Conviene previamente indicar la doctrina inconcusa jurisprudencial y judicial al respecto que ha establecido lo siguiente ( STSJ Galicia 19/6/2012 entre las más recientes ).

'La nulidad de actuaciones , como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique el concreto precepto que se considere infringido; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya provocado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta.

Obviando, antes de entrar a conocer sobre la cuestión planteada, alguna de las calificaciones usadas por parte del recurrente en este Motivo y en el resto del recurso sobre la valoración de los términos de la sentencia, pero sin dejar de señalar que posiblemente excedan los límites del derecho de defensa, lo cierto es que el Motivo se desestima pues el amparo procesal elegido debió identificar el quebrantamiento de alguna norma procesal que le hubiere por ello producido indefensión, y no mezclar indistintamente las cuestiones jurídicas con las fácticas, para, haciendo su propia valoración, disentir de la sentencia de instancia, pues para tal propósito se ha de acudir ineluctablemente al resto de apartados del artº 191, el b) y el c) de la Ley de Procedimiento Laboral ( actual art. 193 LRJS ), donde ahí se puede intentar revisar, modificar, o suprimir el relato fáctico de la sentencia , para, tras ello, ir al examen del derecho, pero no como decimos bajo el amparo procesal de la nulidad de la sentencia que tiene otras finalidades, según expusimos.

Tercero.-En su segundo Motivo, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y pericial médica practicada, propone el recurrente la concreta revisión del hecho probado segundo por el siguiente redactado: '... L'actor mantenia vincle laboral amb l'empresa demandada y la seva professiò habitual al moment de produir-se l'accidente de treball era la de operari maquinista en empresa dedicada a les arts grafiques ( foli 662 ) fent fonamentalment totes les tasques propies de impresió digital en gran format sense perjudici que al moment de l'accidente també feia de responsable d'impresio ( foli 426 )...'

El Motivo se desestima, porque la prueba que cita, y reconoce el mismo recurrente, establece que en el momento del accidente era responsable de impresión, sin tener trascendencia la modificación propuesta si indistintamente se hacían funciones de ambas categorías, sin que tampoco se venga a negar lo que ahora se pretende; y por lo que se ha de razonar.

Cuarto.-En segundo término, bajo el mismo amparo procesal de la revisión fáctica, configura el Motivo b) solicitando la revisión del hecho probado tercero en lo que viene a ser se le adición del siguiente párrafo: ' Pero segons resolució del INSS 17/03/2011 a aquest process d'incapacitat temporal iniciat el 16/02/2007 s'han acumulat diferents processos d'IT, tots calificats com derivats d'accident de treball del 16/02/2007, iniciat per recaiguda el primer d'ells el 2/11/2007 amb alta el 25/04/2008, iniciat per recaiguda el 12/08/2008 amb alta el 22/04/2009 e iniciat per recaiguda el 12/08/2009 fins a la extinció de la IT per resolucio del INSS el 17/03/2011 per esgotament del perio de máxim d'incapacitat temporal superior a 30 mesos en IT acumulada, per causa d l'accident del 16/02/2007, trobant-se l'accidentat en els periodes intermedis en alta cobrant la prestación per l'atur i sense treballar. A la present data i segon el foli 145 el accidentat es troba en situació de IT per malaltia comuna desde el 10/05/2011 amb el diagnostic de monyo amputación dels dits de la ma doloros '

Para fundar el presente Motivo se remite , sin más, a lo que expuso en el Motivo primero, lo que ya de por sí invalida el mismo porque olvida el rigorismo que debe presidir la construcción del recurso de suplicación por su naturaleza cuasi casacional, que exige establecer la argumentación de que se trate en el apartado correspondiente, sin que sea dable la mixtificación que ahora se pretende; en cualquier caso, a partir de la documental que cita con anterioridad el largo periodo de IT que intenta incorporar resulta también intrascendente para incidir en el fallo, donde se ha de estar al carácter de las lesiones permanente que fueren significativas para trabajar, para lo que se estará a lo que se expondrá en el examen del derecho; y por no negarse el mismo en la sentencia si bien concluyendo lo que manifiesta el FD tercero p.1º

Quinto.-Bajo el apartado C) se postula la revisión por adición al hecho cuarto del siguiente texto: ' perque segons el Fonament de dret cinquè i sisè de dita sentencia es deia que les sequeles de patologia psiquiatrita reactiva i el dolor fantasma a la falange amputada se haura de estar a la evoluciò de les mateixes ja que encara a la data de dita sentencia no eren definitives essent la causa de la desestimació de la demanda '

El Motivo se desestima pues resulta intrascendente para incidir en el fallo el contenido de la referida sentencia que responde a situaciones anteriores al actual hecho causante, que es el único que ahora interesa sobre la existencia o no de unas determinadas lesiones y su incidencia laboral; extremo pacífico y no negado tampoco por el hecho a modificar.

