Sentencia SOCIAL Nº 807/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 857/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 857/17 -Negociado I Sent. Núm. 807/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 807/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Melchor y D. Primitivo , contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social número 4 de los de Sevilla, Autos nº859/2013; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ
ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Melchor y D. Primitivo contra SUMINISTROS IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRÓNICOS S.A., ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A., y el FOGASA, y con la intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/01/2015 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Melchor , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos S.A., desde el 26.6.1995, con la categoría profesional de oficial de primera electrónico, a tiempo completo, con una jornada de 40 horas semanales, con un salario diario a efectos de despido de 53,25 euros.



SEGUNDO.- En autos consta: Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción de 26.6.1995 (folios 326 y 327).

Prórroga del anterior por 5 meses (folio 496).

Nueva prórroga por 3 meses (folio 497).

Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, de 18.09.1996 (folios 292 y 293).

Comunicación de conversión de contrato temporal en indefinido de 3.12.1999 (folios 319 y 320).



TERCERO.- El Sr. Melchor estuvo en Redes y Cableado. Antes de proceder a la extinción de su contrato se le ofreció un reciclaje y estuvo con otra persona como tutor, pero no le cuadraba y no llegó a empezar en otro puesto. La empresa le comunicó el despido por escrito de 4.7.2013 por causa productivas y organizativas, con efectos de 19.7.2013, en los términos que constan en folios 18a 22, que por su extensión se dan por reproducidos. Se adjunta documento de finiquito por importe total de 2.620,93 euros, que el trabajador firma expresando su no conformidad (folio 323).



CUARTO.- D. Primitivo , N.I.F. NUM001 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Suministros, Importaciones y Mantenimientos Electrónicos S.A., desde el 19.7.1999, con la categoría profesional de oficial primera electrónico, con un salario diario a efectos de despido de 51,48 euros, en el centro de trabajo sito en Polígono Industrial de Pineda C, de Sevilla, con un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a 14:00 y de 16:00 a 18:00 horas, cuando realizaba jornada partida y de 8:00 a 16:00 horas cuando realizaba jornada continua.



QUINTO.- En autos consta: Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción de 19.7.1999 (folios 402 y 403).

Prórroga de un mes del anterior contrato (folio 401).

Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, de 22.11.1999 (folios 398 y 399).

Comunicación de conversión de contrato temporal en indefinido de 1.3.2003 (folios 395 y 396).



SEXTO.- El Sr. Primitivo estaba en Redes y Cableado. En 2011 se le pasó a Logística, donde era el más nuevo en dicho Departamento. La empresa le comunicó por escrito de 4.7.2013 la extinción de su contrato con efectos de 19.7.2013 por causas productivas y organizativas en los términos que constan en folios 47 a 56, que por su extensión se dan por reproducidos. Se adjunta documento de finiquito por importe de 2.084,89 euros, firmado por el trabajador no conforme (folio 420).

SÉPTIMO.- En el centro de trabajo de Sevilla se han producido 8 despidos. En dicho centro se ubica la Dirección Regional, encargada de gestionar las áreas geográficas de Andalucía, Extremadura, Canarias, Ceuta y Melilla, y cuyo equipo está compuesto por el Propio Director Regional, que asume también las funciones de Director Comercial, la Directora de Administración y RRHH, el Director de Producción y el Director de Logística, con responsabilidad en todas las áreas geográficas indicadas. También se hallan una serie de áreas funcionales, que son: Laboratorio: reparaciones de equipamiento no susceptibles de reparación en campo.

Logística: control y gestión del almacén de piezas, movimientos y control de las mismas, gestión de servicios técnicos externos, compras.

Soporte y coordinación de servicios: prediagnosis y solicitud de piezas, asignación y control de los servicios a los técnicos de campo, dispatching.

Coordinación de Servicios de implantaciones y Sistemas.

Coordinación de Dispositivos de Acceso y Networking.

Coordinación de Redes y Centrales.

