Sentencia Social Nº 8078/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0005488

EBO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 11 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8078/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 4 de julio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 321/2010 y siendo recurrido -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Fibrocementos NT, S.A. y Maribel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de marzo de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:' Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Uralita, SA -CIF A-28037091, y Fibrocementos NT, SA -CIF A-80-667421, frente al Instituto Nacional de Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y contra Dña. Maribel -DNI NUM000 i confirmar la resolución administrativa objeto de impugnación y absolver íntegramente de las pretensiones de la demanda al Instituto Nacional de Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y a Dña. Maribel '.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: I.- D. Franco , difunto esposo de Dña. Maribel , nació el NUM001 -28 y comenzó a prestar servicios para la empresa Rocalla, SA el día 12-07-56 -fecha reconocida por la empresa-, en la que permaneció hasta la fecha de su cese no voluntario el 31-05-84. El Sr. Franco trabajó de especialista en fabricación de materiales auxiliares de la construcción con fibrocemento compuesto por mezcla de cemento portland i amianto (Acta de la Inspección de Trabajo).

II.- D. Franco fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional mediante resolución del INSS de 19.02.08 en base a las siguientes lesiones y secuelas: 'asbestosis pulmonar; alteración ventilatoria de muy severa intensidad' (Acta de la Inspección de Trabajo).

III.- Tras las correspondientes actuaciones inspectoras instadas por D. Franco , en fecha 15-04-09 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió propuesta de recargo de prestaciones derivadas de enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad del 50%, siendo responsable del pago del mismo Fibrocemento NT, SA. En fecha 17-09-09 un segundo informe de la Inspección de Trabajo, subscrito por distinta inspectora actuante, propone el recargo de prestaciones del 50% frente a los mismos

hechos y a favor del mismo beneficiario pero declarando la responsabilidad de Uralita, SA. En fecha 17-11-09 la Dirección provincial del INSS de Barcelona dictó resolución por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por D. Franco . En contra de dicha resolución, la empresa demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución del mismo centro directivo del INSS de fecha 26-02-10 (expediente administrativo y folios 111-117).

IV.- En la fábrica de Rocalla, SA de la localidad de Castelldefels se producían componentes para la construcción a partir del material denominado fibrocemento, elaborado con mezcla de cemento portland y amianto. Las condiciones en que se desarrollaba dicha actividad industrial se recogen en los informes de la Inspección de Trabajo de los que traen causa el recargo de prestaciones, que en este punto se dan por íntegramente reproducidos puesto que no ha sido objeto de cuestionamiento específico. Según informe del CSSLB de 1974, las concentraciones en fibras/ml de amianto superaban los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,70 fibras/ml y 9 fibras/ml) ambos en molienda de amianto. Los TLV eran los valores límite utilizados en la práctica habitual de la higiene industrial en España en aquella época. En informe del CSSLB de 1977 se relatan mediciones de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto de molinos y en la sección de pulidos del fibrocemento, superando las concentraciones los valores TLV, aunque en otros puestos no superaban dichos valores. En un informe de 1979 de CSSLB se hace constar que tan solo se utilizan protecciones personales no homologadas en ciertos puestos de trabajo. No obstante, con el paso del tiempo se experimenta una mejora de las condiciones de trabajo respecto del uso de extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuarios. En informe de 1993 del CSSLB se hace constar que en diferentes puestos de trabajo de la empresa se incumplen los nuevos límites legales de concentración de fibras en suspensión, constatándose la presencia y gran acumulación de polvo y fibra de amianto en ciertas secciones y se comprueba que continúa la práctica del barrido con escoba, a pesar de existir sistemas de aspiración. Y aunque la empresa ya realizaba revisiones médicas específicas de amianto, estas sólo tenían lugar exclusivamente para trabajadores de los puestos de molienda i cilindreros, por considerarlos los únicos expuestos al amianto. El Sr. Franco no consta en el libro de registro de la vigilancia médica. Como consecuencia de la fabricación de elementos de construcción con asbesto, no sólo han resultado afectados operarios implicados en el proceso productivo sino también trabajadores pasivos que no participaban directamente en el mismo, básicamente afectados por patologías respiratorias y neoplásicas (Acta de Inspección de Trabajo, folios 111-117).

