Sentencia Social Nº 808/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 370/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20110000623

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 370/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 43/2011

Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

Representante: JOSEFA CANOURA CEREZO y MARTIN TRIGUEROS PEDRAZA

Recurrido: Arcadio

Representante:ROCIO PELLICER IBASETA

Recurso de Suplicación número 370/2014

Sentencia número 808/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintidós de mayo dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 30 de marzo de 2012 , en el que ha intervenido como partes recurrentes, por un lado, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y dirigido técnicamente por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social; y, por otra parte, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Martín Trigueros Pedraza. Y como partes recurridas, además de los anteriores, respectivamente, DON Arcadio , representado y dirigido técnicamente por la letrada doña Rocío Pellicer Ibaseta.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 4 de enero de 2011 se presentó demanda por don Arcadio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en la que suplicaba que se declarase como base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total cualificada la de 1.595,75 euros, condenando a dicho instituto a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación conforme a esa base o, subsidiariamente, se declarase la responsabilidad de la empresa por infracotización, condenándola al abono de las diferencias existentes entre la prestación reconocida y la correspondiente a la base propugnada, con abono de los atrasos que se hubiesen producido.

SEGUNDO.- La demanda anterior dio lugar a la incoación del proceso en materia de Seguridad Social número 43/2011 en el Juzgado de lo Social número siete, en el que, tras los trámites correspondientes, se dictó sentencia el 30 se marzo de 2012, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Arcadio frente a el INSS, la TGSS, comunidad de Propietarios DIRECCION000 , declarando que la base reguladora para el cálculo de la incapacidad permanente total es de 1595,72 euros debiendo estar y pasar los demandados por esta declaración y consecuencias económicas del mismo.

TERCERO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

I.- D. Arcadio , trabajaba para la empresa Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de 16 de julio de 2007 por el período de enero a marzo del 2006, social nº 11 de 18 de enero de 2008 por el período de abril del 2006 a mayo del 2007 y posterior conciliación en el Juzgado de lo Social 12 el uno de julio de 2008 de junio del 2007 a septiembre del 2007 se reconoció que además la empresa debía incrementar la nómina 300 euros por actualización de IPC y complemento extra.

II.-Inspección de trabajo inicia el 10 de noviembre del 2009 expediente administrativo al constatar que no se había cotizado por esa cantidad. La empresa cotiza por el periodo de noviembre del 2005 a septiembre del 2007, en fecha de 3 de febrero del 2010.

III.- D. Arcadio es declarado en situación de incapacidad permanente total en octubre del 2007 con fecha de efectos de febrero del 2007 por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 10 de Málaga de fecha 20 de noviembre de 2007 en el seno del proceso 554/07 iniciado por demanda de 5 de junio de 2007.

La base reguladora se fijó en 1321,10 €.

IV.- Si se hubiere tenido en cuenta los 300 euros añadidos a que hacen referencia los hechos probados anteriores, la base reguladora hubiera sido 1595,72€.

CUARTO.- Los demandados anunciaron recurso de suplicación, tras lo cual presentaron los escritos de interposición correspondientes; El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, interesando la revocación de la sentencia; y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en igual sentido, para que se estimase la cosa juzgada o se declarase la inexistencia de responsabilidad en el pago de la prestación y, subsidiariamente, para que se declarase que la base reguladora de la prestación se fijase en la cantidad de 1.355,92 euros mensuales. Dichos recursos fueron impugnados por el demandante, elevándose las actuaciones a esta Sala.

QUINTO.- El 21 de marzo de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 22 de mayo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó la demanda formulada por el trabajador en la que suplicó que se modificase la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente que le había sido reconocida con anterioridad, tomando en consideración las percepciones retributivas por las que la empleadora no había cotizado, pero cuyas cuotas ingresó con posterioridad tras la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Contra dicha sentencia, la entidad gestora y el servicio común interpusieron recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se le absolviese de las peticiones efectuadas en su contra, a cuyo efecto formuló un único motivo de revisión de hechos probados. E, igualmente, la empleadora interpuso recurso en el que interesaba se acogiese la excepción de cosa juzgada o, en su caso, se declarase la inexistencia de responsabilidad en el pago de la prestación y, subsidiariamente, se cifrase en la cantidad cifrada inferior, responsabilizándosele únicamente de las diferencias así resultantes, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas. Recursos que han sido impugnados de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social como la Tesorería General de la Seguridad Social formulan un «motivo único» y lo hacen «al amparo del art. 191.cL.P.L y 193b para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales». Con dicho motivo, persiguen la revocación de la sentencia y su absolución -sin ninguna otra petición eventual-, afirmando que en el expediente administrativo que obra en los autos consta una «nota del tramitador sobre la revisión presentada por el SR. Arcadio y en la cual nos daría como nueva base reguladora de 1355,92 euros en computo mensual (...) teniendo en cuenta los 300 euros mensuales que le abonaba la empresa y no eran cotizados, pero en ningún modo la establecida en la sentencia de 1595,72 de base reguladora». Tras ello, en párrafo aparte, se afirma: «El precepto 140 de L.G.S.S. establece las normas para calcular la base reguladora y es la que aplico el tramitador y dando una nueva base de 1355,92 y no de 1595,72». Este motivo de suplicación es impugnado de contrario, rechazando que el documento elaborado por el «tramitador» fuese hábil para sustentar la modificación pedida, destacando, en todo caso, que los cálculos realizados sólo computan los incrementos en la base de cotización a considerar respecto de los periodos abonados por la comunidad, y que le fueron reclamados por no estar prescritos, pero no respecto de todo el periodo computable para el cálculo de la prestación.