Por último existen un número determinado de técnicos de campo que prestan sus servicios exclusivamente, salvo alguna excepción puntual, en las provincias de Sevilla y Huelva. Los ajustes se produjeron en las dos últimas. En el equipo de servicios regionales, debido al descenso de servicios y de facturación producidos a lo largo de 12 meses en las áreas a las que presta servicio -Andalucía, Extremadura, Ceuta y Melilla, y en los técnicos de campo, por el descenso de servicios, y de facturación producidos en los doce últimos meses en el área de Sevilla y Huelva. El ajuste en el Departamento de Logística se justifica por dos factores, una por la reorganización de las tareas al desaparecer la función de compras, que empezó a ser gestionada por el Departamento de Compras de Madrid, y una disminución de los movimientos de almacén y de la Gestión de Servicios Técnicos causados por el descenso de actividad. Así la función de compras que venía siendo realizada por equivalente a un recurso completo que desaparece. Dado que el nivel deactividad de almacén depende de la cantidad de piezas solicitadas para las reparaciones en campo, y que tanto dichos movimientos como las reparaciones en los Servicios Técnicos Externos son directamente proporcionales al nivel de averías atendidas, el descenso tan acusado produjo la reducción en otra persona en dicha área y la reorganización y reasignación de los trabajas entre los recursos restantes. En el área de laboratorio de Sevilla que constaba de un total de 7 personas, se produjo el ajuste en una persona. La actividad del área de redes y centrales consiste fundamentalmente en la dirección técnica y el control económico de la ejecución de obras de redes, cuya de actividad de campo es subcontratada al 100% y la gestión de servicios de campo en la instalación y configuración de centrales telefónicas. El Área de Sevilla está formada por dos personas en Sevilla que gestionan todos lo servicios de Andalucía, Extremadura, Ceuta y Melilla, consistiendo la propuesta de ajuste de la empresa en el despido de uno de los recursos. (folios 99 a 237, que se dan por reproducidos especialmente en lo relativo al listado de personal de la empresa así como clientes).

El volumen de cifra anual de ventas de la sociedad disminuyó en los ejercicios económicos finalizados el 31 de diciembre de 2011 y 2012 respecto de la misma magnitud del ejercicio anterior en 2.341 y 3.296 miles de euros respectivamente (un 2,3%, 3,9% de caída en términos relativos). Eso supone que la cifra anual de ventas de Sermicro del ejercicio 2012 es inferior a la obtenida por la mercantil en 2010 en 6.267 miles de euros (una reducción del 6,1% en términos relativos). El volumen de la cifra anual de ventas de la Delegación Sur-Sevilla de la Sociedad disminuyó en los ejercicios económicos finalizados el 31 de diciembre de 2011 y 2012 respecto de la misma magnitud del ejercicio anterior por importe de 1.908 y 734 miles de euros respectivamente (una disminución del 18,7% y 8,9% en términos relativo). Esto supone que la cifra anual de ventas de la Delegación Sur-Sevilla de Sermicro del ejercicio 2012 es inferior a la obtenida por esa Delegación en 2010 en 2.642 miles de euros (un 25,9% de caída en términos relativos). El volumen de la cifra anual de las ventas de los centros de trabajo de Sevilla y Huelva de la Sociedad disminuyó en los ejercicios económicos finalizados el 31 de diciembre de 2011 y 2012 respecto de la misma magnitud del ejercicio anterior por importe de 1.122 y 568 miles de euros respectivamente (una disminución del 22,6% y 14,8% en términos relativos). Esto supone que la cifra anual de ventas de los centros de trabajo de Sevilla y Huelva de Sermicro del ejercicio 2012 es inferior a la obtenida por dichos centros de trabajo en 2010 en 1690 miles de euros (un 34,1% de caída en términos relativos). El volumen de la cifra de ventas de la sociedad disminuyó en el período de enero a abril de 2013 respecto al mismo período del año anterior en 1.866 miles de euros (una disminución del 5,7% en términos relativos). El volumen de la cifra anual de ventas extrapolada de la sociedad para el ejercicio 2013 respecto a la cifra anual de venta de la sociedad del ejercicio 2012 disminuyó en 2715 miles de euros (un 2,8% de caída en términos relativos. El volumen de la cifra de ventas de la Delegación Sur-Sevilla disminuyó en el período de enero a abril de 2013 respecto al mismo período del año anterior en 807 miles de euros (una disminución del 29,1% en términos relativos). El volumen de cifra anual de ventas extrapolada de la Delegación Sur-Sevilla para el ejercicio 2013 respecto a la cifra anual de ventas de la Delegación Sur.- Sevilla del ejercicio 2012 disminuye en 1637 miles de euros (un 21,7% de caída en términos relativos9. El volumen de la cifrade ventas de los centros de trabajode Sevilla y Huelva disminuyó en el período de enero a abril de 2013 respecto del miso período del año anterior en 478 miles de euros (una disminución del 36,5% en términos relativos. El volumen de la cifraanual de ventas extrapolada de los centros de trabajo de Sevilla y Huelva para el ejercicio 2013 respecto a la cifra anual de ventas de los centros de trabajo de Sevilla y Huelva del ejercicio 2012 disminuye en 773 miles de euros (un 23,77% de caída en términos relativos) (folios 159 a 167, que se dan por reproducidos).

