Sentencia Social Nº 808/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000104/2015, interpuesto por el ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LAS PALMAS, frente a Sentencia 000169/2014 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0000212/2014, en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Carmela , en reclamación de Despido siendo demandados el ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LAS PALMAS y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 6.8.2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª Carmela , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia del Colegio de Abogados de Las Palmas, en el centro de trabajo que la referida empresa tiene en la calle Secundino Alonso, nº 22, 1º-Dcha., Puerto del Rosario, desde el 28 de mayo de 1999, con categoría profesional de Auxiliar Administrativo, y un salario diario, incluido prorrata de pagas extras, de 49,92 euros brutos.

(Hojas de salarios aportadas por ambas partes en sus respectivos ramos de prueba y conformidad expresa de las mismas)

SEGUNDO. - El 9 de enero de 2014, la entidad demandada hizo entrega a la actora de escrito de cinco páginas, datado el día anterior, por el que le comunicaba que procedía a su despido disciplinario, imputándole para ello falta muy grave, por haber incurrido en la transgresión de la buena fe contractual, por abuso de confianza en el desempeño de sus tareas laborales, consistente en las conductas siguientes:

- el incumplimiento del deber de verificación de los documentos previstos en el artículo 13 relativos a la solicitud de asistencia jurídica gratuita de la Ley 1/1996, de 10 de enero ;

-también el incumplimiento de los plazos previstos en el artículo 14 de la citada Ley para subsanar, y del plazo para archivar la petición;

-el incumplimiento del apartado 1º del Protocolo de Actuación para la Tramitación de los Expedientes de Solicitudes de Asistencia Jurídica Gratuita que se remitan a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita del Gobierno de Canarias, elaborado por el Departamento del Turno de Oficio del Colegio de Abogados de Las Palmas, por la omisión de las obligaciones relativas a la recepción y verificación de la documentación exigida;

-el incumplimiento de la exigencia del apartado 2º del mismo Protocolo de Actuación, en relación con la autorización telemática firmada del solicitante, tanto en procedimiento de inicio como paralizaciones;

-el incumplimiento de verificación del requisito del apartado 6º del mismo Protocolo de Actuación, en cuanto a la aportación por la parte demandada de la copia de la primera hoja de la demanda;

-y el incumplimiento del deber general de revisión del expediente del apartado 9º del indicado Protocolo de Actuación.

La imputación de dichos incumplimientos lo son en relación con la solicitud de asistencia jurídica gratuita presentada por el ciudadano alemán D. Marino en el Consulado General de España en Hamburgo (Alemania) el día 6 de junio de 2011, y que fue recepcionada en la sede del Colegio de Abogados de Las Palmas en Fuerteventura por la actora, el 7 de junio de 2011.

Dada la extensión del referido escrito se da aquí por reproducido.

(Copia de la citada carta de despido obrante a los folios 4 a 8 de los autos)

TERCERO.- El 7 de junio de 2011, D. Marino , ciudadano alemán, residente en Bakum, presentó ante el Consulado General de España en Hamburgo solicitud de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de que dicho órgano consular se dirigiese al Colegio de Abogados de Las Palmas en Fuerteventura para que 'tramitase la asignación de abogado de oficio' que dirigiese su defensa en el procedimiento ordinario nº 1005/2010, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Puerto del Rosario, y en la que era parte en condición de demandado. En el referido escrito se hace constar que 'El plazo de contestación a la demanda vence el 07 de junio de 2011 a las 15 horas (día de gracia)'

(Copia de dicho escrito aportado por la demandante dentro del bloque documental nº 18 de su ramo de prueba)

CUARTO.- El 7 de junio de 2011, la actora, en su condición de trabajadora del Colegio de Abogados de Las Palmas, recepcionó escrito remitido a través del servicio de Correos por el Sr. Marino , con idéntico contenido al que dicho remitente había entregado en la misma fecha en el Consulado General de España en Hamburgo.