A la vista del modo en el que la parte recurrente formaliza su recurso, parece necesario recordar previamente que el escrito de interposición del recurso de suplicación tiene un contenido expresamente detallado en la norma, derivado de su naturaleza extraordinaria, en la que se impone a la parte una serie de exigencias formales para que éste sea viable. Así, el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Y, por su parte, el artículo 196.2 establece que: En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que se consideren infringidos. En todo caso, se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.Y en el apartado 3, que: También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa.

La invocación de normas que no están vigentes (la Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril[en adelante, LPL], fue derogada por la disposición derogatoria única de aquella Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social[en adelante, LRJS]); la falta de identificación del documento citado en apoyo de la revisión, la ausencia de una formulación alternativa, cuando no de la articulación de un motivo de infracción del las normas sustantivas expreso, debería dar al traste con el recurso planteado.

No obstante lo anterior, no es posible soslayar la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, STC 135/1998 ) que proclama que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, de naturaleza distinta al recurso de apelación y a la segunda instancia, como recurso de objeto limitado, el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley ( STC 18/1993 , 294/1993 ). Aunque el carácter cuasicasacional de este recurso justifica la exigencia de estos requisitos, desde la perspectiva constitucional, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso sino su contenido. Así, se concluye en que el órgano judicial no debe rechazar ad límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente la argumentación de la parte Pues en tal caso la decisión puede vulnerar la Constitución española, artículo 24.1 al estar basada en un error material o ser arbitraria por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito ( sentencia de esta Sala de 4 de julio del 2013 [ROJ: STSJ AND 8194/2013 ]). El principio pro recurso, así también admitido reiteradamente por esta Sala (entre otras, en la sentencia de 6 de mayo del 2013 [ROJ: STSJ AND 5797/2013 ]), debe permitir que, en este caso, en el que se desprende un implícito motivo de censura jurídica, a saber, la infracción de aquellas del citado artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], se entre a conocer del recurso.

TERCERO.- Es sabido que la base reguladora es un módulo de cálculo sobre el que, aplicado un tipo o porcentaje, se obtiene el importe de las prestaciones económicas contributivas a que tiene derecho cada beneficiario en el sistema de Seguridad Social, y cuya determinación se lleva a cabo -en el caso de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, como es el caso- realizando las operaciones matemáticas que se detallan en el artículo 140.1 a) de la LGSS . Con este origen normativo, su naturaleza no es fáctica sino que se trata de un concepto jurídico que, como tal, no puede figurar en el relato de los hechos probados, menos aún cuando se trata de un parámetro sobre el que versa el litigio. La determinación de la cuantía de la base reguladora de una pensión de invalidez es un concepto jurídico predeterminante del fallo, el cual debe calcularse en la fundamentación jurídica de la sentencia, debiendo limitarse el relato fáctico de la misma a señalar las cotizaciones efectuadas durante el período computable a efectos del cálculo de la base reguladora ( sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2005 [ROJ: STSJ AND 1556/2005 ]. Y si la practica judicial viene admitiendo su inclusión en la premisa menor del silogismo judicial, lo hace en tanto que se trata de un extremo sobre el que existe conformidad entre las partes.

En consecuencia, no puede figurar en relato de hechos probados de la sentencia la cifra que la entidad gestora, en definitiva, y por más que la haya obtenido el «tramitador», propugna como base reguladora.

