Sentencia SOCIAL Nº 808/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 340/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00808/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0001590
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000340 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000281 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rosa , MUTUA FREMAP
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, LUIS BENITO SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Rosa , MUTUA FREMAP , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ALIMERKA SA
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, LUIS BENITO SANCHEZ , LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PAULA DIAZ CARRIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 808/18
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000340/2018, formalizados por la Letrado Dª. BEATRIZ ALVAREZ
SOLAR y el Letrado D. LUIS BENITO SANCHEZ, en nombre y representación de Rosa y la MUTUA FREMAP,
respectivamente, contra la sentencia número 616/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000281/2017, seguidos a instancia de Rosa frente al INSS, la
TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa ALIMERKA SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Rosa presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa ALIMERKA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 616/2017, de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora nacida el NUM000 -69, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen Accidentes de Trabajo, siendo su categoría profesional la de chacineros-charcuteros.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 19-01-17, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que la actora está afecta de lesiones permanentes no invalidantes (LPNI). La reclamación previa por desacuerdo con el grado reconocido, fue desestimada el día 14-03-17.

3º) La actora padece las siguientes dolencias: Osteonecrosis semilunar muñeca izquierda.

4º) El reconocimiento por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades fue practicado el día 20-12-16.

5º) La base reguladora de las prestaciones es de 1.014,41 €/mes (12.493,79) para IPT y 1.058,10 €/ mes para IPP.

6º) Se da por reproducido el expediente administrativo y p. documental obrante en autos.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando como estimo en su petición subsidiaria la presente demanda interpuesta por Rosa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MATEPSS FREMAP y ALIMERKA SA, debo declarar y declaro a la actora en situación de invalidez permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora declarada probada y condeno a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la MATEPSS FREMAP a abonar la prestación correspondiente, con la deducción o compensación de la cantidad percibida por lesiones permanentes no invalidante'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Rosa y la MUTUA FREMAP, formalizándolos posteriormente. El recurso de la Mutua fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen por la Mutua Fremap y por doña Rosa sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en fecha 4 de diciembre de 2017 que, estimando en parte la demanda presentada por la actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Alimerka SA, declara a la demandante en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual de chacinera/charcutera derivada de accidente de trabajo, con derecho a la correspondiente prestación calculada sobre una base reguladora mensual de 1.058,10 euros.



SEGUNDO.- Interesa el recurso presentado por la trabajadora, al amparo del artículo 193 b) LJS, la revisión del relato fáctico, en concreto del ordinal tercero para que se le de la siguiente redacción: 'La actora padece las siguientes dolencias: Osteonecrosis semilunar muñeca izquierda o lo que es lo mismo Enfermedad de Kiembock, habiendo sido intervenida quirúrgicamente en fecha 31 de marzo de 2016 realizándose osteotomía de acortamiento de radio distal.

Como consecuencia precisa uso de muñequera rígida de forma continua para actividades de la vida diaria, padeciendo un intenso dolor sobre el dorso del carpo. Con riesgo de necesitar cirugía artrodesis total de muñeca'.

El motivo ha de ser rechazado por las siguientes razones: Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal Superior siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 LJS. De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículo 193 b) LJS- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley- carezcan de la más elemental lógica.

En el caso enjuiciado, la sentencia de instancia declara probado el diagnóstico y resultado de la exploración del Facultativo Evaluador, sin que quepa apreciar la existencia de error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, que ha formado su convicción evaluando la totalidad de los documentos aportados y dando especial relevancia a la exploración realizada por dicho facultativo.

Ninguna dato relevante aporta la revisión interesada. La denominación de la patología no resulta decisiva si se corresponde con el diagnóstico que ya consta. La intervención figura en el historial médico que la Mutua aporta, así como en el informe médico de evaluación de la incapacidad laboral que sirve de base al pronunciamiento judicial, que hace referencia también a la utilización de la ortesis y al dolor constante. El riesgo de precisar artrodesis total de muñeca sólo es una posibilidad que por tal motivo no puede valorarse en la actualidad.

Lo expuesto, conduce a rechazar el motivo.