OCTAVO.- La empresa Sermicro S.A.: En el ejercicio 2009 tuvo un patrimonio neto de 17.500.515,44 euros (folio 174), un importe neto de la cifra de negocios de 92.111.579,68 euros (folio 175), y un resultado de ejercicio de 4.617.461,78 euros (folio 175 vuelto).

En el ejercicio 2010 tuvo un patrimonio neto de 13.348.385,07 euros (folio 174), un importe neto de la cifra de negocios de 101.966.801,46 euros (folio 175) y un resultado de ejercicio de 4.465.331,41 euros (folio 175 vuelto).

En el ejercicio 2011 tuvo un patrimonio neto de 17.648.506,08 euros (folio 199), un importe neto de la cifra de negocios de 99.625,712,42 euros (folio 200), y el resultado del ejercicio de 4.765.452,42 euros (folio 200 vuelto).

En el ejercicio 2012 tuvo un importe neto de la cifra de negocios de 95.700 miles de euros (folio 228), y un resultado de ejercicio de 4.366 miles de euros (folio 228).

NOVENO.- Los actores no ostentan ni han ostentado la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores.

DÉCIMO.- Se dan por reproducidos los folios 329 a 394, consistentes en TC2 de SERMICRO S.A.

UNDÉCIMO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla.

DÉCIMO

SEGUNDO.- D. Melchor interpuso papeleta de conciliación el día 11.7.2013, que fue intentado sin efecto el día 24.7.2013 (folio 11). D. Primitivo interpuso papeleta de conciliación el día 25.7.2013, que fue celebrado sin avenencia el día 16.8.2013 (folio 57), por lo que interpusieron las respectivas demandas origen del presente procedimiento'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandantes, que fue impugnado por de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la sentencia la parte actora, a la que la sentencia resultó adversa, desestimando la demanda por despido formulada, declarando el mismo procedente, articulando la representación letrada de D. Melchor , su primer motivo, al amparo del apartado a) del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , denunciando la infracción del art. 24 CE y arts, 84.2 y 94.2 LRJS , dado que se pidió como prueba que aportaran las codemandadas determinada documentación, balances, memorias, presupuestos, cuentas de resultados, etc., que siendo admitidas por el juzgado, no se aportaron al mismo, lo que le impidió defenderse adecuadamente en el proceso, dado que no pudo estudiar con tiempo esa prueba documental, causándole una indefensión insuperable, mas como declara esta Sala reiteradamente, por todas, Sentencia núm. 1933, de 20 de junio 2012, rec. 3184/2010 , núm. 1191, de 10 de abril 2013, rec. 3360/2011 , núm. 1708, de 5 de junio 2013, rec. 2304/2012 y núm. 630, de 2 de marzo 2016, rec. 813/2015, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional, S. 47 / 2000, el cauce de la nulidad, por afectar al procedimiento, debe estar ligado a la vulneración del derecho de defensa o a la incongruencia del fallo y también esta Sala, en SS. núm. 2166 y núm. 2840, de 18 de junio y 16 de septiembre 2008 y núm. 709, de 18 de febrero 2009 , por todas, indica cuales deben ser como mínimo, los requisitos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones y estos son que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990 , que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, de la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la LPL , dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c), es decir que 'sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a 'las normas reguladoras de la sentencia' o 'a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL -y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción, afirmando también el TC, Sala 2ª, Sentencia núm. 130, de trece de noviembre 2017 , rec. 2817-2016 que 'En numerosos pronunciamientos, como por ejemplo en la STC 212/2013, de 16 de diciembre , FJ 4, hemos sentado que: (i) el contenido esencial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integra por el poder jurídico, que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso, de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso; (ii) que, desde la perspectiva del art. 24.2 CE , el alcance de la cobertura del derecho fundamental aludido queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, haya de quedar acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario a tal efecto demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en el pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución; (iii) que tal situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente; (iv) en otro caso, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión; (v) que la inejecución de una prueba admitida a trámite equivale a su inadmisión, pero ello no impide que opere la doctrina reiterada del Tribunal sobre el derecho a utilizar los medios pertinentes para la propia defensa, en cuya aplicación la cuestión se centra en valorar la relevancia de la omisión de la actividad judicial para el derecho constitucional mencionado'. En este caso con ser cierto que se admitió dicha prueba y que la misma no se aportó al juicio, ninguna indefensión le creó, dado que el precepto que denuncia, art. 94.2 LRJS , establece que si no se presentaren los documentos admitidos como prueba, sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, lo que no determina obligación alguna del juez de tener por probadas las alegaciones efectuadas en dicho sentido, sin perjuicio de también del del plazo concedido para efectuar alegaciones sobre la prueba documental practicada, art. 87.6, efectuando sucintas conclusiones complementarias, sobre lo mismo.