En realidad, el dato fáctico que interesa en este caso, susceptible de ser probado y, por tanto, incorporable a los hechos que así se declaren en toda sentencia, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , ya está contenido en la resolución, bien que imprecisa o inadecuadamente, en tanto se aúna a dicha base reguladora controvertida. Y es que, en los apartados I y IV de los hechos de la sentencia de instancia, viene a expresarse, en definitiva, que sobre la retribución que documentadamente percibía el trabajador, también se le entregaban otros 300,00 cada mes, cantidad que, sin embargo, no se tuvo en cuenta por la empresa cuando estableció respecto de su trabajador cuál era la base de cotización, con arreglo al artículo 109.1 de la LGSS . Y es que este precepto obliga a incluir en la base de cotización -que luego se toma como magnitud para el cálculo de la base reguladora de la pensión aquí examinada-, la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

CUARTO.- Por lo que hace al implícito motivo de infracción, la del artículo 140 de la LGSS, tampoco cabe acogerlo. Si conforme al apartado 1 a) de dicha norma , la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad comúnse determina hallando el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante, basta examinar la nota de servicio interior sobre Petición y emisión nueva base reguladorajunto con la hoja de cálculo que se acompaña -es la otra recurrente la que identifica adecuadamente el documento, obrante a los folios 113 y 123-, y compararlos con la hoja de cálculo de la base de la pensión inicialmente reconocida, cifrada en 1.321,10 euros mensuales (folios 81 a 85), para comprobar que aquellos 300,00 en los que se cifró, mes a mes, la infracotización, no están incluidos en las bases de cotización referenciales sino a partir del mes de noviembre de 2005, cuando el periodo computable considerado fue el comprendido entre el mes de diciembre de 1998 y el de noviembre de 2006 (folio 123).

Por todo lo anterior, el motivo de suplicación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Por lo que hace al recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , ésta formula primeramente, con adecuado amparo en el artículo 193 b) de la LRJS , un motivo de revisión fáctica, en concreto, del hecho probado IV, en el sentido de que se sustituya el importe de la base reguladora allí fijado por el ya expresado de 1.355,92 euros mensuales, identificando a tal efecto los documentos obrantes a los folios 113, 114 y 123 de los autos. El motivo de revisión es impugnado de contrario, reiterando lo afirmado respecto del recurso de la entidad gestora.

La revisión pretendida ha de rechazarse porque, tal como se ha razonado en el fundamento anterior, la base reguladora de la pensión no es un hecho a demostrar, sino una consecuencia jurídica que toma como referente la retribución del trabajador, ésta sí, de naturaleza fáctica.

SEXTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , dicha parte recurrente formula un primer motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], así como de la doctrina unificada contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 [ROJ: STS 6029/2005 ], entre otras. Resumidamente, viene a sostener que, siendo la percepción de aquellos controvertidos 300,00 euros mensuales anterior a la solicitud de incapacidad permanente, debió hacerse valer esta circunstancia al tiempo de reclamarse tal prestación, y que al no hacerlo, la base reguladora entonces fijada, en tanto integrante de la prestación reconocida en la sentencia, no puede ser combatida a estas alturas. La parte recurrida impugna dicho motivo, argumentando que la sentencia que reconoció aquellas diferencias salariales adquirió firmeza con posterioridad a la fecha de la sentencia que concedió la pensión cuya base es objeto del presente recurso.

El artículo 222.1 de la LEC establece que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.Y en el apartado 4 de dicho precepto se establece que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Este último apartado recoge el denominado efecto positivode la cosa juzgada, que se configura, conforme a la doctrina jurisprudencial, como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda, siendo los elementos necesarios para que se produzca tal efecto positivo, la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 [ROJ: STS 880/2014 ]).

Respecto de la proyección de la cosa juzgada sobre la eficacia vinculante de la base reguladora establecida en un pronunciamiento precedente, no puede desconocerse la doctrina jurisprudencial que cita la parte recurrente, que afirma que el objeto de la pretensión en los litigios sobre incapacidad permanente es único,aunque contenga normalmente dos pronunciamientos relacionados íntimamente,que son la determinación del grado de incapacidad y el cálculo del contenido económico de la prestación, constituyendo, por tanto, la base reguladora de la pensión un elemento de la pretensión que no puede escindirse de la misma sin desvirtuarla, pudiéndose concluir que, en los casos en los que se haya resuelto mediantesentencia firme sobre la pensión de incapacidad a que tiene derecho un asegurado, se despliega el efecto excluyente de un proceso posterior sobre la misma materia( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 11 de octubre de 2005 [ROJ: STS 6029/2005 ], entre otras. Si embargo, tal doctrina ha de considerarse aplicable únicamente en aquellos supuestos en los que ese elemento de la pretensiónhaya sido objeto de un expreso debate judicial, que haya desembocado en una respuesta concreta sobre dicha magnitud, esto es, que sí se ha producido aquella cosa juzgada. Pues esta Sala ha negado la efectividad del efecto vinculante del precedente judicial en aquellos casos, como el presente, en los que la cuantía de la base reguladora es consecuencia de las liquidaciones complementarias realizadas a la empresa, que no fueron tenidas en cuenta en los pronunciamientos realizados ( sentencia de 12 de septiembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 9445/2013 ].