(Copia de dicho escrito aportado por la demandante dentro del bloque documental nº 18 de su ramo de prueba, y el reconocimiento de la actora de haber recibido el meritado escrito en email enviado por la misma a Dª Rocío , Gerente del Colegio de Abogados de Las Palmas, el 31 de julio de 2013, copia del cual está incorporada en el mencionado bloque documental nº 18 de la demandante)

QUINTO.- La actora, tras registrar la indicada solicitud de asistencia jurídica gratuita en la base de datos Cole, herramienta informática instalada por el Colegio profesional demandado a dichos efectos, con el nº 201106605 de expediente de justicia gratuita, presentó en el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Puerto del Rosario la referida solicitud, a la que acompañó escrito interesando la paralización del plazo para contestar a la demanda.

No ha quedado acreditado en las presentes actuaciones que la actora remitiese carta a D. Marino a su domicilio en Alemania, requiriéndole para que aportase la documentación legalmente exigida para la tramitación de la solicitud de asistencia jurídica gratuita.

(Copia de escrito de la actora que tuvo entrada en el registro de la Corporación demandada el 18 de noviembre de 2013 y aportado como bloque documental nº 9 de dicha entidad)

SEXTO.- La paralización del procedimiento nº 1005/2010 se mantuvo en el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Puerto del Rosario hasta que el 19 de septiembre de 2012, Dª Juliana , que había sido contratada interinamente por el Colegio profesional demandado desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 1 de enero de 2013, para sustituir a la actora por baja por Incapacidad Temporal y posterior embarazo de riesgo y maternidad, procedió al archivo de la petición de abogado de oficio de D. Marino , comunicando tal actuación al referido órgano judicial, al encontrar el expediente que se había aperturado al efecto por la demandante, y constar en el mismo que el interesado no había presentado documentación alguna para justificar la solicitud de asistencia jurídica gratuita.

(Copia de escrito de la Sra. Juliana de fecha 15 de noviembre de 2013 -bloque documental nº 7 de la demandada- y certificado expedido por el Secretario del Colegio de Abogados de Las Palmas en el que se transcribe acuerdo de la Junta de Gobierno de dicha Corporación profesional de 23 de octubre de 2013, así como copia del escrito presentado el 19 de septiembre de 2012 por la Corporación demandada en el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Puerto del Rosario, por el que comunicaba el citado archivo, aportada por la actora como documento nº 19 de su ramo de prueba)

SEPTIMO.- El archivo del referido expediente lo realizó la Sra. Juliana siguiendo instrucciones impartidas vía telefónica por Dª Eulalia , Coordinadora del turno de oficio del Colegio de Abogados de Las Palmas. En la citada conversación, mantenida el 19 de septiembre de 2012, Dª Juliana le comunicó a su interlocutora que el expediente era anómalo, dado el tiempo transcurrido desde la presentación de la solicitud por parte de D. Marino .

(Declaración testifical de Dª Juliana )

OCTAVO.- El 29 de mayo de 2013, la letrada Dª Marián Fernández Ibáñez, actuando en nombre y representación de D. Marino , remitió escrito al Colegio de Abogados de Las Palmas, que al estar unido a los autos se da aquí por reproducido, por el que interesaba que se le remitiese copia del acuse de recibo de la carta que la actora decía haber remitido el 10 de junio de 2011 al Sr. Marino para solicitarle la documentación pertinente para la tramitación de su pretensión de asistencia jurídica gratuita.

(Copia del mencionado escrito aportado por la actora como documento nº 18 de su ramo de prueba)

NOVENO.- Dª Rocío remitió correo electrónico a la actora el 30 de julio de 2013, por el que le solicitaba informe detallado del expediente de Marino , así como la documentación acreditativa de las notificaciones (acuses de recibo) para poder contestar al requerimiento efectuado en tal sentido por la letrada de aquél.