V.- La compañía Rocalla, SA , actualmente inactiva, fue constituida en 1928 por tres socios capitalistas. Esta sociedad presentó suspensión de pagos en el año 1982. Sus accionistas ofrecieron sus acciones a la sociedad Uralita, SA, sociedad que adquirió dichas acciones y se hizo con el control del capital social de Rocalla, control que culminó con la fusión por absorción el año 2003. Sin perjuicio del control accionarial por parte de Uralita, Rocalla, SA continuó con la producción y venta manteniendo la marca comercial hasta 1994, año en que se cesó en la fabricación en la planta de Castelldefels, aunque continuó con la actividad comercializadora de dichos productos. En 1993 se constituye Uralita Productos y Servicios, SA, siendo participada casi al 100% por Uralita, SA. En 1994 se constituye Materiales y Productos Rocalla, SA y en enero de 1995 Rocalla, SA cambia la denominación y pasa a denominarse Energía e Industrias Aragonesas, SA y al mes siguiente vende sus activos a Materiales y Productos Rocalla, SA. En diciembre de 2003 Uralita, SA absorbe en proceso de fusión por absorción a Energías e Industrias Aragonesas, SA. En 2004, Uralita Productos y Servicios, SA pasa a denominarse Fibrocemento NT, SA, compañía que acabará absorbiendo por fusión por absorción a las sociedades Materiales y Productos Rocalla, SA, Fibrocemento NT SL y Fibrocementos Levante, SA. Materiales y Productos Rocalla, SA se subrogó a los trabajadores empleados por Rocalla, SA que no resultaron afectados por el cierre en la fabricación de la planta de Castelldefels en 1994 (Acta de Inspección de Trabajo, folios 116-117).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Bajo el común amparo que ofrece el apartado b) del artículo 193b de la vigente LRJS -y con el similar designio de reflejar los análisis ambientales que refiere en su propuesta- recurre la codemandada Uralita SA el desfavorable pronunciamiento judicial desestimatorio de la pretensión por ella deducida frente a la impugnada resolución administrativa, que -el 17 de noviembre de 2009- declaró su responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por D. Franco y la imposición del recargo de prestaciones del 50% con cargo a la misma (hp tercero); para incorporar a su texto tres nuevos ordinales que vengan a poner de relieve como 'Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1979, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en las operación de torneado de tubos y en la...de pulido de amianto seco con papel de vidrio' (sexto), existiendo a partir de dicho año y en la línea de tubos 'determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que (su) concentración...superase el máximo establecido en la legislación vigente' (séptimo). Al tiempo que constan 'mediciones ambientales en la empresa desde el año 1978 hasta el año 1999, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido. No siendo los valores TLV los exigidos por la legislación de la época' (octavo).

Complementa la recurrente la pretensión revisoria así articulada con la 'adición' de dos nuevos hechos probados para poner de manifiesto como 'Desde 1962 en el centro de trabajo había mascarillas y las máquinas se limpiaban con agua'; y que tras editar en 1977 'una primera publicación sobre el riesgo del trabajo con amianto ...en 1978...creó la Comisión Nacional del Amianto que tenía por objeto proponer soluciones para tratar de conseguir la erradicación de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto'. No siendo hasta 1993 'en que se crea la empresa Uralita Productos y Servicios SA que es la empresa que se fusiona en 1995 con la sucesora de la empresa Rocalla SA, donde trabajó el Sr. D. Franco que es materiales y productos Rocalla SA independiente de Uralita SA en la fabricación de productos, aunque se hubiera comenzado la adquisición progresiva de acciones de la misma'.