Sentado todo lo anterior, la sentencia de instancia centra el debate al expresar al comienzo de su primer fundamento que las cuestiones objeto de litis son dos : De un lado si puede adaptarse la base reguladora a las cantidades percibidas y aun no cotizadas hasta el año 2010 y de otro sí puede hacerse aunque la incapacidad permanente hubiere sido reconocida en sentencia judicial.Respecto de este último extremo, argumenta que la demanda que dio lugar al proceso en materia de Seguridad Social, que desembocó en el reconocimiento de la prestación con arreglo a una base inferior, se presentó antes de que se dictase sentencia reconociendo aquellas diferencias salariales.

Las sentencias que se reseñan en el hecho probado I -ordenadas cronológicamente-, ponen de manifiesto que el 16 de mayo de 2006 el trabajador presentó la demanda en la que reclamaba aquellas diferencias que sustentan la infracotización; el 5 de junio de 2007 presentó la demanda en súplica del reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente; el 17 de julio de 2007 se dictó sentencia en aquel primer proceso, dejándose sentado en el hecho probado II de la misma que desde 1987, el trabajador ha venido percibiendo la cantidad de trescientos euros mensuales, que no tenían reflejo en el recibo de salario(folios 104 vuelto y 105). Y, por último, el 20 de noviembre de 2007 se dictó sentencia concediéndole la pensión con arreglo a una base reguladora de 1.321,10 euros (folio 88). Como puede comprobarse de esa secuencia, cuando se presentó la demanda en reclamación de la incapacidad permanente todavía no se había dictado la sentencia que confirmó aquella infracotización incidente en su base reguladora. Si a ello se une el hecho de que la empresa no figurase como litisconsorte pasivo necesario en el proceso en el que se fijó la base reguladora, y, en consecuencia, ni siguiera pudo ponderarse el alcance del incumplimiento de su obligación del contribuir al Sistema de la Seguridad Social, se llegará a la conclusión de que no se había efectuado, hasta la sentencia que es objeto del presente recurso, pronunciamiento alguno sobre dicha relevante magnitud.

Pero es que, a los anteriores argumentos, cabe añadir otro de orden administrativo, aun cuando sea la empresa, no la entidad gestora o el servicio común, la que defiendan el carácter ya juzgado de la cuestión. Y es que aquella infracotización, subsanada por la empresa -luego se verá si hasta el extremo de eximirle de responsabilidad en el pago de la prestación-, debió dar lugar a que el Instituto Nacional de la Seguridad Social ejerciera la competencia que le atribuye el artículo 1. e) Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla, en materia de Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social,. Pues según esta norma será competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, cualquiera que sea la Entidad gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se tratela de declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de alta, cotización o medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas.Como consta en el relato judicial, fue el 3 de febrero de 2010 cuando la empresa, tras la actuación inspectora, ingresó las cuotas correspondientes al periodo comprendido entre los meses del noviembre de 2005 a septiembre de 2007 (hecho probado II), por lo que, a partir de entonces, ingresadas aquellas cuotas en la Tesorería General de la Seguridad Social, la entidad gestora de la prestación debió acometer la corrección de la prestación que le había sido concedida al trabajador, en la que tenían incidencia tales cotizaciones, sin dar lugar a que fuese el beneficiario el que tuviese que impetrar la tutela de los tribunales, como ha tenido que efectuar en este caso el señor Arcadio .

Finalmente, cabe citar la doctrina del Tribunal Constitucional que ha identificado como tratamiento contrario a la derecho fundamental a la igualdad ante la ley aquella actuación de la entidad gestora que denegó la revisión de la base reguladora del pensionista que había visto reconocida su prestación por sentencia, cuando la propia entidad gestora había revisado el conjunto de las pensiones de invalidez permanente reconocidas mediante la aplicación de un nuevo criterio de cálculo derivado de un cambio jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Constitucional número 307/2006, de 23 de octubre ).