(Copia de dicho email aportado por la demandante como documento nº 20 de su ramo de prueba)

DECIMO.- La demandante, contestando a dicha solicitud, remitió un email el 31 de julio de 2013 a Dª Rocío , cuyo contenido literal es el siguiente:

'Con respecto al informe que me pides de la solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita de Marino .

Me llegó una solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita, por correo el 7 de junio de 2011, en el que lo registré en la base de datos del Colex, en el histórico, y cual fue mi error que comuniqué al Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Puerto del Rosario, dicha solicitud.

Preparé el requerimiento con fecha 10 de junio y lo envié por correo, ordinario y con acuse de recibo a Alemania. Donde vive el solicitante de justicia gratuita.

El día 19 de septiembre de 2012, se hace el archivo de petición y se envía por fax el 15 de octubre de 2012, se presenta el original en el Juzgado el 17 de octubre de 2012.

El día 29 de mayo del presente el despacho de Müzer&Asociados, envió un fax al Colegio de Abogados de Las Palmas, solicitando copia del acuse de recibo del requerimiento a D. Marino .

El día 3 de junio del presente me reenvían el fax a la oficina del Colegio de Abogados de Fuerteventura, y voy al Juzgado a ver si me enseñan el expediente porque previamente había ido a correos a preguntar por el acuse de recibo del señor Marino , y en correos me dicen verbalmente que la documentación la guardan durante 6 meses y la información informatizada la guardan durante 8 meses. Y con respecto a esas fechas no pueden mirarme nada. Es por lo que voy al Juzgado a ver si me dejan ver el expediente de Juicio Ordinario y Medidas Cautelares 1005/2010 y 1342/2010. La funcionaria me deja verlo y me dice que está la solicitud de justicia gratuita y también la de archivo de petición de Marino .

En cuanto me incorpore en septiembre te envío la documentación que tengo en el colegio que es copia de la solicitud presentada en el Juzgado y el archivo de la petición. No te puedo enviar el acuse de recibo porque no lo encuentro. Lo he buscado por todo el colegio, he mirado documento por documento en todo el Colegio dos veces y no lo encuentro.

Si tuvieras cualquier duda o pregunta por favor no dudes en llamarme.

Un cordial saludo.'

(Copia del referido e-mail incorporada al bloque documental nº 9 de la demandada)

UNDECIMO.- El 23 de septiembre de 2013, acudió a la sede del Colegio demandado en Fuerteventura, Dª Eulalia , Coordinadora del Turno de Oficio del mismo para proceder a la búsqueda del expediente, con resultado infructuoso.

(Certificación expedida por el Secretario del Colegio de Abogados de Las Palmas, y aportada a autos por la demandada como bloque documental nº 12 de su ramo de prueba)

DUODECIMO.- La actora causó baja en los períodos y por las causas que se detallan a continuación:

-Del 12/11/2011 al 02/01/2012, por 'Interv. y técnicas quirúrgicas no especificado'.

-Del 03/01/2012 al 10/09/2012, por 'Control de embarazo de alto riesgo'.

(Historial de procesos de bajas/altas médicas expedido por la Unidad de Salud Laboral de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias, con fecha 4 de julio de 2014, y aportado por la demandante como documento nº 15 de su ramo de prueba)

DECIMO TERCERO.- La demandante tuvo su contrato suspendido por maternidad desde el 11 de septiembre al 31 de diciembre de 2012.

(Certificado expedido por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 7 de julio de 2014, aportado por la demandante como bloque documento nº 16 de su ramo de prueba)

DECIMO CUARTO.- El Colegio de Abogados demandado contrató a Dª Juliana para sustituir a la actora en los períodos de suspensión de la relación laboral de esta última. Las referidas sustituciones se produjeron desde noviembre de 2010 a febrero de 2011 y desde el 12 de diciembre de 2011 hasta el 19 de febrero de 2013.

Actualmente, la Sra. Juliana presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada desde el 10 de enero de 2014, tras el despido de la actora.