Sustenta la parte la pretensión revisoria concerniente a la inclusión que se postula de los ordinales sexto a noveno en los distintos Informes emitidos por el Director del Instituto Territorial de Higiene y Seguridad en el Trabajo durante los años 1974, 1976 y 1979 (obrante a los folios 4 a 79 de autos); en relación con el relativo a las 'mediciones realizadas desde el año 1983 al año 1993' (folio 779); pretensión a la que debe darse respuesta similar a la ya acordada por la Sala en su pronunciamiento de 4 de mayo de 2012 cuando (y ante una petición análoga a la litigiosa, manifestada en función de una pretensión revisoria sustancialmente idéntica a la ahora analizada) toma en consideración el 'inatacado contenido que ofrecen los hechos que preceden al censurado (con singular referencia en este concreto caso- al asumido informe de la Inspección de trabajo a que alude el incombatido cuarto ordinal fáctico). A lo que debemos añadir (en armonía con lo resuelto por el posterior pronunciamiento de 23 de noviembre de 2012; al que luego aludiremos) no sólo la concurrente circunstancia de que la parte 'es fonamenta en la prova documental, que ja ha estat valorada pel magistrat d'instància,' (con singular referencia al apreciado Informe de la Autoridad Laboral -Fundamentos tercero y cuarto de la recurrida), sino también porque 'els incompliments imputats a l'empresa no es basen en si aquesta incomplia la normativa relativa a la concentració de partícules d'amiant en l'aire, sinó en altres incompliments' (entre los que se encuentran los defectuosos e insuficientes 'reconocimientos médicos' que refiere este último fundamento).

Respecto a la introducción que se pretende respecto a la creación de la Comisión Nacional del Amianto por parte de la hoy recurrente (con los particulares que a tal circunstancia se adicionan) debe ponerse de manifiesto como (y en relación a una pretensión idéntica a la ahora reiterada) la sentencia de la Sala de 19 de junio de 2013 rechaza el motivo así articulado 'porque lo que se pretende no es otra cosa que introducir en el relato apreciaciones interesadas...juicios de valor, que van más allá, de los límites que impone la revisión fáctica, sustentada únicamente en la revisión correctora de errores y no en la discrepancia sobre el valor que el Juzgado dio a unas pruebas y a otras no...'. Sin perjuicio de la litigiosa irrelevancia del contenido de una propuesta ( sentencia de 11 de junio de 2013 ), que habrá de hacerse extensible (desde su perspectiva jurídico-procesal) a la data en que se 'crea' la empresa Uralita y aquella otra en que 'se fusiona...con la sucesora de la empresa Rocalla SA...'; ante el inalterado contenido que ofrece el V ordinal fáctico de la recurrida.

SEGUNDO.-Tomando también como condicionada referencia su (fracasada) revisión fáctica y como primer motivo jurídico de censura, denuncian las recurrentes la infracción de los artículos 217.3 de la LEC, en relación con el 92 y 94.1 de la LPL , 1218 del CC y 24.1 de la Constitución , al considerar que 'la prueba aportada por la parte actora...ha sido valorada de forma desproporcionada en contraposición del resto de la prueba que es silenciada o contrarrestada en la resultancia fáctica...'; motivo que debe seguir la suerte del anterior al tratarse (y así se puso también de manifiesta por aquel judicial precedente al darse respuesta a un motivo de recurso formulado en los coincidentes términos que ahora se reiteran) de una cuestión de la valoración de los distintos elementos probatorios críticamente apreciados por el Juzgador en su sentencia, que ni vulnera la legal distribución de su carga ni infringe la normada facultad que le atribuye el artículo 97.2 de la LPL (eludido por la parte en un recurso que no cuestiona ninguno de los hechos que conforman su inatacado relato; al limitarse a introducir tres nuevos ordinales que, ineficazmente, pretenden contradecir el inalterado contenido de los que le preceden)...'.