Por todo lo expuesto, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- Con el mismo amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la comunidad de propietarios formula un segundo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], en relación con el artículo 94 del la Ley General de la Seguridad Social , de 21 de abril de 1966, así como de la doctrina contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1997 y 1 de octubre de 2001 . Sostiene dicha parte que no puede responsabilizársele del pago de la prestación ya que atendió el requerimiento realizado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tras efectuarse la liquidación complementaria por los periodos no cotizados, constatados en la sentencia referida, lo que supuso un «cumplimiento voluntario en el pago de las diferencias generadas con base a las sentencias judiciales», ya que tal exigencia de regularización se produjo «con anterioridad al emplazamiento de mi representada en este procedimiento, que fue el 11-2-2011 ». La parte recurrida impugna dicho motivo.

El artículo 126.2 de la LGSS establece que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.Como tiene sentado la jurisprudencia, ante la falta de desarrollo reglamentario de dicho artículo, se han entendido vigentes los artículos 94 , 95 y 96 de la Ley General de la Seguridad Social , de 21 de abril de 1966. De dichos preceptos, interesa destacar aquí, por un lado, el artículo 94.2 b), según el cual el empresario, respecto de los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación del Régimen General, será responsable de las prestaciones previstas en el mismo,entre otros supuestos, por falta de ingreso de las cotizaciones. Y por otro, el artículo 95.4, según el cual podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores, supuesto en el que, de acuerdo con el 94.2 c), el alcance de la responsabilidad lo será por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas. Partiendo de esta regulación, la doctrina unificada ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social. Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas (sentencia de 26 de noviembre de 2012 [ROJ: STS 9177/2012].

Es cierto que la doctrina de suplicación haya admitidos en ocasiones la relevancia exculpatoria de la regularización de las cotizaciones en periodo voluntario, como es el caso de las sentencias de la Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 29 de noviembre de 2007 [ROJ: STSJ CAT 13617/2007 ], de la Comunidad Valenciana de 5 de mayo de 2010 [ROJ: STSJ CV 3222/2010 ], o de Andalucía, con sede en Sevilla, de 28 de noviembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 11476/2013 ]. Sin embargo, en el supuesto sometido a consideración, no sólo por aquella doctrina unificada, anteriormente citada, sino por la relevante circunstancia de que desfase contributivo, cifrado en 300,00 euros mensuales, se remontase al año 1987 -pero que no ha regularizado completamente por razón de la prescripción-, no es posible eximir a la empresa incumplidora de la responsabilidad en el pago de la prestación.

Por todo lo expuesto, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

OCTAVO.- Por último, dicha parte recurrente, con el mismo amparo, formula un último motivo de suplicación a través del cual denuncia la infracción del artículo 140.1 a) de la LGG, defendiendo de esta manera la base reguladora calculada en el expediente administrativo y propugnada por la entidad gestora en este trance de recurso, por importe de 1.355,92 euros. La parte recurrida impugna igualmente dicho recurso.

El rechazo del motivo es obligado, dándose por reproducidos los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto.

NOVENO.- La sentencia de instancia, según se recoge en el fallo de la misma, condena a la empresa a las consecuencias económicasderivadas de la fijación de la base reguladora de 1.595,72 euros. Pero, sin embargo, no detalla el alcance de la responsabilidad en orden a las prestaciones, tal como exigiría el citado artículo 126 de la LGSS . De ahí que sea esta resolución la que deba efectuar un pronunciamiento en tal sentido, tal como autoriza el artículo 202.3 de la LRJS , pues, en definitiva, se trata de extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida; distribución de responsabilidad que, si acaso, de forma eventual y con referencia a la base reguladora propugnada de 1.355,92 euros, está contenida en la petición del recurso interpuesto por la comunidad de propietarios.

Conforme a lo razonado en el fundamento anterior, la responsabilidad en el pago de la prestación ha de que de cifrada en la cantidad equivalente al 17,20 por 100 de la prestación, que es la diferencia porcentual entre la base inicial, la de 1.321,10 euros, con la fijada en la sentencia de instancia, y que esta Sala ha de confirmar por el fracaso de los recursos formulados.

Y, en todo caso, conforme a la doctrina unificada, anteriormente citada, con anticipo de la entidad gestora y del servicio común.

DÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos tanto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad, como por la Comunicad de Propietarios DIRECCION000 .

II.- Se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga de 30 de marzo de 2012 , e incluyéndose los siguientes pronunciamientos:

III.- Se condena a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 al pago de la prestación reconocida con arreglo a la base reguladora de mil quinientos noventa y cinco euros con setenta y dos céntimos (1.595,72) , en la cuantía equivalente al diecisiete con veinte por ciento (17,20 %) de la misma, para lo cual deberá ingresar la cantidad correspondiente al capital coste de la pensión por dicha diferencia.

IV.- Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social al anticipo de la prestación reconocida.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07037014; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07037014. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.