(Declaración testifical de Dª Juliana )

DECIMO QUINTO.- La actora tenía asignada por la empresa demandada el número 12 de usuaria para acceder al sistema informático de la misma. En los períodos en los que la demandante estuvo de baja, su sustituta, Dª Juliana , accedió, mientras prestó servicios en tal condición, a dicha herramienta informática con el referido número de usuaria y la contraseña de aquélla, que le fueron facilitadas por la propia demandante.

(Declaración testifical de Dª Juliana )

DECIMO SEXTO.- El 13 de noviembre de 2013, D. Romulo , trabajador de la empresa demandada, con la categoría de Oficial de 1ª con complemento de informático, emitió informe, siguiendo instrucciones de la citada empleadora, en el que se recogen los datos obrantes en el registro de acciones de usuarios de la base de datos de la aplicación de gestión colegial (COLE) y en relación al expediente de justicia gratuita 201106605, respecto a los usuarios 5 y 12.

Por lo que se refiere al usuario 5, que se corresponde con D. Jose Francisco , empleado del Colegio demandado, que venía prestando servicios en la sede institucional que la mencionada empleadora tiene en Las Palmas de Gran Canaria, dichos registros de acciones corresponden a los días 7 y 14 de junio, y 4 de julio de 2011.

En cuanto a usuaria 12 dichos registros corresponden a los días 7 de junio de 2011 y 19 de septiembre de 2012.

(Informe aportado por la demandada como documento nº 10 de su ramo de prueba)

DECIMO SEPTIMO.- El Sr. Romulo tardó un día en elaborar el citado informe y para ello sólo necesitó acceder al sistema informático de la demandada.

(Declaración testifical de D. Romulo )

DECIMO OCTAVO.- La Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Las Palmas, en sesión celebrada el 13 de noviembre de 2013, adoptó el acuerdo siguiente:

'Reclamación efectuada por un solicitante de justicia gratuita al que se le archivó la petición.

.

La Junta de Gobierno, a raíz de la nueva información aportada por el informe del informático, acuerda aperturar expediente informativo a los empleados Jose Francisco , Dª Carmela y ex empleada Juliana .'

(Certificación expedida el 11 de julio de 2014 por el Secretario del Colegio de Abogados de Las Palmas, aportada por la demandada como bloque documental nº 12)

DECIMO NOVENO.- En sesión celebrada el 4 de diciembre de 2013, la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Las Palmas,'. después de una larga deliberación sobre las consecuencias del despido y posible prescripción, acuerda sancionar a los empleados D. Jose Francisco y Dª Carmela , con el despido, delegando en la persona del Sr. Decano, la ejecución de cuantos actos sean necesarios para cumplir el acuerdo adoptado.'

(Certificación expedida el 11 de julio de 2014 por el Secretario del Colegio de Abogados de Las Palmas, aportada por la demandada como bloque documental nº 12)

VIGESIMO.- D. Cosme , Ingeniero Informático, emitió informe pericial, por encargo del Colegio de Abogados demandado, con fecha 10 de abril de 2014, que al estar incorporado a los autos y dada su extensión se da aquí por reproducido. Dicho informe fue ratificado por su autor a presencia judicial. En el mencionado documento se ofrecen en una tabla las horas de acceso al expediente 20110660, en la base de datos COLE, los días 7 y 14 de junio y 4 de julio de 2011 y 19 de septiembre de 2012. El usuario 5 accedió los citados tres primeros días, por su parte la usuaria 12 hizo lo propio los días 7 de junio de 2011 y el 19 de septiembre de 2012.

Asimismo, en el referido informe se identifica, con los datos facilitados al efecto por la empresa demandada, a los citados usuarios: el 5, D. Jose Francisco , y el 12, Dª Carmela .