Sexto.-En su Motivo catalogado como D) postula el recurrente la revisión del hecho probado séptimo mediante la introducción de los siguientes párrafos: ' ... essent la evolució a la ' Clinica del Dolor ' del dolor neuropatic sever del accidentat no satisfactori... trastorni depressiu cronic sever. A pesar dels tractaments rebuts pel accidentat y que reb actualment aquestes lesions son ja definitives 'Tal revisión la funda en los informes a los folios 363, 257,251,245,241,236,232,225,220, 215, 199, 194, 190,169, 469,76,186,178,176,171 y los demás que ahí se citan.

Conviene insistir una vez más en que, en lo que se considere relevante de la revisión pretendida respecto al hecho a modificar, se ha de estar al criterio del Magistrado de instancia, pues olvida el recurrente que si éste llegó a una conclusión fáctica, eso debe prevalecer sobre informes médicos contradictorios, dada su amplia facultad para la valoración de la prueba ( artº 97.2 LPL ) siempre que siga la sana crítica; lo que acontece en un supuesto como el presente en que coincide con la resolución administrativa, avalada por una de las periciales practicadas y apoyada en diversos y exhaustivos informes médicos, sin que por ello puede prevalecer frente a tal criterio objetivo del Magistrado lo que no deja de ser la confección subjetiva del recurrente en base al análisis troceado de toda la prueba practicada, pues eso sería tanto como dar preferencia a tal subjetivismo sobre el ponderado del Magistrado, lo que carece, lógicamente, de fundamento legal alguno.

Al respecto la doctrina consolidada ha establecido que «para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez 'a quo', aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ( actual artº 348 LEC ), de modo que no pueda verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga, como decimos, la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, 'casi casacional', como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o Pericias».

Por lo expuesto se desestima el Motivo

Séptimo.-En su Motivo tercero, ahora ya al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, entiende el recurrente se ha interpretado erróneamente el art. 137.4 LGSS y subsidiariamente el 137.3 LGSS en relación con el art. 136 LGSS , en relación al apartado a) del número 1 del art. 128 LGSS , párrafo 2º del número 2 del art. 131 bis LGSS , todo ello en relación al art. 6_0024art>24 CE y 41 CE , en base a lo que ahí se razona.

En efecto, el artº 137.4 LGSS -74, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en vigor, define la incapacidad permanente total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y la jurisprudencia viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente deben apreciarse conjuntamente las lesiones y secuelas que concurren en el sujeto afectado, de tal modo que aunque los padecimientos que integran su estado patológico considerados aisladamente no determinen un grado de incapacidad, podrían justificar dicha declaración en caso de que se valoren de forma conjunta; en cuanto al grado de incapacidad de total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual en la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; en tal sentido, debe indicarse que las tareas que han de relacionarse con las secuelas son las definidas para la categoría profesional y no las que conforman un puesto de trabajo en una determinada empresa.

A su vez la incapacidad permanente parcial se define en el vigente texto legal ( artº 137 1 a) LGSS -74 en relación con la disp. Transitoria quinta bis de la vigente LGSS, y artº 3.1 D. 1646 /1972 ) como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.), y aun con los que constituyen lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia ( Artículo 150 LGSS ).

Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto, poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral ( STSJ Cat 24-4-06 )

Y para el adecuado enjuiciamiento de la presunta infracción, se ha de partir de las lesiones que padece el actor y que no son otras que las descritas en el hecho probado séptimo de la siguiente forma: ' El beneficiari demandant presenta les següents lesions y seqüeles derivades de l'accident de treball: amputació traumàtica de la falange distal del 2n dit de la mà esquerra amb seqüeles de dolor de característiques neuropàtiques. Després de diferents tractaments amb escàs resultat, es va implantar neuroestimulador assolint-se una millora parcial del dolor que es completa amb tractament complementaria a la clínica del dolor. Trastorn histriònic de la personalitat. Trastorn ansiós i depressiu en tractament.'

Y con tal patología el actor no sufre una merma superior al tercio para realizar su profesión habitual de responsable/ operario de impresión en artes gráficas en el momento de sufrir el accidente, pues como ya ha señalado esta Sala ( STSJ Cat.2/5/2006 ) para el supuesto que se enjuicia, presentando el actor 'trastorno histriónico de la personalidad' , no se puede considerar la abstracta anulación de su capacidad de trabajo (atendiendo -fundamentalmente- a la ausencia de una patología síquica con los requisitos jurisprudencialmente dispuestos para el reconocimiento de aquel grado de invalidez: depresión mayor, severa, cronificada y renuente al tratamiento ), debiéndose así estar a lo que razona la sentencia como conclusión de que la patología descrita carece de efectos incapacitantes en su actual grado de desarrollo , tanto porque las de tipo orgánico son objeto de tratamiento con buen resultado, cuanto porque las de carácter siquiátrico están bajo control y seguimiento médico, sin que, añadimos, aparezca un cuadro médico como el ya expuesto para poder ser invalidante.

Por lo expuesto y razonado, la sentencia que desestimando la demanda negó al actor la Incapacidad Permanente Parcial, cuanto más la Total para su profesión habitual, se ajustó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Luis Pedro , frente a la sentencia de 21 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona , en los autos 464/2011, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua Montañesa y la empresa Industria Digital Española Argentina Gráfica, S.L., confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.