SEGUNDO .- En sus tres siguientes motivos, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , pretende que se suprima el párrafo primero del hecho probado séptimo de la sentencia, 'En el centro de trabajo de Sevilla se han producido 8 despidos', entendiendo que es extraído de un documento ni sellado, ni firmado por nadie, documento de parte sin posibilidad de contraste e impugnado expresamente por los dos recurrentes, equivocándose la sentencia al citar como documentos soporte de sus afirmaciones, los folios 99 a 237, cuando son 98 a 137, repetidos a los folios 422 a 451. Modificar el párrafo 2º del hecho séptimo, el cual recoge que 'El volumen de cifra anual de ventas de la sociedad disminuyó en los ejercicios económicos finalizados el 31 de diciembre de 2011 y 2012 respecto de la misma magnitud del ejercicio anterior en 2.341 miles de euros y 3.296 miles de euros respectivamente (un 2,3%, 3,9% de caída en términos relativos)', términos extraídos de las conclusiones del denominado informe pericial de Deloitte, elaborado el 17 de diciembre 2013, siete meses después del despido del actor, debiendo ser sustituido por otro recogiendo que 'En el informe pericial de Deloitte no se hace referencia alguna a causas organizativas o productivas que se mencionan en la carta de despido para justificar el mismo. Lo que no puede dicho informe es aludir a la existencia de pérdidas económicas para justificar el despido, ya que no tiene más remedio que reconocer los beneficios obtenidos por la misma en los ejercicios de 2009, 2010, 2011 y 2012. De la lectura de dicho informe de Deloitte se deduce que se han reducido algo los beneficios, pero no se han producido pérdidas: Año 2011: 4.675.000 de euros. Año 2012: 4.366.000 euros. Ni siquiera puede achacar pérdidas a los gastos de personal el citado informe de Deloitte, pues reconoce que si estos han aumentado ha sido por elevación de las retribuciones del personal de Alta Dirección, con las siguientes cifras: Año 2010: 178.000.000 de euros. Año 2011: 215.000.000 de euros. Año 2012: 224.000.000 de euros. En la Memoria del ejercicio 2011 se nos dice textualmente Los sueldos y remuneraciones de cualquier clase devengados por la Alta Dirección durante los ejercicios 2011 y 2010, han sido de 215 y 178 millones de euros respectivamente. ESTO SIGNIFICA QUE EN EPOCA DE CRISIS LOS SUELDOS DE LA ALTA DIRECCIÓN SE HAN INCREMENTADO UN 20'79% QUE SE CORRESPONDEN CON 37.000.000 DE EUROS' y por último sustituir el hecho octavo, por otro, haciendo constar que 'En la Memoria del ejercicio 2011 se nos dice textualmente Los sueldos y remuneraciones de cualquier clase devengados por la Alta Dirección durante los ejercicios 2011 y 2010, han sido de 215 y 178 millones de euros respectivamente. ESTO SIGNIFICA QUE EN EPOCA DE CRISIS LOS SUELDOS DE LA ALTA DIRECCIÓN SE HAN INCREMENTADO UN 20'79% QUE SE CORRESPONDEN CON 37.000.000 DE EUROS'. En la Memoria del ejercicio 2012, al punto 15.3, se nos dice textualmente: 'Los sueldos y remuneraciones de cualquier clase devengados por la Alta Dirección durante los ejercicios 2012 y 2011, han sido de 224 y 215 millones de euros respectivamente. ESTO SIGNIFICA QUE EN EPOCA DE CRISIS LOS SUELDOS DE LA ALTA DIRECCIÓN SE HAN INCREMENTADO UN 10'42%. De la cuenta de Resultados de los años 2011 y 2012, obrante en dicho informe de Deloitte deducimos que los gastos de personal no han aumentado, ni siquiera computando esos gastos de personal de Alta Dirección: 'Cuente de pérdidas y Ganancias. Gastos de Personal: Año 2011: 58.987.000 euros. Año 2012: 57.984.000 euros. Por tanto una empresa como Sermicro, que obtiene beneficios y disminuye sus gastos de personal a pesar de elevar los gastos del personal de Alta Dirección, según el propio informe aportado por ella a las actuaciones, no puede justificar el despido objetivo de un trabajador en base a causas económicas, organizativas o de producción', citando documental, mas como otras veces hemos indicado, reiterado por esta Sala, cualquier alteración o modificación en los hechos declarados probados por el Juez 'a quo', ha de basarse en documento o prueba pericial que obrante en autos haga patente, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de éste, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el art. 97. 2 de la LRJS , no puede verse afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el art. 117. 3 de la CE y art. 2. 1 de la LOPJ y además tiene que ser transcendente para la solución del litigio, pues a nada llegaría la inclusión de unos hechos que por intranscendentes, no alterarían el signo del fallo, porque la misma, STS. Sala 4ª Pleno, de 22 de abril 2015, rec. 14/2014 , 'se rige por los criterios reiteradamente establecidos por la jurisprudencia de esta Sala IV, según la cual el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Por consiguiente, la revisión de sus conclusiones únicamente se realiza cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (sirva de ejemplo de recopilatorio de esta doctrina la STS/4ª de 18 marzo 2014 -rec. 125/2013 -).De ahí que, para aceptar la modificación fáctica, vengamos exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia', y en este caso se mezclan datos fácticos, con valorativos, no incluibles, salvo aquellos datos de incrementos de sueldos de la Alta Dirección que si interesa que sean recogidos, para el resultado final.