(Informe pericial aportado por la empresa demandada como documento nº 1 de su ramo de prueba)

VIGESIMO PRIMERO.- La empresa demandada despidió también a D. Jose Francisco , imputándole para ello los mismos incumplimientos que la actora en relación con la solicitud de asistencia jurídica gratuita presentada por D. Marino .

(Copia de la carta de despido aportada por la demandada como documento nº 18 de su ramo de prueba)

VIGESIMO SEGUNDO.- El Colegio de Abogados de Las Palmas dispone de un 'Protocolo de actuación para tramitación de los expedientes de solicitudes de asistencia jurídica gratuita que se remitan a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita del Gobierno de Canarias', cuyo contenido, al haber sido incorporado a autos copia de dicho documento, se da aquí por reproducido.

Copia de dicho Protocolo le fue entregada a la actora el 24 de mayo de 2011.

(Documento nº 11 del ramo de prueba de la demandada)

VIGESIMO TERCERO.- A la relación laboral existente entre las partes le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de empresa, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas del día 22 de febrero de 2008.

(Conformidad de las partes

VIGESIMO CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores de la empresa demandada.

(Conformidad de las partes)

VIGESIMO QUINTO.- La demandante presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 24 de enero de 20142, celebrándose el preceptivo acto el 20 de febrero siguiente, con el resultado de 'sin avenencia'.

(Copia del acta de conciliación obrante al folio 28 de las actuaciones).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Carmela frente al COLEGIO DE ABOGADOS DE LAS PALMAS y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido de la parte actora, por prescripción de la falta disciplinaria que se le imputa, y CONDENO a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 9 de enero de 2014, fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 49,92 euros brutos diarios, o bien le indemnice con la cantidad de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (31.286,68 euros), advirtiendo por último a la referida demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Y al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) a estar y pasar por tales pronunciamientos.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte el ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LAS PALMAS, siendo impugnado por la actora, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la parte actora, con categoría de Auxiliar Administrativa, y declara prescrita la falta imputada, sin entrar en el examen del fondo del litigio.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado 16 por el siguiente texto: '.El 13 de noviembre de 2013, D. Romulo , trabajador de la empresa demandada con la categoría de Oficial de 1ª con complemento de Informático, emitió informe, siguiendo instrucciones de la citada empleadora, en el que se recogen los datos obrantes en el registro de acciones de usuarios de la base de datos de la aplicación de gestión colegial (COLE) y en relación al expediente de justicia gratuita 201106605, respecto a los usuarios 5 y 12.

Por lo que se refiere al usuario 5, que se corresponde con D. Jose Francisco , empleado del Colegio demandado, que venía prestando servicios en la sede institucional que la mencionada empleadora tiene en Las Palmas de Gran Canaria, dichos registros de acciones corresponden a los días 7 y 14 de junio, y 4 de julio de 2011.

En cuanto a la usuaria 12 dichos registros corresponden a los días 7 de junio de 2011 y 19 de septiembre de 2012.

Que por acuerdo de Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas, de sesión 23 de octubre de 2013, se acordó por unanimidad realizar cuantas acciones fueran necesarias para esclarecer lo acontecido respecto al expediente de Justicia gratuita 201106065.

Que con fecha 13 de noviembre de 2013, la Junta toma conocimiento del informe elaborado por el empleado Don Romulo , técnico informático del Colegio, en el que dio cuenta de los movimientos existentes en el expediente de justicia gratuita n° 201106065, constatando la intervención personal y reiterada de la actora, así como de otro empleado de la entidad, que presta sus servicios en la sede de Las Palmas de GC.

Que con fecha de registro de entrada 18 de noviembre de 2013 la demandante presenta escrito de alegaciones ante el Colegio.'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pero sólo parcialmente.

La parte pretende en realidad adicionar los 3 últimos párrafos. De ellos el primero y el tercero resultan de la documental y son ciertos con independencia de su trascendencia de cara al fallo.

