Sentencia Social Nº 8074/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5336/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2011 - 0009768

MR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 28 de noviembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8074/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Ayuntamiento de Reus frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 19 de marzo de 2012 dictada en el procedimiento nº 1135/2011 y siendo recurrido Melisa . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de noviembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Melisa contra el AYUNTAMIENTO DE REUS, DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido producido y DEBO CONDENAR Y CONDENO al Ayuntamiento demandado a que readmita al trabajador en su puesto en las mismas condiciones que regían con anterioridad a su despido o, a su elección, a abonar al actor una indemnización de 14.726,58 euros, así como a que en ambos casos le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, con advertencia de que en caso de no ejercitar opción alguna se considerará que se opta por la readmisión.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.-La actora Dª Melisa , provista de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta del Ayuntamiento demandado desde el día 23.12.2004, con categoría profesional de 'auxiliar técnic de comeses especials' (grupo C, subgrupo C2, nivel XII, grupo de cotización 7) y salario mensual promediado de 1.419'43 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.

(hechos no controvertidos en cuanto a la categoría y salario, en relación a la antigüedad documento nº 6 y 7 de la parte actora y documentos nº 5 a 15 de la demandada).

SEGUNDO.-La parte actora ha celebrado sucesivos contratos de trabajo con el Ayuntamiento de Reus que obran como documentos del 5 al 15 del ramo de la parte demandada, que se dan por reproducidos y ciertos, y documentos nº 6, 7 y 10 de la parte actora.

La actora trabajó para el Ayuntamiento de Reus del 23.12.2004 hasta el 22.6.2005 como auxiliar administrativa con un contrato por obra o servicio en un plan de ocupación de la Generalitat de Catalunya expediente NUM001 , otro contrato de 23.12.2005 hasta el 22.6.2006 como auxiliar técnica de servicios especiales con un contrato de obra o servicio en un plan de ocupación de la Generalitat de Catalunya nº de expediente NUM002 , otro contrato de 9.8.2006 hasta el 8.2.2007 en un plan de ocupación expediente NUM003 .

Otro contrato de 16.4.2007 hasta el 31.5.2007 como auxiliar técnica de servicios especiales con un contrato eventual, desde el 1.6.2007 hasta el 15.10.2007 con un contrato eventual. Desde el 16.10.2007 hasta el 31.12.2007 con un contrato de obra o servicio. Desde el 1.1.2008 hasta el 31.3.2008 como auxiliar técnica de servicios especiales con un contrato eventual.

Desde el 1.4.2008 hasta el 30.4.2008 con un contrato de obra o servicio como conserje.

En estos contratos la actividad real de la trabajadora era la introducción de datos en el departamento del padrón.

Desde el 22.12.2008 hasta el 21.6.2009 se le hace un nuevo contrato por obra o servicio determinado en un plan de ocupación de la Generalitat de Catalunya nº expediente NUM004 , cuyo objeto era la implantación del DNI electrónico, siendo en realidad la actividad real atención al público en el padrón de habitantes.

Desde el 1.7.2009 hasta el 31.12.2009 se le hace un nuevo contrato por obra o servicio determinado en un plan de ocupación de la Generalitat de Catalunya nº expediente NUM005 , cuyo objeto era la implantación del DNI electrónico, siendo en realidad la actividad real atención al público en el padrón de habitantes.

El último contrato es de 1.1.2010 hasta el 31.10.2011, contrato de obra o servicio dentro del proyecto 'Implantación del DNI electrónico en la tramitación telemática con el ciudadano', siendo en realidad la actividad real atención al público en el padrón de habitantes.

TERCERO.-La parte actora recibió el 14 de octubre de 2011 comunicación escrita, por la que la parte demandada ponía en su conocimiento que, con efectos del 31 de octubre de 2011, 'finalizaba el contrato de trabajo que nos une quedando por tanto rescindida a todos los efectos su relación laboral con la empresa'.

Se da por reproducido el documento nº 1 del ramo de la parte actora.

CUARTO.-La actora prestabas sus servicios en la oficina de atención al ciudadano y uno de los cometidos que desempeña esta oficina, entre otros, es el empadronamiento, por lo que uno de los servicios que prestaba la actora era empadronar.

(testifical Edmundo y documento nº 12 del ramo de la demandada y fichero excel con los movimientos de población por años)

QUINTO.-El AYUNTAMIENTO DE REUS decidió consolidar 4 plazas de auxiliar técnico de servicios especiales, y por Decreto 1288 de 27 de abril de 2010 aprobó la oferta pública de ocupación publicada en el BOPT num. 113, de 18 de mayo de 2010, y en el DOGC núm. 5631, de 18 de mayo de 2010.