TERCERO.- Reitera Uralita SA (en el tercero de sus motivos) que no se le puede atribuir la responsabilidad predicable de los 'incumplimientos imputados a Rocalla por cuanto...hasta 1995 no había tenido lugar la sucesión de empresas', siendo así que 'hasta entonces Rocalla SA era independiente en la fabricación de sus productos' por lo que 'los daños derivados de los incumplimientos u omisiones son exclusivamente imputables a aquélla, puesto que la responsabilidad que comporta el recargo de prestaciones, tal y como establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 28.1.2004 , 13.11.2006 , 23.12.2007 y de 18.7.2011 es intransferible por la vía de la sucesión de empresas'; y habiendo 'quedado acreditado...que el trabajador no fue subrogado para la empresa Uralita SA...(y que) cuando se produjo la subrogación de la relación laboral de D. Franco ya se encontraba extinta...no es responsable la empresa Uralita SA de los incumplimientos llevados a cabo por la empresa Rocalla con anterioridad a la sucesión...'.

Como razonamiento complementario (y alternativo a su exención de responsabilidad) rechaza la empresa Uralita SA los eventuales incumplimientos que se le imputan en términos sustancialmente coincidentes a los alegados en casos análogos al litigioso y que esta Sala (de forma repetida y en cuantas ocasiones ha tenido de solventar la cuestión que ahora se reproduce respecto a su eventual responsabilidad por infracción de medidas similares a las ahora atribuidas) ha venido decidiendo en contra de sus intereses al considerar infringida la deuda de seguridad debida para con aquellos trabajadores que habían contraído abestosis por el probado contacto con el amianto que manipulaban (hechos I y IV de la recurrida); debiendo, así, dar por reproducido (desde esta infractora perspectiva y por ineludibles razones de seguridad jurídica) lo manifestado al respecto -y por citar sólo las más recientes- en las sentencias de la Sala de 21 de marzo, 3 y 8 de abril, 7 de mayo y 3, 11 y 19 de junio (todas ellas de 2013).

Se remite aquel primer pronunciamiento a lo manifestado en las de 1 de febrero y 8 de noviembre de 2012 cuando (y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que menciona) ratifica el recargo administrativamente impuesto pues la 'existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible (circunstancia a la que se hace expresa alusión en la misma sentencia), y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables (en la medida que) la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'.

Este consolidado criterio jurisprudencial (reiterado, una vez más, por el reciente pronunciamiento del Alto Tribunal de 10 de diciembre de 2012; si bien referido a un supuesto de indemnización de daños y perjuicios, con los efectos a que luego aludiremos) es el tomado como referencia en su auto de 10 de enero de 2013 al apreciar (con expresa remisión a los pronunciamientos que en el mismo se mencionan) la falta del necesario 'contenido casacional' de una cuestión que ha ya sido resuelta de forma 'unánime'.

Si 'lo que deviene objeto de discusión es determinar si de la normativa vigente durante el tiempo en el que el trabajador prestó servicios para la empresa se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones conforme a la doctrina de la imputación adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de responsabilidad que la actora reclamaba' (esto es la de 'determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaba'), el Tribunal Supremo -reitera aquella reciente resolución- 'ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención'; destacando, a continuación, las 'normas y reglas específicas de prevención' aludidas en sus pronunciamientos anteriores, para concluir en los términos ya expuestos en aquellos repetidos antecedentes.

CUARTO.-La cuestión que ahora se suscita difiere, sin embargo, sustancialmente de la debatida en los mismos, porque de lo que se trata no es tanto la de definir la (ya afirmada) responsabilidad en la aparición y desarrollo de una enfermedad profesional causada por el contacto del trabajador con el amianto utilizado para la actividad productiva sino la de conformar la misma desde la condición de empresario-infractor predicable de la empresa demandada y que (la hoy recurrente) rechaza en los términos que se dejan relatados y en oposición de lo argumentado en tal sentido en el quinto de los fundamentos jurídicos de la recurrida al concluir que '(...) Uralita no era en absoluto ajena a las infracciones de normas de prevención de riesgos laborales que durante años se produjo en el centro de Castelldefels' tras sustentar -sobre la base de lo informado al respecto por la Autoridad laboral- que 'Rocalla SA era propiedad de Uralita SA desde 1982...a partir de la adquisición...de la práctica totalidad de (su) capital social...'; de tal manera que 'la sucesión' entre ambas empresas 'se produce por fusión de ambas compañías...'.