No sucede lo mismo con el segundo(párrafo penúltimo) pues ya figura incorporado como hecho décimo octavo y, además en el propio hecho decimosexto, pues el Juez elabora el mismo con base en el documento invocado por la parte y, además, hace mención a él al final cuando cita el documento décimo de la demandada.

Procede, por ello, la estimación de la revisión en los términos expuestos.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que la falta no está prescrita.

El art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores establece a propósito de la prescripción: '.Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.'.

En relación con las reglas del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , la jurisprudencia viene refiriéndose a una 'prescripción corta' y a una 'prescripción larga'; la primera se cuenta desde que la empresa tiene conocimiento de la infracción, y la segunda, de seis meses, se cuenta desde que se cometió.

Ello implica que la comisión de una falta por el trabajador abre el plazo de prescripción larga de 6 meses para ser sancionada; y además el empresario debe actuar dentro del plazo de prescripción corta desde que tuvo conocimiento de aquella.

El juego de este doble plazo prescriptivo puede conducir a la impunidad de determinadas conductas por haber trascurrido los 6 meses desde la comisión antes del efectivo conocimiento por la empresa.

Para evitar este efecto la jurisprudencia ha entendido en determinados supuestos que el 'diez a quo' del cómputo del plazo de prescripción corta requiere un conocimiento pleno, cabal y exacto de la falta cometida, lo que implica que en determinados casos el plazo de prescripción larga no se inicia hasta la total consumación de la infracción.

Esta doctrina jurisprudencial se ha aplicado a las llamadas faltas continuadas y a las faltas clandestinas u ocultadas por el propio trabajador.

Dicha doctrina jurisprudencial la resume de modo ejemplar la Sentencia de 15.7.2003 (Recurso nº 3217/2002 ) cuando dice:

'.La cuestión litigiosa a resolver se concreta en determinar, en consecuencia el «dies a quo» de la prescripción de los seis meses que se recoge en el art. 60.2 ET , para las faltas muy graves en un supuesto, como el aquí planteado, en el que el demandante tenía la condición de Jefe de producto con facultades para ocultar las posibles faltas laborales producidas dentro de su ámbito de dirección; y más en concreto si aquellos seis meses deben computarse a partir del día en que el interesado fue trasladado y por lo tanto ya no le era posible seguir ocultándolas o a partir del día en que la empresa hizo una auditoría con posterioridad a la efectividad de aquel traslado. No se trata, por otra parte, de un supuesto de interrupción de la prescripción sino de señalar la fecha de nacimiento de la misma.

3. Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben «a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido». Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como «prescripción corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o «prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas SSTS de 21-7-1986 ( RJ 1986,4528), 24-7-1989 (RJ 1989, 5909)- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 ( RJ 1984 , 5905) , 6-10-1988 ( RJ 1988 , 7541) , 15-9-1988 ( RJ 1988 , 6899) , 21-11-1989 ( RJ 1989 , 8218) , 25-6-1990 ( RJ 1990 , 5514) , 7-11-1990 ( RJ 1990 , 8558) , 19-12-1990 ( RJ 1990, 9812) -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» - STS 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514) -, más en concreto «desde que cesó la ocultación» - TS 27-1-1990 ( RJ 1990, 224) , Auto TS 15-7-1997 ( RJ 1997, 5702) (Rec.-73/1997 )-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 ( RJ 1991, 5230) (Rec.- 500/90 ), 3-11-1993 ( RJ 1993, 8536) (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 ( RJ 1995, 6925) (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 ( RJ 2002, 7803) (Rec.- 2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal. .'

A partir de este criterio lo que hay que examinar es si estamos a propósito de uno de los supuestos excepcionales que ha establecido el Tribunal Supremo a la regla general de prescripción a los 6 meses de comisión de la falta.

A juicio de la Sala la respuesta evidente ha de ser la negativa, pues ni hay falta continuada, ni hay falta clandestina que se caracteriza porque el trabajador tiene la disponibilidad de los hechos y puede ocultarlos a la empresa, `prevaleciéndose precisamente de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa.