La convocatoria se publicó en el BOPT num 81 de fecha 7 de abril de 2011 y en el BOE núm.123 de 3 de junio.

Las pruebas empezaron el día 7 de septiembre y duraron hasta el 19 de octubre de 2011. La actora no superó el proceso selectivo y el día 11 de octubre quedó eliminada en el segundo ejercicio.

Los candidatos aprobados empezaron a trabajar el día 1 de noviembre de 2011.

(Documento nº 11 de la parte actora)

SEXTO.-Se da por reproducida y cierta la vida laboral de la actora que obra como documento nº 8 del ramo actor.

SÉPTIMO.-El demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

OCTAVO. -Se agotó la reclamación administrativa previa.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada, AYUNTAMIENTO DE REUS, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después contra la sentencia de instancia, que declaró la improcedencia del despido de la demandante, doña Melisa , condenándolo a readmitir o indemnizar y en todo caso al abono de los salarios de tramitación.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Lo articula bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación de los hechos probados recogidos en el cuerpo fáctico de la resolución, con cobertura en el artículo 193 b) de la LRJS .

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, los recurrentes no comparten.

En todo caso la resolución judicial ha de estar debidamente motivada, y ajustarse a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS , con una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión.

Antes de dar respuesta cumplida a este motivo, sin duda clave para acoger la pretensión de fondo de recurso, conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo en la parte en que se pretende la modificación del hecho probado primero postulando que se recoja como antigüedad acreditada por la trabajadora la de 22/12/2008, en lugar de la reseñada de 23/12/2004, porque es en esta fecha cuando se prestaron en primera ocasión los servicios y si ha de ser otra la fecha a considerar como parámetro para el cálculo de las indemnizaciones legales lo será con la correspondiente reflexión jurídica que ha de encajar en otra parte del cuerpo de la sentencia.

Tampoco puede alcanzar éxito la pretendida reforma del hecho probado segundo y que, en esencia, postula la supresión de las expresiones 'En estos contratos la actividad real de la trabajadora era la introducción de datos en el departamento del padrón' y '..siendo en realidad la actividad real atención al público en el padrón de habitantes', o el añadido de un nuevo hecho probado, el segundo bis, en el que se pretende se recoja la obra objeto del contrato o las tareas específicas desarrolladas por la trabajadora, habida cuenta que la sentencia fundamenta el relato de hechos probados en la prueba documental y testifical practicadas, reflexionando, aunque someramerante, sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que se supla el criterio libre del juzgador de instancia por el subjetivo que aporta el recurrente.

Con ello el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-Como primer motivo de infracción jurídico-sustantiva, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , solicita el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Considera en primer lugar, el recurrente, infracción por aplicación indebida del artículo 15.1 a ) y 15.3 del ET , al considerar que los únicos contratos a tener en cuenta para la determinación de si acompañó fraude a la contratación y para la determinación del parámetro antigüedad para el cálculo de las potenciales indemnizaciones por despido son aquellos suscritos a partir del 22/12/2008 porque el anterior extinguió el 30/04/2008 y desde esta fecha, alejada en el tiempo casi ocho meses, la trabajadora percibió prestaciones por desempleo.

Estima el recurrente que la sentencia de instancia se aparta de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 12/07/2010 señalando que la unidad de vinculo se entiende rota cuando entre contratos temporales existió una interrupción superior a tres meses o se percibieron prestaciones por desempleo, lo que aplicado al supuesto de autos determina que solamente pueda tomarse en cuenta el citado contrato y los dos posteriores.

Como señaló la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en sentencia de 26 marzo 2004 (AS 20041453): 'respecto de la antigüedad y la interpretación del módulo «años de servicio», en el supuesto de sucesión de contratos mediando inactividad en principio se ha de tomar, a efectos de cálculo indemnizatorio, la fecha del comienzo del último contrato, pero no así cuando los contratos se suceden sin solución de continuidad ( STS de 13.10.98 [RJ 19987429]), o cuando se trata de breves interrupciones (inferior a 20 días) que pretenden dar la apariencia de nacimiento de una nueva relación ( STS 20.2.97 ; 16.4.99 [RJ 19994424]), y cuando la interrupción es inferior a dicho tiempo no afectando el hecho de haber firmado finiquitos, SSTS de 30.3.99 ( RJ 19994414 ), 15.2.00 (RJ 20002040), por lo que la indemnización ha de remontarse a la fecha del primer contrato.