Sobre el particular litigioso (relativo a la eventual responsabilidad por recargo a través del mecanismo sucesorio) se pronuncia la STS de 18 de julio de 2011 al poner de manifiesto -con cita de las que en la misma se mencionan- como 'a pesar de que la Sala hubiese destacado inicialmente la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones de Seguridad Social, afirmando que es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo..., lo que determina - en orden a su abono- que esté exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y que no pueda ser objeto de aseguramiento público o privado lo cierto es que en los últimos tiempos la Sala ha abandonado en gran medida la tesis sancionadora, afirmando que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa (mal infligido por la Administración -privación de un derecho o imposición de una obligación- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora), en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora y llevan a afirmar que no se trata de una genuina sanción administrativa: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS; c) las Entidades Gestoras no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad ( art. 129 LPAC ), al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la «sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que - señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social ...'.

Ello no obsta a que, tras afirmar el carácter dual o mixto del recargo (sancionatorio desde la perspectiva empresarial y prestacional desde la óptica del beneficiario) e inclinándose (en el tercero de los fundamentos jurídico de su resolución) que 'ostenta una innegable faceta prestacional que en cierto modo apuntaría a la posible extensión de su responsabilidad en los supuestos ... de sucesión de empresa, tal como proclama el art. 127.2 LGSS , de todas formas su función preventivo/punitiva, la determinante idea de empresario infractor que utiliza el art. 123.2 LGSS , la consiguiente afirmación jurisprudencial de que sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo ..., la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla -siquiera este mandato del art. 123.2 LGSS sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts. 15.5 y 43.2 LPRL - ... llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa...'

QUINTO.-Así planteada la cuestión de litis radica en determinar si el supuesto de autos resulta subsumible en el contemplado por la sentencia que se cita del Alto Tribunal al haberse producido una sucesión empresarial en los términos (y en el tiempo) que en la misma se dejan relatados; y ello independientemente de que la Sala haya venido conociendo supuestos análogos al litigioso y ratificado pronunciamientos de condena referentes a la empresa Uralita al no haber planteado ésta la eventual incidencia del hecho sucesorio en la determinación de su responsabilidad como empresario-infractor.

En este sentido debemos traer a colación lo manifestado en el Auto del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2013 cuando (en relación a una empresa diferente a la ahora concernida y a la que lo fue por su sentencia de 18 de julio de 2011 ) examina el juicio de contradicción que ofrece este último pronunciamiento poniendo de manifiesto su inexistencia, pues mientras 'en la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquélla que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión, pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores)...en la recurrida tal cuestión no se suscita en el grado jurisdiccional de suplicación y en ningún momento es examinado por el pronunciamiento impugnado el problema de la sucesión en que se sustenta el fallo de la sentencia referencial'. Procesal circunstancia que no obsta al mantenimiento del recargo judicialmente imputado a la recurrente por las razones expresadas por la reciente sentencia de Sala General de 15 de noviembre de 2013 (recurso 3396/2013 ) al solventar aquella litigiosa responsabilidad empresarial.