TERCERO .- Impugna la sentencia también, D. Primitivo , por medio de su representación Letrada, con un primer motivo, al amparo del apartado b), del art. 193 LRJS , para que se suprima del hecho sexto que 'En 2011 se le pasó a logística, donde era el más nuevo en dicho Departamento', porque nada se dice de ello en la carta de despido y por las mismas razones, suprimir el hecho séptimo porque en la carta de despido no se hace mención alguna a la desaparición del departamento de compras de Sevilla por asumir dichas funciones el departamento de compras de Madrid, impugnando las partes, expresamente, la documental aportada por la empresa, en la que se fundamenta tal hecho, sustituyendo el mismo por otro, para recoger que 'La empresa SERMICRO, S.A. aporta a las actuaciones informe sobre la situación de la actividad y producción obrante a los folios 422 a 451 de las actuaciones que no se encuentra fechado, ni firmado por persona alguna. Asimismo consta en las actuaciones Informe Pericial por la empresa DELOITTE ADVISORE, S.L., a los folios 453 a 484, de fecha 17 de diciembre de 2013. Informe que se realiza (Folio 466) para justificar despidos por causas económicas que tiene previsto llevar a cabo la empresa (Folio 457 punto 4) cuando el despido del actor es en fecha 19 de julio 2013. Dicho Informe Pericial no contempla la realización de una auditoría de la información financiera de la empresa SERMICRO, S.A. y está basado exclusivamente en la información y documentación contable que le ha sido proporcionada por la Sociedad, no incluyendo pruebas de verificación de la autenticidad de los documentos o datos que les han sido proporcionados' y por último añadir en el hecho octavo un último párrafo, para hacer constar que 'Los sueldos y remuneraciones de cualquier clase devengados por la Alta Dirección durante los ejercicios 2011 y 2010 han sido de 215 y 178 millones de euros respectivamente; los sueldos y remuneraciones de cualquier clase devengados por la Alta Dirección durante los ejercicios 2012 y 2011 han sido de 224 y 215 millones de euros respectivamente, citando documental y reiterando la doctrina indicada en el fundamento anterior, ni se fundamenta su despido en que fuera el más nuevo de logística, ni en la desaparición del departamento de compras, siendo el informe muy posterior a la fecha del despido, sin que sea atendible que la información es la proporcionada por la sociedad, cuando de la misma deduce, para que se incluyan, los sueldos percibidos por el personal de Alta Dirección, lo cual ya se ha recogido, según fundamento anterior, debiendo ser incluido en el relato lo indicado.