En concreto, la STS de 15.2.2000 (RJ 20002040) dejó dicho lo siguiente: 'La solución jurídicamente correcta es la sustentada en la sentencia de contraste, cuya doctrina se ha reiterado en ulteriores sentencias de esta sala, sin exigir para su aplicación la posible irregularidad del contrato temporal respecto del que se cuestione el cómputo a efectos de antigüedad o indemnizatorios por despido del período de tiempo de prestación de servicios que se ha cumplido durante su vigencia. En esta línea interpretativa, es dable destacar que se ha afirmado: A). B).. C) Este mismo criterio que ha sido seguido posteriormente, entre otras, en las SSTS/IV 30.3.1999 (recurso 2594/1998 [RJ 19994414 ]) y 29.9.1999 (recurso 4936/1998 [RJ 19997540]), estableciéndose en éstas que 'el tiempo de servicio al que se refiere al art. 56.1 a) del ET (RCL 1995997) sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma' y que tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando 'entre uno y otro contrato media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido' y que 'tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'».

Y como señala la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 18 febrero 2009 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3256/2007 . (RJ 20092182 Jurisprudencia) 'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 ( RJ 19938684) (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 ( RJ 19953034) (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 ( RJ 19964122) (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 ( RJ 20073613) (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 ( RJ 20081390) (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ( RJ 19997540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (RJ 20002040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 ( RJ 2000 10291) (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 ( RJ 20018446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 ( RJ 20054536) (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 ( RJ 20066419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( RJ 19953034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 ( RJ 19999731) (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (RJ 20034492) (rec. 3265/2001 ).

Y finalmente la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 12 julio 2010 (RJ 20106803) que cita el recurrente dice: 'Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 3613) (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 ( RJ 2008, 1390) (rec. 199/2004 ) que 'esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 2040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 ( RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 ( RJ 2006, 6419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( RJ 1995, 3034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 9731) (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 ( RJ 2002, 4492) (rec. 3265/2001 )'.

En el caso concreto ahora contemplado, procede estimar el recurso interpuesto dado que, tal como alega el recurrente, la naturaleza y ocupación de la trabajadora en el primer y segundo grupo de contratos es distinta, es muy dilatado el tiempo que media entre el 30/04/2008 y el 22/12/2008, y la circunstancia de haber percibido prestaciones por desempleo durante el citado, permite aplicar la doctrina jurisprudencial, en el sentido de estimar que se ha producido una ruptura de la unidad esencial de vinculo laboral, de forma que las únicas contrataciones a tener en cuenta son las realizadas a partir de 22/12/2008.

El acogimiento de este alegato, como se dijo, tendrá repercusión sobre el número de contratos que merecerán análisis para determinar si la contratación fue, o no, fraudulenta y para el cálculo de las indemnizaciones legales por despido en el supuesto de que responda afirmativamente tal cuestión.

CUARTO.-Como siguiente motivo de censura jurídica afirma el recurrente que los tres contratos de obra celebrados en el momento inmediatamente antecedente a la extinción completaron la formalidad legal y tienen causa objetiva de temporalidad que los justificó.

Estos contratos, en que la actor fue contratada para prestar servicios como auxiliar técnica de servicios especiales, son:

El que tuvo vigencia de 22/12/2008 a 21/06/2009, que recogía como causa justificativa de su suscripción 'Realización de la obra o servicio 'Implantación del DNI electrónico en la tramitación telemática con el ciudadano' con el número de expediente 2008Y1G40583/17, según resolución del Servei d'Ocupació de Catalunya de 29 de septiembre de 2008, que tiene sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

El que tuvo vigencia de 17/07/2009 a 31/12/2009, que recogía como causa justificativa de su suscripción 'Realización de la obra o servicio 'Implantación del DNI electrónico en la tramitación telemática con el ciudadano' con el número de expediente NUM005 , según resolución del Servei d'Ocupació de Catalunya de 29 de septiembre de 2008, que tiene sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

El que tuvo vigencia de 01/01/2010 a 14/10/2001, que recogía como causa justificativa de su suscripción 'Realización de la obra o servicio 'Implantación del DNI electrónico en la tramitación telemática con el ciudadano', que tiene sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.