SEXTO.-Tras efectuar una parcial transcripción de la citada sentencia del Tribunal Supremo (de 18 de julio de 2011 ) y aun reconociendo que en la mayoría de las dictadas por esta Sala no se debatía la responsabilidad de Uralita SA como sucesora de Rocalla ('per no haver-se ...acceptat pacíficament la responsabilitat' de aquélla) ponen éstas de relieve (y a su relacionado contenido se remite) 'un criteri reiterat i constant -i es pot dir que uniforme- en el sentit de que l'empresa Uralita, S.A., successora de Rocalla, S.A., ha d'assumir el recàrrec en les prestacions de seguretat social generades en els supòsits de d'afectació pulmonar qualificada de malaltia professional, per provat contacte amb l'amiant...'. A lo así razonado invoca el pronunciamiento de Sala las del Tribunal Supremo que 'amb anterioritat i amb posterioritat a la citada sentència (STS 18-05- 2011, r 2621-2010 ; 16-01-2011, r. 4142-2010 ; 01-02-2012, re. 1655-2010 ; 18-04-2012 , rec. 1651-2011) ha estat confirmant la responsabilitat de Uralita, S.A., en recàrrec per falta de mesures de seguretat, en casos de treballadors de Rocalla o Fibrocementos,S.A. en recursos contra les sentències d'aquesta Sala en un nombre destacat de supòsits, sense que amb posterioritat a la sentència que es cita hagi variat el criteri'.

Se remite, en tal sentido y de forma singular, a lo manifestado por el Alto Tribunal en sus pronunciamientos de 11-04-2013, RCUD 2505/2012; 11-06-2013, RCUD 288/2013; 11-06-2013 , RCUD 183/2013, 'al igual que altres anteriors sentències citades , que es desestimen el recursos per manca de contingut cassacional, referint-se a les sentències de la mateixa Sala de 18-05- 2011 i 16 de gener de 2012 (R 4142-2010 ), 8-07-2012, RCUD 1653/2011 , entre d'altres. En aquestes resolucions s'ha donant lloc a la fermesa de les sentències d'aquesta Sala, sense fer cap referència, ni obiter dicta a un canvi de doctrina generat per la referida sentència del TS de 18-07-2011 . En els tres casos citats es tractava (se razona) de recàrrecs imposats a Uralita,S.A. per la manca de mesures de control de la salut dels treballadors que havien treballat amb pols d'amiant a Rocalla, S.A., a resultes del la qual patien la malaltia professional'.

Cita también en este mismo sentido-y en armonía con lo expuesto- lo manifestado por el Alto Tribunal en sus autos de 3 de julio y 12 de septiembre de 2013 el que el 'es rebutja expressant: ... También para el mismo centro de trabajo en el que prestaba servicios el actor, se hace referencia a esta doctrina en sentencia de 14-2-2012 Rec 2082/2011 . Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en que la doctrina indicada no resulta de aplicación al caso, argumento que exigiría una contraria valoración de la prueba, que, lógicamente, no tiene cabida en este momento procesal.'.

Por otra parte, y con posterioridad a la STS de 18 de julio de 2011 este Tribunal Superior ha venido dictando 'també nombroses sentències ... que valoren de manera concreta la responsabilitat de Uralita, S.A. respecte al recàrrec per manca de mesures de seguretat en el treball de Rocalla, S.A' ( SS de 8-12-2012, recurs 6486-2011 ; de 8-11-2012, recurs 6756/2011 que cita les de 15- 04-2011 i de 01-02-2012 ).

