Sentencia SOCIAL Nº 807/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 193/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0036262

Procedimiento Recurso de Suplicación 193/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 835/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 807/19-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 193/2019, formalizado por el Letrado D. MARCO ANTONIO CABALLERO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dña. Brigida, contra la sentencia de fecha 05/11/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Seguridad social 835/2018, seguidos a instancia de Dña. Brigida frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dña. Brigida, afiliada a la Seguridad Social con nº NUM000, fecha de nacimiento NUM001/1963, profesión pastelería obrador.

Reta.

SEGUNDO.- Fue examinado por la Comisión de Evaluación de Incapacidad y se emitió dictamen propuesta en fecha 07/03/2018, se deniega la Incapacidad Permanente por no alcanzar el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y no hallarse al corriente en el pago exigible.

TERCERO.- En la fecha del dictamen del médico evaluador la parte actora padecía las siguientes lesiones:

'Espondiloartrosis lumbar y cervical sin compromiso de estructuras neurológicas. Fibromialgia. Migraña crónica y Neuralgia V2-V3 derecha. Trastorno ansiosodepresivo.'

Y limitaciones orgánicas y/o funcionales:

'Dolor generalizado. Estado de ánimo bajo apatía de larga evolución, secundario al dolor.'

Fatiga crónica.

Tiene diagnosticado, desde 1999, la fibromialgia y, desde 2002, los trastornos depresivos. Presenta el balance articular en rodilla conservada. Espondiloartrosis lumbar y cervical sobre todo en C6-C7, sin sigunos de radiculopatía cervical.

CUARTO.- Si prospera la acción, la base reguladora es 297,62 euros y la fecha de efectos económicos del día primero del mes siguiente al pago de la cuota adeudada.

QUINTO.- Consta expediente administrativo.

SEXTO.- Han comparecido la parte actor y el INSS y la TGSS.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Brigida frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Brigida, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/03/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba que se declarara que estaba en situación incapacidad permanente total, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No puede prosperar el motivo, pues ni precisa qué ordinal debe ser alterado, ni propone redacción alternativa o la supresión de ninguno de ellos.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 194.1 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Disposición Transitoria 26ª del mismo cuerpo legal, por entender en síntesis que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

En el supuesto de autos la sentencia de instancia hace suyo el dictamen del médico evaluador que refleja que la demandante padece las siguientes lesiones y menoscabos funcionales: 'Espondiloartrosis lumbar y cervical sin compromiso de estructuras neurológicas. Fibromialgia. Migraña crónica y Neuralgia V2-V3 derecha. Trastorno ansiosodepresivo.'

Y limitaciones orgánicas y/o funcionales:

'Dolor generalizado. Estado de ánimo bajo apatía de larga evolución, secundario al dolor.'

Fatiga crónica.

Tiene diagnosticado, desde 1999, la fibromialgia y, desde 2002, los trastornos depresivos. Presenta el balance articular en rodilla conservada. Espondiloartrosis lumbar y cervical sobre todo en C6-C7, sin sigunos de radiculopatía cervical.'

Sentado lo anterior, no puede prosperar la pretensión pues, la artrosis que padece a nivel de raquis lumbar y cervical no consta que sea severa ni que curse con radiculopatía y lo mismo cabe decir de la migraña y de la neuralgia y del trastorno ansioso depresivo y de la fibromialgia, reseñando respecto a esta última que es una enfermedad crónica reconocida por la OMS ya desde 1992. Es una enfermedad de etiología desconocida que se desencadena a partir de una enfermedad vírica o bacteriana, una situación traumática u otras causas, y en la que el estrés juega un importante papel de agudización de la enfermedad. Además de ser una enfermedad crónica, es discapacitante y puede llegar a producir incapacidad para el normal funcionamiento en la vida diaria en aquellos enfermos que alcanzan un nivel severo o grave de la enfermedad. Los criterios de diagnóstico son: a) dolor difuso al menos durante tres meses y que afecten tanto al lado derecho como al izquierdo del cuarto y hacia arriba o por debajo de la cintura. Dolor en el esqueleto axial; b) puntos dolorosos, identificándose 18 puntos de dolor repartidos en 9 pares a ambos lados del cuerpo, considerándose que si son positivos 11 de los 18 puntos, el paciente tiene dolor difuso, y se han descartado otras patologías, el diagnóstico es claro respecto la fibromialgia, debiendo necesariamente graduarse para determinar su repercusión invalidante que sólo es clara en el último de sus tres grados de afectación, el severo, por todo lo cual entendemos que no está impedida para desempeñar las tareas que realiza en una pastelería obrador, máxime cuando como un trabajador autónomo posee una capacidad laboral residual superior a la del trabajador por cuenta ajena que es más restringida, según la jurisprudencia, tanto para la apreciación de una incapacidad permanente absoluta (IPA) como total (IPT), dado que puede auto organizar las labores en el establecimiento que regenta, por todo lo cual se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Brigida, frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, dictada en los autos 835/2018, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas?.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0193-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0193-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.