Entrando en el estudio de estos contratos, hemos de precisar, transcribiendo parcialmente la sentencia del TSJ de Galicia antes citada que:

Tratándose de un servicio perfectamente identificado, la jurisprudencia no ha puesto en duda que el contrato de obra o servicio determinado es el adecuado cuando aquél se presta mediante un régimen de concierto en el que se estipula una subvención externa. En este sentido, las sentencias del TS de 10-12-99 (RJ 1999, 9729 ) y 30-4-01 (RJ 2001, 4613) (sobre servicios municipales de guardería en la temporada de recogida de aceituna) declararon la validez de este tipo de contrato temporal porque la guardería funciona mediante subvenciones concedidas al efecto para cada año por la Diputación Provincial, «y esa dependencia económica trae a un primer plano el factor de la contingencia o incertidumbre de la actividad en años futuros, dependiente de la necesaria cobertura económica».

En la sentencia de 30-4-01 se cita la de 18-12-98 (en relación con un servicio de ayuda a domicilio prestado por un Ayuntamiento con el régimen de ayudas y subvenciones de la Comunidad Autónoma) en la que se declaró que «hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de Ley o contrario a derecho y sí, por el contrario, susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado, pues cumple los requisitos establecidos en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995 , 997 ) y 2 del Real Decreto 2104/1984 ( RCL 1984, 2697), ya que no cabe duda que la singularidad que el servicio tiene respecto al Ayuntamiento que lo dispensa, le confiere la autonomía y sustantividad propia que aquellos preceptos exigen, y la duración es, para la entidad municipal, incierta, en cuanto depende de dos factores ajenos a su voluntad: el concierto con la Administración autonómica y la concesión de la correspondiente subvención».

En idéntico sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 11-11-98 ( RJ 1998, 9623 ) y 28-12-98 (RJ 1998, 387), sobre el mismo supuesto, afirmando que «es claro que la actividad desarrollada por la actora presenta autonomía y sustantividad propias dentro del conjunto de actividades ordinarias del Ayuntamiento demandado dado que la prestación social del servicio de ayuda a domicilio a personas necesitadas no constituye la exclusiva, ni la principal tarea de la Corporación, no confundiéndose con otros servicios que ésta presta; actuando en este campo como colaboradora de otras Entidades Públicas -Inserso, Comunidades Autónomas, etc.- que son las que financian en gran medida dicho servicio. Igualmente concurre la nota de que la duración del servicio es limitada en el tiempo ya que se prevé expresamente en los contratos que finalizarán cuando se cumpla el plan concertado mediante el oportuno convenio celebrado entre ambas Administraciones, que equivale a la conclusión del servicio objeto del contrato [ artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997)».

Distinto era el supuesto contemplado en la sentencia del TS de 2-6-00 (RJ 2000, 6890), pero, como ya precisaba la de 30-4-01 (RJ 2001, 4613) al citarla, no había contradicción en la doctrina, porque en la sentencia de 2-6-00 se trataba de un servicio de guardería municipal para la temporada de recogida de aceituna que el Ayuntamiento prestaba con cargo a su propio presupuesto sin subvención externa alguna. Es en esta sentencia donde por primera vez se afirma que la actividad desarrollada por el Ayuntamiento puede ser permanente aunque no sea de las que debe realizar obligatoriamente, añadiendo que la actividad de guardería era permanente «porque no concurre ningún elemento objetivo y externo que conforme a la doctrina de la Sala (sentencias de 18 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 307 ) y 28 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 387) permita entender limitada temporalmente la prestación de servicios contratada»). Ese «elemento objetivo y externo» que justifica la temporalidad en las citadas sentencias, es, como se ha visto, la sujeción a un régimen de financiación externo.

Por tanto, una actividad municipal que no es obligatoria y que solamente se realiza condicionada a la existencia y duración de una subvención externa, es temporal y permite la celebración de contratos de obra o servicio determinado para su realización.

Ciertamente, en algunas sentencias más recientes ( SS.TS. 10 abr. 02 [ RJ 2002 , 6006] , 19 mar. 02 [ RJ 2002 , 5989 ], 25 nov. 02 [RJ 2003 , 1922 ], 25 nov. 03 [ RJ 2003 , 9115 ], 5 may. 04 [ RJ 2004, 4102] recurso 4063/03 , 31 may. 04 [ RJ 2004, 4894] recurso 3882/03 ), se advierte que la subvención por sí misma no es elemento decisivo de la validez del contrato temporal causal, si bien hay que tener en cuenta que en los contratos temporales examinados en estas sentencias se incumplía la exigencia de identificación precisa y suficiente de la obra o servicio a realizar, pues se trataba de un Plan que abarcaba la totalidad de las prestaciones sociales del Ayuntamiento.