A las consideraciones que se dejan expuestas añade el Tribunal (en la sentencia que cita de Sala General) que 'la responsabilitat de URALITA, S.A. com a successora de ROCALLA, S.A., (y sobre la base de un supuesto fáctico coincidente en lo sustancial con el litigioso) derivaria igualmente del artículo 233 de la LSA (de cuya aplicación resulta 'que la absorbent queda vinculada activa i passivament per les relacions contractuals que vinculaven a la societat absorbida amb tercers, tal i com establia l'article 233 del Reial Decret Legislatiu 1564/1989, de 22 de desembre, TRLSA, norma derogada actualment pel R.D. Legislatiu 1/2010, de 2 de juliol que aprova el text refós de la Llei de societats de capital'), 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 1212 del Código Civil ('ja que no és tracta de una successió merament laboral' pues si 'Uralita és successora a tots els efectes de Rocalla, S.A., ... s'ha de fer càrrec de totes les obligacions passades i futures d'aquesta'; asumiendo 'les responsabilitats obligacionals generades per l'anterior...') y 7.2 y 6.4 del Código Civil; preceptos que obligarían a evaluar 'la gènesi i transformació de l'empresa de la que valorem la responsabilitat, sense ignorar que l'atribució de la responsabilitat que s'ha de fer a la direcció empresarial o empresa real infractora i no a unes meres sigles societàries, de la mateixa manera que en cas de grup empresarial infractor s'ha declarat la condemna a l'empresa matriu o a les societats interposades en frau de llei' ( SSTSJ de Galicia de 24 de noviembre de 2011 y 13 de abril de 2012 ). Cirunstancia a la que alude el auto del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2012 cuando al rechazar la existencia de contradicción entre los pronunciamientos comparados expresamente pone de relieve como en el recurrido no se plantea tanto la existencia de una transmisión empresarial como 'la determinación de la existencia de un empresario real complejo, constituido por el grupo de mercantiles creadas por las mismas personas físicas que las controlan y gerencian, de cuya situación deriva la responsabilidad solidaria...'

La afirmación del carácter no transmisible de la responsabilidad (ex art. 123 LGSS ) 'no ha de comportar -avanza la Sala en su razonamiento- la manca de valoració de la realitat empresarial, com a substrat real, en relació a l'incompliment causant de la malaltia, ja que d' una altra manera - aplicat formal i cegament l'axioma - es podria donar lloc a una fàcil manera d'eludir responsabilitats per recàrrec per totes aquelles patronals infractores que haguessin generat malalties professionals que només s'evidencien al llarg del temps, com és el cas de l'asbestosi pulmonar, en el que s'observa que difícilment després dels anys perviu alguna de les societats que havien treballat amb amiant sense adequada prevenció. Aquesta conseqüència no és la prevista pel legislador, ni s'extrau de l'estricta jurisprudència dictada fins ara respecte a les mercantils ROCALLA, S. A./ URALITA, S.A, en moltes sentències fermes, abans citades. Para concluir reconociendo (con un criterio predicable del litigioso, atendidas las sustanciales coincidencias entre ambos; y tras remitirse a la formación societaria a que alude la sentencia de la Sala de 23 de noviembre de 2011 -en el recurso 1094/2011 -) que la valoración de tales circunstancias en el hecho sucesorio 'no pot ser abordat en aquesta sentència atenent a fets provats que no hi consten i per tant no seria aplicable la doctrina del frau de llei o abús de dret, tot i que tampoc sembla conforme a un criteri de seguretat jurídica prescindir dels antecedents notoris jutjats sobre el mateix fet de la transmissió'.

Se remite finalmente la sentencia de Sala General (que contiene Voto particular al que se adhieren seis magistrados de la Sala.) a recoentes p`ronunciamientos de este Tribunal Superior 'que han examinat expressament la qüestió de la successió de la responsabilitat de Uralita, generada a favor de treballadors de Rocalla diagnosticats de malaltia professional derivada del contacte amb pols d'amiant, amb incompliment de mesures de seguretat'. En concreto cita la de 24 de julio de 2013 (referida a favor de la extensión de responsabilidad a Uralita SA 'a favor de un treballador de Rocalla, S.A., per recàrrec, no discutida, i admesa en les sentències de la Sala de 15-09-2011 , 27-01-2011 i 19-12-2011 , admetent el recurs de suplicació de la part actora, revocant la sentència i condemnant a la demandada per aplicació de l'article 44 de l'E.T.'); la de 19 de junio del mismo año (en la que se aplica el primer apartado de dicho precepto porque al haber aparecido el hecho indemnizable en la actualidad -en el caso de autos el trabajador fue declarado en IPA por resolución del INSS de 19 de febrero de 2008- 'atès que en cas contrari ens trobaríem amb l'absurd que les obligacions contractuals sorgides amb posterioritat a la transmissió no serien imputables a la nova empresa, tot i la subrogació 'in toto' com ocupador ( STS 14.03.2005 -RJ 20053191-) I no enerva aquesta conclusió el fet que l'actor no hagi prestat serveis mai per URALITA , atès que és doctrina cassacional pacífica i antiga que la subrogació empresarial determina també la responsabilitat de la nova empresa en relació a les reclamacions de treballadors de l'anterior ocupadora (entre moltes d'altres, SSTS 30.06.1988 - RJ 19885497 -, 22.11.1998 - RJ 19888858- , 15.07.2003 (3) -RJ 20056359 y RJ 20036919 y RJ 20036108-, 04.10.2003 - RJ 20037378-, etc.)'.