CUARTO .- En sus cuatro últimos motivos, el primer recurrente, al amparo del apartado c), del art. 193 LRJS , denuncia la infracción del art. 24 CE , art. 240 LOPJ y 82.4 LRJS ; arts. 51.1, 53.1.b), así como la jurisprudencia que cita y sentencia que cita, remitiéndose al primero de los motivos, no acreditación de la empresa su situación económica negativa, no entregarle la indemnización correspondiente, tan solo 18.221,73 euros, en lugar de los 20.000 euros, a los que tenía derecho.

El segundo recurrente en tres motivos, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción del arts.

53.1.a) y 52.c), así como la jurisprudencia y las sentencias que cita, entendiendo que la carta no cumple los requisitos exigidos y a pesar que se les ofrece la posibilidad de consultar el soporte documental que fundamenta el despido y que dicho soporte es solicitado como prueba, tan solo aporta informe sobre la situación de la actividad y producción (Folios 99 a 137), informe que también aporta al juicio (Folios 422 a 451) y es impugnado porque no se encuentra fechado, sellado o firmado por persona alguna, aportando Informe Pericial de la empresa Deloitte, de fecha 17 de diciembre 2013 (Folios 139 a 243), también aportado en el acto del juicio oral (Folios 452 a 484), los cuales solo acreditan que a la fecha de su despido, 19 de julio 2013, no existía ningún soporte documental acreditativo de las causas organizativas o productivas consignadas en la carta de despido y habiéndose celebrado el juicio el 4 de diciembre 2014, cuando debiera haber tenido toda la información económica del año 2013, en la que se podía constatar la veracidad de sus previsiones negativas, el informe no contiene dato alguno respecto de los meses de mayo, junio y julio de ese año, señalando también que la carta omite que la causa del despido sea la desaparición del departamento de compras, como reconoce la sentencia y el responsable de producción que intervino como testigo, al igual que omite la carta cualquier criterio de selección, sin que el recurrente formara parte de ese departamento, sino del de almacén, sin que tampoco se haya acreditado respecto a la disminución de movimientos del almacén, señalando la carta de despido que se hace necesario reorganizar el departamento de Logística de Materiales, por cuanto el número de incidencias y avisos de averías atendidos no ha parado de descender, cuando si es despedido el 19 de julio 2013, tan solo se comparan los datos de enero y abril, cuando en ese mes en Sevilla se acumula la semana santa y la feria, sin que nada se indique sobre el resto de meses, febrero y marzo, mayo, junio y julio.

Indicando la carta de despido que éste supondrá una reducción de costes, incompatible con el incremento del salario percibido por el personal de alta dirección, no acreditando por su parte, la empresa, las causas alegadas en base a un informe sin fecha, ni firma, creado y aportado por la empresa, ni tampoco un informe sobre el mismo, de 17 de diciembre 2013, realizado con posterioridad al despido, sin que, por su parte, nada se indique sobre el año 2013, cuando a la fecha del juicio, la empresa ya podía contar con toda la información referida a dicha anualidad, sin que por último, la carta describa como hecho concreto donde se produce la pérdida de trabajo y exceso de plantilla alegado para extinguir el contrato.