Por ello se afirma que la subvención externa no es suficiente y que desde luego no puede operar como causa de temporalidad si no existe una obra o servicio a realizar correctamente definido en el contrato, o en su defecto acreditado en juicio.

Por otra parte, las sentencias tienen en cuenta que las subvenciones son una mera ayuda puesto que se trata de servicios sociales básicos que el Ayuntamiento está obligado a mantener en todo caso y a financiar con su solo presupuesto. Pero se añade que sí sería posible considerar la financiación externa como dato relevante cuando se trata de alguna obra o servicio determinado muy concreto y específico que el Ayuntamiento no estuviera obligado a desarrollar o que sólo le fuera posible hacerlo, por su magnitud económica, si es financiado por otra Entidad.

Por ello habrá que concluir con arreglo a la jurisprudencia examinada que, si el servicio está perfectamente identificado, no es de realización obligatoria por la entidad local y se viene desarrollando por medio de conciertos con la Administración Autonómica, o Provincial, que tiene la competencia en la materia y que aporta toda o la mayor parte de la financiación, existe causa de temporalidad y el contrato de obra o servicio determinado no ha incurrido en fraude de Ley ni en irregularidad alguna.

Ciertamente, la jurisprudencia tiene repetidamente declarado que el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas. Por tanto, cuando consta que en la ejecución del contrato ha existido una desviación sustancial de las funciones desarrolladas, las cuales no se han atenido a la obra o servicio determinado que se fijó como objeto de aquél, la relación laboral concertada ha de considerarse indefinida. Pero ello no sucede si se trata de desviaciones de escasa duración y entidad que no pueden considerarse fraudulentas, por haberse cumplido el objeto pactado.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22.12.89 (RJ 1989, 9259) declaró, conociendo de este mismo problema de la desviación del objeto contractual en la modalidad de obra o servicio determinado, lo siguiente: 'la desviación intencional propia de una actuación defraudatoria en el ámbito de la contratación laboral exige una abierta y manifiesta contradicción entre los términos del contrato y el ulterior comportamiento adoptado por las partes que lo suscribieron en relación con la finalidad objetiva perseguida con el mismo, sin que, por tanto, quepa tachar de fraudulento a aquél, por la simple aparición, en su desarrollo, de alguna ocasional nota destipificadora de su propio carácter cuando, en contraposición, se advierte una constante línea de desenvolvimiento contractual acorde con su específica naturaleza. Para que el fraude de ley pueda, pues, viciar al contrato privándole de los efectos que le son propios ha de patentizarse la radical discordancia entre el fin propio de aquél y el realmente perseguido por las partes que revele la anómala utilización de una norma legal para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico'.

Es verdad que en algunas de esas sentencias se ha precisado que sería posible considerar la financiación externa como dato relevante cuando se trata de alguna obra o servicio determinado muy concreto y específico que el Ayuntamiento no estuviera obligado a desarrollar o sólo le fuera posible hacerlo, por su magnitud económica, si fuera financiado por otra entidad. Por ello en la sentencia de 21-2-05 (AS 2006,1960) (recurso 5354/04) sobre la contratación de Orientadores Laborales por el Ayuntamiento de Alcorcón, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid mantuvo que, si el servicio está perfectamente identificado, no es de realización obligatoria por la Entidad Local y se viene desarrollando por medio de conciertos con la Administración autonómica que tiene la competencia en la materia y que aporta toda o la mayor parte de la financiación, existe causa de temporalidad y es lícito el contrato de obra o servicio determinado.

En el presente caso al menos respecto a los dos primeros contratos estudiados, se identifica la obra con lo que cabe considerar que hay un servicio con autonomía y sustantividad, porque del examen de los contratos se desprende en realidad la existencia de un programa susceptible de inicio y conclusión al que se ajusta el contrato de obra o de servicio determinado.

Los contratos se han celebrado en el marco de un determinado proyecto público y con fundamento en la concesión de una subvención pública procedente de forma inmediata del SOC y de forma mediata de fondos europeos. El proyecto es temporal y esta dotado de subvención económica limitada en el tiempo y que tiene como fundamento el fomento de empleo. La trabajadora ha prestado servicios en el marco general del proyecto concreto que como implantación del nuevo DNI electrónico impone trabajos complementarios y extraordinarios de actualización del Padrón Municipal al que la actor fue adscrita y en el que prestó los servicios profesionales, atendiendo al público y en la ejecución del resto de labores relacionadas con la oficina administrativa.