SÉPTIMO.-Rechazada (por las consideraciones que se dejan expuestas en el motivo anterior) la inimputabilidad de la sucesora en el recargo que administrativa y judicialmente se le atribuye, resta únicamente por decidir si (como por la recurrente se solicita) debe fijarse el mismo 'con un efecto retroactivo de 3 meses anteriores' a su solicitud y si procede la minoración del 'porcentaje' al 30% pretendido. Motivo que debe seguir la suerte adversa de los que le preceden porque el ' recargo de prestaciones lo establece el INSS debido no a la solicitud de la viuda del trabajador fallecido sino como consecuencia de la propuesta de recargo que realiza la Inspección de Trabajo y Seguridad Social' y porque '(en cualquier caso y así resulta de la literalidad que ofrece el artículo 123 de la LGSS ) 'los efectos de recargo se retrotraen a la fecha de efectos de la resolución a la que se deben de aplicar' el porcentaje 'en las prestaciones correspondientes derivadas de enfermedad' ( Sentencia de la Sala de 10 de octubre de 2012 ; con cita de la la sentencia del TS de 21 de julio de 2006 ).

Respecto a la reclamada disminución de aquél debemos reiterar lo manifestado sobre el particular en la sentencia que se cita de este Tribunal Superior cuando (y en relación a una alternativa porcentual idéntica a la litigiosa). Se reproduce lo expuesto por las sentencias que cita del Tribunal Supremo cuando recuerda que en la vía jurisdiccional cabe modular la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, pudiendo la Sala de suplicación moderar ese porcentaje cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta', con independencia del daño causado al trabajador'.

Esta configuración normativa supone reconocer (tal y como sostiene en su sentencia de 31 de julio de 2013 , al analizar una disyuntiva idéntica a la litigiosa) 'un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'. No se impone pues una aplicación mecánica entre la calificación de la falta impuesta por la Autoridad Laboral y el recargo por falta de medidas de seguridad, la cual no obstante puede ser tenida en cuenta como orientativa, de modo que solo cuando exista una clara desproporción entre la calificación y el recargo dado el conjunto de circunstancias ha de modificarse el porcentaje'.

Pues bien, estas 'especiales' circunstancias (como también sucede en el supuesto examinado en la misma) 'no concurren en el presente caso, en que existe una infracción grave por su naturaleza, y que de forma clara causó (la enfermedad9, por lo que el motivo ha de ser también desestimado'.

OCTAVO.-El rechazo del recurso interpuesto determina, junto a la pérdida del depósito constituido por la recurrente ( art. 204 LRJS ), su expresa condena en costas en la que se incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante que la Sala fija en la cuantía de 400 euros (art. 235).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa URALITA S.A. frente a la sentencia de 4 julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social 9 de Barcelona en los autos 321/2010, seguidos a su instancia y de la codemandante FIBROCEMENTOS NT S.A., contra Dª Maribel (procesalmente sucedida a su fallecimiento por sus hijos y herederos D. Basilio , D. Emiliano y Dª Angelica ), el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, condenando a la Sociedad recurrente a la pérdida del depósito constituido y al pago de las costas causadas en la cuantía ya señalada de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.