Sentencia Social Nº 807/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3261/2006 de 02 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003261/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00807/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 3261/06

Sentencia nº 807/06-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a dos de Octubre de dos mil seis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 3261/06 interpuesto por D. Marcelino , asistido por el Letrado D. Sotero Organero Vélez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Veintiocho de los de MADRID, en los autos nº 578/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 578/05 del Juzgado de lo Social nº Veintiocho de los de Madrid, se presentó demanda por D. Marcelino , contra el INSS, la TGSS, las empresas FCC Construcción S.A., y Yesos y Contratas La Antigua S.L. y Fremap MATEPSS nº 61, en materia de Accidente de Trabajo-Incapacidad Temporal-Reclamación de Cantidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha dos de Diciembre de dos mil cinco en los términos siguientes:

Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Marcelino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, YESOS Y CONSTRUCCIONES LA ANTIGUA S.L. y FCC CONSTRUCION S.A. Y ABSUELVO a dichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Marcelino , afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 venía prestando servicios para la empresa YESOS Y CONTRATAS LA ANTIGUA S.L. desde el 17-05-04 con una categoría profesional de Oficial 1ª, y percibiendo un salario bruto mensual en el mes de septiembre de 2004 de 875,30 euros incluido prorrateo de pagas extras. La obra en la que prestaba servicios el actor, en Las Tablas (Fuencarral-Madrid) era de titularidad de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. SEGUNDO.- El día 28-10-04 el actor causó baja médica por contingencias profesionales (accidente de trabajo) cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa señalada quien tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua de AT y EP FREMAP. La base de cotización del mes anterior al accidente fue de 875,30 euros. TERCERO.- El actor permaneció en situación de baja hasta el 31-05-05. En fecha 1-06-05 el actor formula Reclamación previa, solicitando del INSS el pago de las diferencias de prestación de IT correspondientes al período de 29-10-04 al 31-05-05 por un importe total de 6.573,29 euros, al considerar que la Base reguladora mensual es de 2.100 euros y no de 875,30 euros que es por la que le vienen abonando la prestación. CUARTO.-En Resolución del INSS de fecha 13-06-05 se desestima la reclamación del actor, por tener concertada la empresa la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua de AT y EP de la Seguridad Social FREMAP, y ser esta la responsable del reconocimiento del derecho a la prestación. QUINTO.-Se pretende por el actor, tras la ratificación de la demanda, el abono de las diferencias de prestación por importe de 6.573,29 euros según desglose que figura en el hecho tercero de la demanda. SEXTO.- Consta acreditado que el actor percibió los siguientes cheques de la empresa YESOS Y CONTRATAS LA ANTIGUA S.A. en las siguientes fechas e importes:

- 4dejunio/04 : 800 euros.

- 5 deagosto/04: 1800 euros.

- 9 desept/04: 1589 euros.

- 7 deoctubre/04: 1100 euros.

- 7 deoctubre/04: 1000 euros.

- 10 denoviem/04: 1030 euros.

- 10 denoviem/04: 1000 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Marcelino , asistido por el Letrado D. Sotero Organero Vélez, siendo impugnado por la empresa YESOS Y CONTRATAS LA ANTIGUA S.L., asistida por el Letrado D. Carlos Calvin García; y por FREMAP, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 61, asistida por el Letrado D. Francisco Javier Martínez Franco. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de esta ciudad en sus autos número 578/05, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) y c) de la LPL, alegando dos motivos para recurrir: el primero, para que se modifiquen los hechos probados primero y segundo de la resolución impugnada, de modo que, en su lugar, se declare probado que el salario del trabajador accidentado, demandante en este procedimiento, y la base de cotización del mes anterior a la baja asciende a 2.100 euros; y que el demandante recibió el día 7 de octubre de 2004 dos talones que fueron ingresados en su cuenta bancaria.

El segundo motivo de recurrir se apoya en la infracción que el recurrente considera se ha cometido por la Juzgadora "a quo" al interpretar y aplicar el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 126, 127 y 129 de la LGSS ; así como de la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito de recurso.

Recurso que ha sido impugnado por el Letrado de la empresa Yesos y Contratas LA ANTIGUA S.A. y por el Letrado de la Mutua FREMAP, en base a los motivos que se recogen en sus respectivos escritos de impugnación que constan unidos a los autos.-