Se trata de un programa concreto, a realizar en un ámbito temporal delimitado, y la trabajadora ha prestado servicios exclusivos en el desarrollo del mismo, con lo que no puede descubrirse la fraudulencia en la contratación.

Reflexión que debería llevar al acogimiento del recurso pero, en principio, no puede ser así porque al último contrato, el que tiene vigencia de 01/01/2010 a 14/10/2001, no le adorna la circunstancia coyuntural relatada porque no fue celebrado en el marco de un determinado proyecto público y con fundamento en la concesión de una subvención pública y se dedicó a la atención de lo que era una necesidad permanente dentro de la actividad ordinaria del ayuntamiento como es el mantenimiento y atención de la oficina del padrón municipal.

Aquí, desde la perspectiva de un contrato de obra, ya no concurre circunstancia de temporalidad, el contrato es fraudulento y, en principio es correcta la solución de la sentencia recurrida.

QUINTO.-No obstante no acaba aquí la reflexión del recurso porque, de forma cumulativa, se argumenta en fundamento de su éxito que, se dice de los últimos tres contratos pero por lo hasta ahora reflexionado ha de aplicarse al último que suscribieron las partes, aunque el contrato se revistió bajo la forma de contrato de obra su verdadera naturaleza, a la que habrá de estarse, es la de un contrato temporal de interinidad por vacante hasta la cobertura con complemento de la exigencia legal de la misma.

Al fin de análisis de la censura jurídica, que se ampara en el artículo 11.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del EBEP , en relación con el artículo 15 del ET y con la sentencia del TS de 16/09/2009 , debe establecerse el marco fáctico que resulta del inmodificado relato de la sentencia recurrida que es el siguiente: El ayuntamiento decidió consolidar cuatro plazas de auxiliar técnico de servicios especiales por Decreto de la Alcaldía 1288, de 27/04/2010. Las pruebas selectivas se desarrollaron entre el 07/09/2011 y el 19/11/2011. La demandante concurrió al proceso y no lo superó al quedar eliminada en el segundo ejercicio el 11/10/2011. Al día siguiente del cese del último contrato tomaron posesión de sus cargos, entre ellos el que ocupaba la demandante, los aspirantes que habían superado el proceso selectivo.

No obstante, aunque ha de estarse a la naturaleza jurídica material de la relación, independientemente del 'nomen iuris' que le den las partes con lo que si esta es la de interinidad hasta la cobertura de vacante, este ha de ser el presupuesto para el análisis de si el contrato es, o no, fraudulento. Y de este análisis podría concluirse, como hace el recurrente, que no estaría suscrito en fraude de ley, por concurrir causa que ampararía la temporalidad, con lo que el cese no sería constitutivo de despido improcedente, no es esta la conclusión a la que ha de llegarse.

Así no puede etiquetarse el contrato como contrato de interinidad por vacante porque la plaza que ocupaba la demandante y que atendía necesidad permanente y estructural de la actividad municipal, no se identificó en el contrato. Tampoco podía hacerse por cuanto no había sido creada ni convocada para cobertura en concurso de clase alguna.

La falta de identificación de tal extremo convierte al contrato en nulo radical en cuanto, como dice la sentencia recurrida, permite que el trabajador 'pueda quedar a merced de la empresa a efectos de utilizarse como comodín o mano de obra intercambiable'.

El que la irregularidad insalvable no sirva para otorgar a la trabajadora la cualidad de fija de plantilla, como ya concluyó la sentencia, es una cosa y otra que podamos concluir que el contrato y su extinción fueron lícitos.

Con ello también este motivo de recurso ha de desestimarse.

SEXTO.-Lo expuesto impone la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la sentencia estableciendo como antigüedad parámetro para el cálculo de la indemnización legal la de 22/12/2008 lo que impone fijar el importe de la indemnización lucrada por despido en la de 3.903,43 euros.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso evita la condena en costas e impone la devolución al recurrente del depósito para recurrir así como la cantidad consignada en exceso sobre el importe de la indemnización fijada finalmente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE REUS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus en fecha 19/03/2012 en los autos seguidos al nº 1135/2011, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de establecer como importe de la indemnización por despido que la misma contiene en favor de la trabajadora doña Melisa , la de 3.903,43 euros, en lugar de la allí relatada, manteniendo el fallo de la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Sin costas.

Devuélvase al recurrente el depósito para recurrir así como la cantidad consignada en exceso sobre el importe de la indemnización fijada finalmente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.