En el caso de autos consta:

Que en Septiembre del 2012 la trabajadora que sustituía a la demandante archivó el expediente y puso en conocimiento de la Coordinadora que el expediente era anómalo.

Dicho expediente era muy simple, pues constaba de la solicitud del interesado y de la comunicación al Juzgado de la solicitud de turno de oficio.

El 29.5.2013, 6 meses después del archivo, la Abogada del solicitante de la justicia gratuita pidió al Colegio copia del acuse de recibo de la carta que la actora decía que había enviado al solicitante citado.

A la vista de ello la Coordinadora el 30.7.2013 pidió a la actora informe detallado del expediente y de los acuses de recibo.

Este contestó el 31.7.2013 diciendo que había mirado en el Colegio, en el Juzgado y en Correos y que no le habían encontrado, reconociendo que el expediente lo constituía la solicitud del beneficio de justicia gratuita y el archivo de la petición.

El 13.11.2013 un trabajador del Colegio elaboró un Informe sobre los hechos.

El mismo 13 de Noviembre el Colegio acordó abrir un expediente.

El 4.12.2013 el Colegio acordó el despido de la actora.

A partir de estos datos el motivo ha de ser desestimado, pues ni se trataba de una cuestión compleja que requiriese una investigación exhaustiva; ni de una actuación clandestina y fraudulenta de la trabajadora que ocultó datos que hasta la fecha del despido la empresa no pudo conocer.

El expediente que existía en soporte informático, y en soporte papel constaba prácticamente de 3 documentos; y todo el conflicto se origina porque no se sabe si la actora como, ella dice, pidió al solicitante la documentación para aportar a la petición de Abogado de Oficio.

Ese era el dato que había que constatar, y se pudo hacer ya, desde el momento en que se acordó el archivo del expediente, y se comunicó a la Coordinadora del Colegio.

A dicho acuse de recibo se refiere en Mayo la solicitud de la Abogada del solicitante, y al mismo se refiere en Julio la demandante que responde a la solicitud de información por parte del Colegio.

No hay, pues, ni ocultación, ni desconocimiento de los hechos, y todo el problema estaba en sui la trabajadora envió o no la carta al solicitante alemán; y en caso de omisión que se debía hacer.

Estima, por ello, la Sala que desde Noviembre del 2012 pudo iniciarse la averiguación de la causa del archivo, pero en todo caso desde mayo del 2013 ya se sabía cual era el problema, y, por tanto, se podía ya aclarar.

Pero es que en Julio la actora dice que ha agotado todas las vías (Juzgado, Correos y expediente) y el acuse no aparece, por lo que los hechos ya entonces son claros y no requieren ya más investigaciones.

Desde ese momento la empresa conoce la conducta de la actora, por información de ella, sabe cual es la causa del archivo del expediente, y puede por tanto proceder a actuar, porque tiene conocimiento completo de los hechos.

Comparte por ello la Sala el razonamiento del Juzgador de instancia y estima, por ello, que la falta estaba prescrita en el momento en que se sancionó.

La parte recurrente se esfuerza para llevar a la Sala de la necesidad de una averiguación de los hechos; recogiendo una serie de Sentencias que se refieren todas ellas a faltas clandestinas.

En el caso de autos los hechos que son simples y no requieren de mayor investigación, se detectan al archivar el expediente y se ratifican en Mayo y en Julio con la respuesta de la actora.

Entonces ya constan todos los datos para poder sancionar (inicio de expediente y archivo del mismo por falta de petición de la documentación al interesado), lo que hace superflua cualquier averiguación posterior que es totalmente innecesaria.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso.

TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LAS PALMAS contra la Sentencia 000169/2014 de fecha 6 de agosto de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario sobre Despido, y en consecuencia, confirmamos la misma.

Conforme al art. 204 de la LRJS (L. 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado que impugna el recurso y que se fijan en 800 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0104/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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