TERCERO.- Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, la demandante interesa la revocación de la sentencia por cuanto considera que en la misma se produce la infracción del artículo 194 c ) y b) LGSS (solo el apartado b) puede entenderse infringido pues el c) se refiere a la incapacidad permanente absoluta).

Según se expresa en dicho recurso la dolencia que presenta ha de impedirle la realización de las específicas labores de su profesión habitual, ya que ha de evitar la utilización de la pinza, herramienta indispensable en su trabajo y que provocó la lesión, así como la realización de esfuerzos, la manipulación de cargas con la muñeca izquierda y las actividades que requieran movilidad total de la mano izquierda. Hace referencia a la posible artrodesis y sus posibles secuelas y a su cese en la empresa al considerar ésta que su dolencia le impide cumplir con el objeto de su contrato laboral.

La petición formulada por la demandante no puede ser estimada. A la vista de la lesión que se declara probada, no cabe revisar la decisión impugnada, ya que la dolencia que presenta y que afecta a la muñeca izquierda (no dominante) limita para la realización de ciertas tareas que comporten sobrecarga mecánica de la misma, pero mantiene la capacidad laboral residual suficiente para el desarrollo de las que son propias de su categoría profesional. De lo contrario, esto es, que las funciones que no puede realizar son las principales de su profesión, nada se ha acreditado, como tampoco que la utilización de la pinza sea la causa de la lesión.

Negamos, por estas razones, que se produzca la infracción legal denunciada por el recurrente.

La suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; en suma, la incapacidad permanente requiere una prueba plena de que la enfermedad inhabilita para las tareas del oficio o de cualquier actividad laboral, con la intensidad legalmente requerida para cada grado, prueba que en este caso la sentencia no estima lograda respecto al grado de total demandado, y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en el artículo 194 LGSS , por lo que procede la desestimación del recurso formulado por la trabajadora.



CUARTO.- La Mutua Fremap en su recurso interesa por el cauce procedimental del artículo 193 b) LJS, la revisión de los hechos probados para que se modifique la profesión de la trabajadora, siendo ésta la de 'dependiente en venta menor productos alimenticios'.

La petición ha de ser rechazada. Es la profesión de charcutera la que se ha considerado probada por el Juzgador de instancia con base en los informes antes indicados, siendo esta profesión la que incluso figura en la alegaciones realizadas por la Mutua en el expediente administrativo de incapacidad permanente a los efectos de calificar sus limitaciones funcionales.



QUINTO.- Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción del artículo 193 y 194.1 a) LGSS . Considera las secuelas que presenta en su muñeca izquierda no le impiden mantener la funcionalidad de la mano en su función de auxiliar respecto de la dominante.

Este motivo de suplicación igualmente debe ser rechazado, toda vez que es evaluable, al menos, en más de un tercio el grado de incidencia que el cuadro patológico apreciado hace disminuir la capacidad laboral de la actora, ya que al tener limitada la movilidad de la muñeca en más de un 50%, ello le obstaculiza la realización -con plenas garantías físicas y de confianza, tal y como exige inveterada doctrina jurisprudencial- de algunas actividades laborales propias de su categoría profesional, pues, como reiterada doctrina jurisprudencial entiende, hay que valorar a estos efectos indemnizatorios, no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida, entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél. En este caso, la merma de rendimiento y de la capacidad de trabajo se pone de manifiesto con la imposibilidad de realizar las tareas que exijan el empleo de ambas muñecas con igual exigencia de la izquierda.

Quedando acreditado en el supuesto de autos que, cuando menos, habría que cuantificar las limitaciones que aquejan a la actora en más de un tercio, pero sin que, en cambio, este menoscabo incapacitante lo sea hasta un extremo tal que le impida la realización de otros quehaceres laborales también importantes, los cuales constituyan, al menos, las fundamentales tareas que conforman su actividad laboral cotidiana, procede desestimar los recursos formulados y confirmar la sentencia impugnada, debiendo tenerse en cuenta, reiterando lo dicho anteriormente, que ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al Magistrado de instancia, tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no ocurre en el caso de autos, razón por la que ha de ser confirmado el grado de incapacidad que tiene reconocido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Rosa y la MUTUA FREMAP contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de la primera contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua recurrente y la empresa ALIMERKA SA, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la Mutua recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 600 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.