Del relato de la sentencia como queda conformado, cabe apreciar que Los actores, prestaban servicios para la empresa, con la categoría de oficial de primera electrónico, el primero, Sr. Melchor , en redes y cableado, siendo despedido por causas productivas y organizativas, con disminución de las cifras de negocio y bajada de su nivel de actividad, con efectos de 19 de julio 2013, habiéndole la empresa ofrecido un reciclaje antes del despido, sin que le conviniera, presentando la empresa en el ejercicio 2009, un patrimonio neto de 17.500.515,44 euros, importe neto de cifra de negocios de 92.111.579,68 euros y resultado del ejercicio 4.617.461,78 euros; en el de 2010, un patrimonio neto de 13.348.385,07 euros, importe neto de cifra de negocios de 101.966.801,46 euros y resultado del ejercicio 4.465.331,41 euros; en el de 2011, patrimonio neto de 17.648.506,08 euros, importe neto de cifra de negocios de 99.625.712,42 euros y resultado del ejercicio 4.765.452,42 euros y en el de 2012, importe neto cifra de negocios 95.700.000 euros y resultado ejercicio, 4.366.000 euros. El gasto de personal desciende en los años 2011 y 2012, excepto los de alta dirección que pasan de 178 millones de euros en el año 2010 a 215 millones en el año 2011 y 224 millones en el 2012.

La sentencia afirma que los hechos probados se obtienen de la documental no impugnada, cuando sí lo fue y el informe económico que da por bueno, mas ese informe económico es el que aporta la empresa, sin sello, ni fecha, ni firma y el informe que sobre él, se acompaña, advierte en su exposición de limitación de responsabilidad, para eximirse de la misma que no se trata de una auditoría y se basa en la documentación que proporciona la sociedad, sin que se hayan incluido pruebas de verificación de la autenticidad de los documentos o datos proporcionados.

Si lo aplicamos a la fecha actual, como debe ser, se deben acreditar las circunstancias actuales concurrentes, como se indica en la Sentencia de esta Sala, núm. 217, de 25 de enero 2017, rec. 497/2015 , la nueva regulación del art. 51.1 ET que se mantiene en el actual Texto Refundido, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, 'no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, sino que exigirá la prueba de acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, o también organizativa, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios', STS. Sala 4ª, de 25 de junio 2014, rec. 165/2013 , sin que en este caso, el empresario que a quien le incumbe la prueba de la conexión funcional entre su situación actual y el despido producido, haya acreditado dificultad alguna, económica, organizativa o productiva, En sentencia de esta Sala sobre otro despido de la misma empresa, misma categoría profesional, núm.

1656, de 9 de junio 2016, rec. 1960/2015 , se indica que 'Debe considerarse por tanto que si bien la empresa ha logrado acreditar la existencia de una inicial situación de pérdida de negocio, no ha conseguido por el contrario determinar los términos en los que la misma viene a incidir en los contratos de trabajo que se consideran a extinguir, ni la sustancial adecuación de las medidas extintivas adoptadas en relación a la situación descrita.

Debe entenderse por ello como no concurrente la causa de extinción contractual prevista en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores / 95 en relación con el artículo 51.1 del mismo Cuerpo Legal ', lo que determina la estimación del motivo del recurso, y la revocación de la sentencia dictada en instancia, declarando los despidos improcedentes, condenando a SUMINISTROS IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRONICOS, S.A., de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 ET , de conformidad con la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012, de 6 de julio y su disposición transitoria quinta, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita a los actores en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones anteriores al despido, o les indemnice en la cantidad, a D. Melchor , de 39.837,50 euros y a D. Primitivo , de 31.698,81 euros, determinando la opción por la indemnización, la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el mismo, debiéndoles satisfacer en caso de readmisión los salarios de tramitación, equivaliendo éstos, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, en cuantía de 53,25 euros diarios, para el primero y 51,48 euros diarios, para el segundo, desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha fecha y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar los recursos interpuestos por la representación Letrada de D. Melchor y D.

Primitivo , interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4, de Sevilla, de 27 de enero 2015 , revocando la misma, declarando improcedente el despido, condenando a SUMINISTROS IMPORTACIONES Y MANTENIMIENTOS ELECTRONICOS, S.A., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita a los actores en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones anteriores al despido, o les indemnice en la cantidad, a D. Melchor , de 39.837,50 euros y a D. Primitivo , de 31.698,81 euros, determinando la opción por la indemnización, la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el mismo, debiéndoles satisfacer en caso de readmisión los salarios de tramitación, equivaliendo éstos, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, en cuantía de 53,25 euros diarios, para el primero y 51,48 euros diarios, para el segundo, desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha fecha y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se les advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte nuevamente, a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del BANCO DE SANTANDER, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina número 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se le advierte nuevamente, que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-857-17, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.