SEGUNDO.- "Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena (...)". Esta norma sustantiva contenida en el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores establece una presunción "iuris tantum" a favor de conceptuar o calificar como salario las cantidades que D. Marcelino percibía con periodicidad mensual. La misma periodicidad prevista y ordenada como máximo en el artículo 29 del mismo texto legal que al regular la liquidación y pago de los salarios establece que se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. Está probado y así se recoge en el hecho sexto de la sentencia impugnada que el demandante percibió de junio a noviembre de 2004 , mensualmente y mediante entrega de cheques de la empresa para la que prestaba sus servicios profesionales como Oficial de 1ª Albañil, las cantidades que allí se detallan y se dan por reproducidos. Si además se tiene en consideración que el Sr. Marcelino no tenía con la empresa Yesos y Contratas La Antigua S.A., ninguna otra relación contractual que la laboral, y que el salario bruto mensual que dicha empresa le abonaba al actor era de 875'30 euros/mes, prácticamente coincidente con el salario mínimo profesional, lo que no se corresponde con la categoría profesional del demandante que es de Oficial de 1ª yesero, la única conclusión a la que se puede llegar por aplicación del instituto jurídico de la presunción judicial contenido en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que las cantidades o sumas económicas que se detallan en el hecho probado sexto de la resolución dictada en la instancia tenían carácter salarial: le eran abonadas al demandante por la empresa para la que trabajaba en contraprestación de sus servicios profesionales. Una vez dado por cierto el carácter salarial de las cantidades procede corregir el error de hecho que aparece en la sentencia recurrida, en su ordinal primero, y en lugar de la cifra de 875'30 euros que en el mismo se hace constar como salario bruto mensual, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, debe hacerse constar que el salario mensual neto o líquido del demandante el mes anterior al accidente de trabajo ascendió a 2.100 euros, sin prorrateo de pagas extraordinarias, pues es la suma líquida que le fue entregada por la empresa mediante dos cheques en pago por su trabajo de Oficial 1ª yesero sin necesidad de desplazamiento alguno y, por ello, sin gastos, dietas ni suplidos.-

TERCERO.- Una vez resuelta de la forma acabada de expresar la cuestión referente al salario real que el demandante percibía de Yesos y Contratas La Antigua S.A., subcontratista de F.C.C. Construcción S.A., en la obra donde prestaba sus servicios el actor, como ésta era la única cuestión propiamente dicha del litigio porque no hay discusión en todo lo demás: que el accidente fue laboral, que causó baja el demandante por esa causa el 28-10-2004, permaneciendo en dicha situación hasta el 31-05-2005, la prestación económica derivada de esa contingencia debe calcularse no sobre la base de 875'30 euros/mes, sino sobre la de 2.100 euros/mes. Lo que supone una diferencia cuantitativa para ese periodo de baja de 6.573'29 euros, conforme a lo dispuesto en los artículos 126, 127 y 129 de la LGSS .-

CUARTO.- En el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , al regularse las garantías por cambio de empresario para el trabajador, y en concreto la subcontratación de obras y servicios de su propia actividad por parte del empresario principal a otro subcontratista, dispone la responsabilidad solidaria de ambas, principal y subcontratista, y de las referidas a la Seguridad Social "durante el periodo de vigencia de la contrata". Como el accidente de trabajo y la baja por incapacidad temporal que nos ocupan ocurrieron durante la vigencia de la contrata convenida entre F.C.C. Construcción S.A., y Yesos y Contratas La Antigua S.A., ambas responden solidariamente de la pretensión del demandante que debe serle estimada. Sin perjuicio, sino aplicando también, de la observancia de la norma contenida en el artículo 126.3 de la LGSS , conforme a la cual la Mutua FREMAP deberá proceder al pago de las prestaciones al beneficiario de las mismas, el demandante, en la cuantía que en derecho le correspondía percibir, con la consiguiente subrogación en sus derechos y acciones frente a las empresas codemandadas que responden solidariamente.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Marcelino , asistido por el Letrado D. Sotero Organero Vélez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Veintiocho de los de MADRID, de fecha dos de Diciembre de dos mil cinco , en autos nº 578/05, en virtud de demanda formulada por D. Marcelino , contra el INSS, la TGSS, las empresas FCC Construcción S.A., y Yesos y Contratas La Antigua S.L. y Fremap MATEPSS nº 61, en materia de Accidente de Trabajo-Incapacidad Temporal-Reclamación de Cantidad, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia en lo que se oponga a ésta dejándola sin efecto, y en su lugar, debemos condenar y condenamos a las empresas codemandadas solidariamente FCC Construcciones, S.A. y Yesos y Contratas LA ANTIGUA S.L., a pagar al demandante la suma de 6.573'29 euros en concepto de diferencia de incapacidad temporal, entre el periodo comprendido entre el 3 de Octubre de 2004 y el 30 de Mayo de 2005, reconociendo que la base reguladora de dicha prestación por accidente de trabajo ascendió a 2.100 euros/mes netos o líquidos; y debemos condenar asimismo y condenamos a la Mutua FREMAP al anticipo a su beneficiario, el actor, de dichas cantidades, sin perjuicio de subrogarse en los derechos y acciones de éste frente a aquéllos. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-3261-06, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-